Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 74/2007 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

ZARAGOZA

Rollo: 0000074/2007

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 0000001 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de ZARAGOZA

SENTENCIA NUM. 46/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Sumario nº 1 del año 2.007, rollo nº 74 del año 2007, procedente del Juzgado de Instrucción Número Diez de Zaragoza, por delito de prostitución y contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, contra los acusados Prudencio , nacido en Neda (La Coruña) el día 21 de Marzo de 1.976, con D.N.I. NUM000 , hijo de Santiago y de Estrella Isabel, con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM001 de La Joyosa (Zaragoza), de estado civil casado y de profesión hostelero, con instrucción, de ignorada solvencia, y Ángel Jesús nacido en Goiania (Brasil) el día 18 de Octubre de 1.974, con N.I.E NUM002 , hijo de Joaquín y de Gercina, con domicilio en C/. DIRECCION000 nº NUM001 de La Joyosa (Zaragoza), de estado civil soltero y de profesión empleado de hostelería, con instrucción, de ignorada solvencia representados ambos por la Procuradora Sra. Morellón Usón y defendidos por el Letrado Sr. Melguizo Marcén; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado incoado por miembros del Cuerpo Nacional de Policía se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Diez de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Prudencio y Ángel Jesús contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 27 de Octubre de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1º, 2º y 3º y 5º del Código Penal y tres delitos relativos a la prostitución del art. 188.1 del Código Penal. Del primero de los delitos, los acusados Prudencio y Ángel Jesús responden en concepto de autores, y de los delitos relativos a la prostitución del delito del art. 188.1 del C.P ., responde en concepto de autor Prudencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a Prudencio , por el delito del art. 318 bis CP la pena de 13 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades comerciales con la hostelería durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. A Prudencio , por cada uno de los tres delitos del art. 188.1 CP la pena de 3 años de prisión, inhabilitación durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de 15 euros de cuota diaria, con la responsabilidad en caso de impago del art. 53 CP y pago de costas. Procede imponer a Ángel Jesús la pena de 10 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades comerciales relacionadas con la hostelería durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Procede conforme al artículo 129 del Código Penal la clausura definitiva del Club "Euro".

TERCERO.- La defensa de los acusados, solicitó la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El "Club Euro" sito en el Burgo de Ebro -Zaragoza- es un local en el que se ejercita la prostitución, al menos mientras fue regentado por su dueño, el acusado Prudencio , al cual ayudaba en su explotación el otro acusado Ángel Jesús , los cuales cobraban a las mujeres que ejercían dicho oficio la cantidad de 60 euros diarios en concepto de alojamiento y manutención, y ello con independencia de los servicios que cada una de las mujeres podían realizar con terceras personas.

Durante el segundo semestre del año 2.005 llegaron a España las testigos protegidas NUM003 , NUM004 y NUM005 procedentes de Brasil en calidad de turistas y sin permiso de residencia o trabajo, sin que haya quedado acreditado que en su llegada a este país hubieran sido engañadas, coaccionadas o que alguno de los acusados se lucrare con su viaje, o que fueran obligadas a ejercer la prostitución, la cual practicaron voluntariamente según su propio reconocimiento, ya que para ello vinieron a España.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y tres delitos relativos a la prostitución, no coincidiendo la Sala con dicha apreciación, pues consideramos que no ha quedado acreditada, con la suficiente rotundidad, la comisión de delito alguno, por lo que procede la absolución de los procesados.

SEGUNDO.- En efecto, entrando en el estudio del delito del art. 318.2 del Código Penal por el que se formula la acusación ya descrita, este debe de ponerse en relación con el apartado primero del mismo artículo. El apartado primero sanciona al que "directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España"; el apartado segundo dice que "si el propósito del tránsito ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, su autor será castigado con pena superior a la establecida en el apartado primero". Por tanto la sanción por el delito descrito en el apartado segundo exige en todo caso como elementos necesarios para su dictado que se haya promovido, favorecido o facilitado el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, con la finalidad de explotación sexual de las personas, por lo que de no concurrir las situaciones de promoción, favorecimiento o facilitación del delito, éste no se comete.

El art. 318 del Código Penal se introdujo en el Código Penal de 1995 por la Disposición Segunda de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero , en un nuevo Título, el 15 bis, que tiene por rúbrica "delitos contra los ciudadanos extranjeros". El legislador pretende sancionar las conductas que en el mismo se describen para tutelar los derechos de los ciudadanos afectados por dicho tráfico ilegal; se incrimina el tráfico ilegal en la medida que perjudica los derechos que los ciudadanos extranjeros podrían llegar a disfrutar en caso de que su entrada o tránsito por España hubiese sido realizado en condiciones de ilegalidad. Tal tipo delictivo responde también a criterios asumidos por la Comunidad Internacional, pues es en instancias supranacionales donde se ha destacado su necesidad y fundamentalmente en el marco de la Unión Europea.

El artículo en cuestión protege un doble bien jurídico:

a) los derechos que el ciudadano extranjero podría disfrutar en España si hubiera entrado o transitado en condiciones de legalidad; y

b) los derechos que se ponen en peligro por los riesgos insitos al proceso de entrada, tránsito o establecimiento ilegal en nuestro país.

En definitiva es el derecho del extranjero a una plena y efectiva integración social y en el mismo confluyen en dos tipos de intereses, el interés general que controla los flujos migratorios evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos de mafiosos de criminalidad organizada, y el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los inmigrantes.

El delito definido en el art. 318 bis es un delito de peligro abstracto, y la consumación se alcanza con la realización de las conductas que se describen tanto en su apartado primero como en su apartado segundo, sin que sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio para el sujeto pasivo.

Así también debe afirmarse en relación con el delito en cuestión que:

a) Es indiferente el número de personas afectadas por el tráfico, ya que se aprecia un único delito.

b) Que el bien jurídico es irrenunciable y no disponible, de manera que el consentimiento prestado por quien consiente ser objeto de tráfico es irrelevante; y

c) Que es posible establecer concurso entre este delito y otros delitos que lesionen bienes jurídicos individuales.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de Mayo de 2.003 al referir lo que debe entenderse por inmigración clandestina dice que se entiende por tal "el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal, y que hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso a la posterior recogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente". Así también la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de Enero de 2.003 identifica la inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de los extranjeros en España.

Como corolario de lo anterior, y declarado en la relación de hechos probados que las tres denunciantes entraron en España como turistas, se advierte que tal circunstancia como tal no impediría la aplicación del art. 318 bis, apartados primero o segundo , pues lo que se tipifica en el mismo no es el hecho de que administrativamente puedan entrar en España y estar determinado tiempo como turistas, sino el hecho de que ya desde el principio vengan a trabajar las personas que en tal concepto llegan a nuestro país animadas y empujadas por la conducta y actividad espurias desplegadas por los inculpados y en condiciones tales que denoten que el carácter de su estancia no es el de turistas, lo que se puede inferir de la escasez de recursos económicos de los que puedan disponer y de su intención de permanecer por tiempo indefinido en España.

Pero es que en el caso enjuiciado se ha constatado que las denunciantes fueron captadas o convencidas para venir a España por terceras personas no concretadas suficientemente contra las que no se siguió la causa al encontrarse en el extranjero, dando ellas su total asentimiento, pues les estimulaba la posibilidad de obtener un dinero rápido y abundante ejerciendo la prostitución, conociendo incluso el club en el que prestarían sus servicios. Pero, el que el acusado Ángel Jesús les adelantara supuestamente el dinero para la obtención de los billetes de avión no le convierte en autor de dicho delito, pues las denunciantes con anterioridad ya habían decidido su viaje, y nos parece normal que tuvieran que devolver el dinero adelantado, préstamo cuya devolución no les fue exigida de forma coactiva, o intimidante, no devolviéndolo incluso alguna de ellas, lo que tampoco fue denunciado, pese a las múltiples posibilidades de que dispusieron, sin que existiera presión alguna por parte de los acusados en los primeros meses de su venida a España, pareciendo que pudo tener cierta relevancia en las denuncias posteriores su interés por gozar del estatus de "testigo protegido", pues ello impedía la expulsión del territorio nacional que a dos de las denunciantes les había sido decretada.

En nuestro caso, no consta actuación alguna de los procesados tendente a burlar los controles legales para entrar en España, no constando tampoco la existencia de documentos falsificados, y finalmente falta ostensiblemente el requisito de la clandestinidad.

En suma, no ha quedado debidamente demostrado el ataque al bien jurídico protegido en este tipo penal en el que confluyen dos tipos de intereses, esto es, el interés general de controlar los flujos migratorios evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada y el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos de los emigrantes, lo que lleva a absolver a los dos acusados de esta pretensión acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Dicho Ministerio Fiscal formuló también acusación por el delito del artículo 188.1 del Código Penal, párrafo que tiene dos incisos, el segundo de ellos introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre. Aunque en el escrito de acusación nada se precisa, en el trámite de informe alegó la acusación pública que los hechos serían incardinables en dicho inciso segundo del párrafo primero del artículo 188 CP , que a juicio del Ministerio Fiscal no requiere coacción, violencia o intimidación que determine al ejercicio de la prostitución sino que bastaría con lucrarse de dicha actividad para incurrir en el tipo.

Tal precisión fue hecha, sin duda, por la razón de que ninguna acción violenta, intimidante o de cualquier modo coactiva, fue acreditada en plenario por parte de los acusados y dirigida a determinar a las mujeres a ejercer la prostitución. Ni siquiera se recogen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Las pruebas del juicio tampoco fueron dirigidas a acreditar una determinación coactiva a la prostitución; ningún testigo la refirió y por tanto no se dan los hechos del inciso primero del art. 188.1 del Código Penal .

El inciso segundo del art. 188.1 C.P ., por el que se pretende la condena, introducido por la Ley Orgánica referida, establece: "En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma".

El Tribunal Supremo tuvo oportunidad de interpretar dicho tipo, en las sentencias del 3 de Julio del 2.008 y en la de 22 de Abril del 2.009 , en las que declara la interrelación entre ambos incisos del mismo párrafo de manera que, ha de partirse siempre de una conducta de "determinación coactiva" (en sentido comprensivo de todas las conductas típicas que dicho inciso primero contiene) a la prostitución y a partir de ahí el precepto pena tanto a quien se lucra llevando a cabo esa conducta que obliga a la mujer en contra de su voluntad a prostituirse, (siempre por el inciso primero) como a quien conociendo -pero no realizando- esas circunstancias de determinación a la prostitución, se lucra con el producto de la misma (autor por el inciso segundo).

Es decir que sin determinación al ejercicio de la prostitución, conforme alguna de las conductas que recoge el inciso primero del art. 188.1, no se puede responder ni por ese inciso primero ni por el inciso segundo del referido párrafo.

Dice la sentencia del 3 de Julio del 2.008 refiriéndose a ese inciso segundo introducido por la Ley Orgánica 11/2003 que (".........La determinación del ámbito típico de esta figura resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño. Esa idea de errónea equiparación se hace todavía más visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena.

Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:

a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.

Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del Código Penal .

Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de Febrero de 1.997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños.

b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.

En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del Código Penal ).

c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.")

En el presente caso, como ya hemos dicho, y declararon reiteradamente los numerosos testigos que acudieron a la vista pública, no existió empleo alguno de violencia, intimidación, engaño o abuso de superioridad o de necesidad, pues las tres denunciantes ejercieron -y alguna de ellas la sigue ejerciendo- la prostitución de forma voluntaria, ya que así lo decidieron antes de venir a España.

En resolución y para concluir, la prueba practicada, tanto en el plenario, como la preconstituída, son insuficientes, a juicio de esta Sala, para sustentar una declaración probatoria que fundamente las condenas solicitadas. Se advierte en las declaraciones de las denunciantes determinadas situaciones que pueden inducir a la sospecha de comisión delictiva, pero no a la radical certeza que debe fundamentar una condena dictada en sentencia penal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la solicitud del Ministerio Fiscal, antes del comienzo de la vista, de que se pueda seguir el procedimiento contra la procesada Ángel Jesús , dedúzcase el oportuno testimonio de particulares por si a dicho Ministerio le conviniere ejercer la acusación contra dicha procesada, o solicitar cualquier otra resolución procedente en derecho.

QUINTO.- No ha lugar a deducir testimonio contra ninguna de las personas que acudieron a declarar como testigos al acto de Vista -concretamente contra la testigo protegida nº 3-, por no existir indicios de comisión de ninguna infracción criminal -falso testimonio-.

Consecuentemente tampoco procede el cierre definitivo de local alguno -"Club Euro"-.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas, al no pronunciarse condena contra ninguno de los procesados.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Prudencio y Ángel Jesús de los delitos relativos a la prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definidos y por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.