Sentencia Penal Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 47/2010 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RP) Nº 47/2010

SENTENCIA NÚM. 46/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 291/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Zaragoza, Rollo núm. 47/2010, seguidas por delito continuado de estafa, contra Teofilo , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla; contra Alexander , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Beatriz Utrilla Aznar y defendido por el Letrado D. Javier Rodríguez Domínguez. Y contra Elias cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla, no comparecido en el recurso. Fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta: HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado: Alexander , Elias y Teofilo , entre otras personas, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con un plan preconcebido, y con evidente ánimo de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno, durante agosto y septiembre del año 2008, efectuaron con la Compañía Orange varias contrataciones telefónicas, a nombre de otras personas, cuyos datos habían conseguido previamente, -por previa sustracción de correo o documentación personal-, así como a nombre de identidades inexistentes, facilitando datos bancarios de aquellas personas, y aportando datos comunes como dirección de envío en todas ellas el núm. NUM022 , NUM023 NUM024 . de la CALLE000 de Zaragoza, inexistente, y el mismo número de teléfono de contacto ( NUM000 ) también inexistente, y actuando en la forma acordada previamente esperaban los individuos de los integrantes del grupo (se ha deducido testimonio a los Juzgados de Menores por la actuación de Constancio e Iván -conocido por Zurdo -, hijos de Teofilo y hermanos de Vicente ) al repartidor de la empresa de transportes "Chrono Expres" en la confluencia entre dicha calle y la calle Río Cinca, acercándose uno de ellos a preguntar si había algún envío para él, obteniendo el nombre del destinatario del envío, manifestando el otro individuo del grupo que era él yaciéndose cargo del paquetes o los paquetes, y pagando los gastos de transporte correspondientes, firmando el albarán de entrega, abusando así de la buena fe del repartidor, que pensaba estaba tratando con los auténticos destinatarios de los envíos.

Una vez en su poder los teléfonos móviles, los activaban y vendían a terceras personas, para su utilización sin abonar el importe de las llamadas, siendo cargados los gastos correspondientes en la cuenta de las personas a cuyo nombre se había efectuado el pedido, o devueltas las facturaciones por los bancos destinatarios en los casos de personas inexistentes, y con números de cuentas bancarias inventados.

La empresa France Telecom España, que utiliza el nombre comercial de ORANGE, y con la que se había contratado telefónicamente tan pronto tuvo conocimiento de los hechos procedió a dar de baja, dejando sin servicio, la totalidad de las líneas afectadas y reintegró a don Conrado la cantidad de 546'43 euros, importe que le había sido facturado y cargado en la cuenta bancaria donde tenía domiciliados los pagos. ORANGE reclama dicha cuantía como perjuicio económico.

Por lo que respecta a Conrado , su madre denunció la sustracción de sus cartera conteniendo en ella un fotocopia del D.N.I. de aquel el día 24-7-2008; no había contratado en ORANGE las seis líneas de teléfono ( NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ) que llevaban implícitas una oferta comercial de un terminal telefónico por cada línea contratada, siendo la marca y modelo de dichos terminales dos SONY ERICSSON modelo W880i (asociados a las líneas NUM005 y NUM006 ) y cuatro SONY ERICSSON modelo W380 (asociados a las líneas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ); los acusados puestos de acuerdo habían contratando por teléfono tales líneas dando los datos personales de aquel y como domicilio de envío el referido anteriormente de la CALLE000 , y el teléfono de contacto indicado, siendo entregados aquellos terminales en dos paquetes por el repartidor de Chrono Expres (uno entregado el día 31-7-2008 y otro el día 8-8-2008 no coincidiendo ni siquiera las firmas estampadas en uno y otro albarán -figurando en ambas órdenes de envío como teléfono de contacto el n° NUM000 -), a dos jóvenes integrantes del grupo -se ha deducido testimonio al Juzgado de Menores por la identificación de uno de ellos como Zurdo -, en la CALLE000 , constando como destinatario del envío Conrado ; los Policías comprueban que desde el número de teléfono NUM001 se efectuó llamada al número NUM007 , contestando Roman manifestando que aquel teléfono pertenecía a Eufrasia , que venía usado la línea telefónica; constan llamadas desde las líneas de teléfono referidas a nombre del Sr. Conrado a teléfonos fuera de España.

El día 8-9-2008 a las 13.30 horas el repartidor Sr. Constantino procede a entregar dos paquetes a nombre de Jacobo constando en la orden de entrega la misma dirección de envío de la CALLE000 y el mismo teléfono de contacto ( NUM000 ), aproximándose un joven al repartidor -se acuerda deducción de testimonio frente al menor Iván , conocido por Zurdo - preguntando por el paquete, indicándole este joven que el destinatario es Elias quien recoge los dos paquetes (se aprecia además similitud de firmas estampadas en los albaranes), abonando 58 euros por cada paquete.

El día 11-9-2008 se monta un dispositivo policial de vigilancia a las 13.20 horas. Llega el repartidor Don. Constantino a la altura del número quince de la calle Juan Bautista del Mazo, acercándose Alexander preguntado a aquel si era para él el paquete que tenía que repartir, contestando el repartidor, dirigiéndose Alexander a otro joven (se ha deducido testimonio frente al menor Constancio ) le pide que se acercase que era para él, firmando este la entrega y recogiéndolo el paquete destinado a Ángel Daniel figurando en la orden de envío el mismo número de teléfono de contacto NUM008 y el mismo domicilio de envío que en ocasiones anteriores. Manifestando que al día siguiente esperaba Alexander uno para él.

El día 17-9-2008 a las 13.20 horas el repartidor acude a la confluencia de la CALLE000 con calle Río Cinca a fin de entregar paquetes a nombre de Fermín figurando línea contratada a su nombre y domiciliado el envío en la CALLE000 n° NUM025 , NUM023 NUM024 , interesándose por el envío Teofilo quien aborda al referido repartidor en la vía pública, y avisa a Alexander , diciéndole que el envío era para él, conteniendo el paquete en su interior dos teléfonos móviles de la marca Nokia modelo 6555, con números de IMEI NUM009 y NUM010 , dos teléfonos móviles de la marca Samsung modelo SGH-L170 con números de IMEI NUM011 y NUM012 , cuatro Pack de la compañía ORANGE los cuales incluyen una tarjeta SIM de prepago con los números de teléfono NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , más 1000 sms gratis, cuatro contratos de- la compañía ORANGE con sus correspondientes tarjetas SIM,s; siendo detenidos Alexander y Teofilo por la Policía en ese momento, al igual que Elias que se encontraba por los alrededores.

La Policía localiza a Alexander en su bolsillo trasero del pantalón una factura de la empresa ONO a nombre de Bernardo en la que figura manuscrito a bolígrafo la referencia de un envío de ORANGE con núm. NUM017 extraídos los datos personales para contratar líneas telefónicas sin que tuviera el Sr. Bernardo conocimiento, figurando en la orden de envío el mismo número de contacto NUM000 y domicilio CALLE000 con entrega del paquete el día 16-9-2008 a las 13.22 horas, constando la línea contratada a nombre de Bernardo , hallándose igualmente en poder de Alexander una tarjeta SIM de ORANGE DE PREPAGO con número de usuario NUM018 , una tarjeta SIM de ORANGE y otra tarjeta SIM de VODAFONE.

En el registro domiciliario de Alexander se localiza una caja vacía de terminal telefónico de la marca Samsung, y una tarjeta SIM de ORANGE con el número de usuario NUM019 en el domicilio de Teofilo residen también sus dos hijos menores de edad Iván Y Constancio , hallándose en la habitación de estos numerosos objetos como portatarjetas SIM, cajas de terminales telefónicos, tarjetas SIM y diversos contratos de ORANGE. En el interior de una chaqueta de Teofilo se localizan las tarjetas NUM020 y NUM021 .

En el domicilio de Elias son halladas numerosas tarjetas SIM junto con su documentación contractual, así como terminales telefónicos y dos facturas a nombre de Rafael (recibo de Gas Natural) y Eliseo (certificado del Ministerio de Trabajo e Inmigración) que no residen en dicha vivienda.

En el momento de su detención Vicente tenía en su poder un teléfono móvil de la marca NOKIA modelo 6300, portando SIM de ORANGE y en el Registro del domicilio perteneciente a Vicente se encuentra un terminal telefónico de la marca Samsung portado el mismo por su mujer Elsa y en un dormitorio varias portatarjetas SIM y una tarjeta regalo de ORANGE, así como dos auriculares, precintados sin utilizar, para móviles de las marcas SONY ERICSSON y SAMSUNG.

No se ha acreditado sin embargo la participación de Vicente en los hechos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación las representaciones procesales de Teofilo y Alexander , alegando como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 17 de febrero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito continuado de estafa y se alzan contra la sentencia considerando sustancialmente que no han sido autores de delito alguno, alegando Teofilo que en todo caso podría ser condenado como autor de una falta de estafa.

Pues bien, para la resolución de la litis tiene trascendental importancia la forma en que se materializaban los hechos, lo que demuestra la existencia de una trama urdida en forma prolongada con el fin de obtener teléfonos móviles bajo identidades y datos falsos. Así, se pedía siempre el envío para la CALLE000 , los teléfonos de contacto que por los supuestos adquirentes se daban a la compañía ORANGE era siempre con el mismo número muy fácil de recordar ( NUM000 ) y las entregas se hacían en la misma calle, es decir, sin que el repartidor fuera a los supuestos domicilios a preguntar por el destinatario, que naturalmente no vivía en la CALLE000 , tal y como se ha puesto de manifiesto por los perjudicados que han declarado en el juicio oral. Las firmas que se estampaban en los PDA eran generalmente garabatos, salvo alguna ocasión en que consta como firma " Teofilo " y en otro " Constancio " como se puede apreciar en la documental. El sistema de recogida era también muy similar, materializándose en que una persona se acerca al repartidor, en la calle, y al comprobar el real nombre del destinatario dice no ser él, por lo que llama a otro de los acusados para que se acerque a recoger el paquete con la intención de dar alguna garantía a la entrega. Todas las actuaciones eran con la compañía de ORANGE. Estas circunstancias que han quedado acreditadas plenamente en el proceso y, en especial en el juicio oral, acreditan conforme a la lógica más elemental y de una manera clara y contundente que los autores de las defraudaciones eran también las mismas personas siempre.

Partiendo de esto, respecto a Alexander , este acusado en sus declaraciones en el juicio oral admite haber comprado móviles en otras ocasiones para venderlos, viniendo a reconocer como ciertas sus manifestaciones hechas en el juzgado de instrucción donde dice que otras veces ya le habían traído teléfonos móviles pero siempre a su nombre, añadiendo después que los móviles los usaba y luego los vendía, haciendo alusión a que el día de la detención le fueron entregados tres móviles, respecto de los cuales también afirma que los vendió para obtener dinero ya que es toxicómano. La explicación que ofrece de por qué cogió el paquete que contenía cuatro móviles, no es convincente en modo alguno y tan solo responde su actuación al plan preconcebido de antemano y que se utilizaba en la ejecución de la trama defraudatoria.

Teofilo está en el lugar el día de la intervención policial, por lo que es detenido como participe en la trama, siendo la persona que se acerca al repartidor y después avisa al otro apelante para vaya a recoger el paquete, sabiendo que no iba destinado a él, lo que evidencia, como dice la sentencia, que era participe en la trama, junto a sus hijos menores que han sido condenados en la jurisdicción correspondiente. En la chaqueta de Teofilo se encuentran dos tarjetas con los números que se indican en la resolución impugnada.

En consecuencia, las actuaciones comprobadas de los acusados recurrentes denotan que estaban enterados de la trama delictiva y eran partícipes en ella, por lo que ha de mantenerse la condena de ambos.

SEGUNDO.- En lo tocante a la pena de dos años que se les ha impuesto, la Sala considera que debe igualmente mantenerse habida cuenta la peligrosidad de los acusados condenados en la elaboración de la trama delictiva con participación incluso de menores de edad.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por las representaciones de Teofilo y Alexander , contra la sentencia dictada con fecha 23 de noviembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Seis de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 291/2009 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.