Sentencia Penal Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 4/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado 4/2011

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza

Proc. De Origen: Diligencias Previas 3839/10

SENTENCIA Nº 46/2011

S.S. ILMAS.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Abril de 2011.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el Rollo de Sala 4/2011, correspondiente a las Diligencias Previas 3839/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, por delito contra la Salud Pública contra el acusado Segundo , nacido en Reino Unido, con domicilio en NUM000 DIRECCION000 Road, West Derby, Liverpool, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora ANA MARIA LOPEZ WOODCOK y defendido por el Letrado D. FRANCISCO LORENTE RAMIREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrado Dª DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de la intervención de sustancia presuntamente psicotrópica, que determinó la detención de Segundo . Investigados judicialmente los hechos, indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación en fecha 18 de diciembre de 2.010, y abierto el juicio oral la defensa calificó mediante escrito datado el 5 de enero de 2.011. Remitidas las actuaciones a la Sala y admitida la prueba propuesta, tuvo lugar el acto de juicio oral, en Ibiza, en fecha 6 de abril de 2.011, con el resultado que obra en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368 ; estimó autor (art. 28 CP .) al acusado Segundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesó la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión; multa de 2.782 E; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

3º/ La defensa en igual trámite, interesó la libre absolución. Alternativamente, estimó concurrente la atenuante analógica de toxifrenia del art. 21.7 en relación con el art. 21.2ª y 20.2 del C. Penal .

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

Primero .- Que alrededor de las 02,00 h. de la madrugada del dia 17 de septiembre de 2.010, hallándose los policías locales de Sant Antoni de Portmany (Ibiza) con C. Profesional nºs. NUM001 y NUM002 , vestidos de paisano y efectuando una ronda peatonal por las inmediaciones del Paseo de las Fuentes controlando la oferta ilegal de servicio de transporte terrestre, advirtieron como el aquí acusado Segundo se acercaba a un grupo de 4 turistas y entablaba conversación, alejándose después en compañía de un individuo que resultó ser Diego . Ante la sospecha de que pudiera ofrecer algún servicio propio de taxi, a ellos se acercaron, constatando como en la calle San Mateo Segundo extraía de su bolsillo izquierdo dos bolsitas con pastillas verdosas y preguntaba a Diego "cuantas quería", a lo que éste dijo que "dos", indicándole el acusado que el precio sería de 10 E, tras lo cual Diego extrajo su cartera para proceder al pago, y momento que los funcionarios procedieron a intervenir abortando la operación. Al acusado, le fueron intervenidos un total de 12 comprimidos, que, pericialmente analizados, resultaron ser MDMA, con una riqueza comprendida entre el 24,5 y 42,8 %, siendo su valor unitario el de 10,19 E, en total 122,28 E.

Segundo .- Trasladado Segundo a dependencias de la Policía Local, como se hallara indocumentado y manifestara residir en el hostal Salada, habitación NUM005 , cuya llave portaba, los funcionarios con C.P. NUM003 y NUM004 fueron comisionados para que, en unión del detenido, allí se desplazaran a recoger su documentación.

Una vez aperturada la puerta de la habitación, cuya luz estaba encendida, Segundo manifestó que, en realidad, su documentación (carnet de conducir inglés y copia de la denuncia por extravío del pasaporte) se hallaba en la recepción del hostal, que en aquellas horas se hallaba cerrada o inatendida, al tiempo que los agentes constataban como a metro y medio de la puerta, sobre una mesilla de noche, había una bolsa de color verde, no constando cumplidamente acreditado que fuese el acusado quien, a instancias de los agentes, voluntariamente entrara en la habitación, recogiera la bolsa y la entregara a los agentes. Dicha bolsa, resultó contener una pluralidad de comprimidos que, pericialmente analizados, resultaron ser MDMA.

Tercero .- El acusado, que se halla en prisión provisional por la presente causa, es consumidor en verano de MDMA y cocaína, sin que conste que tales consumos afecten a sus capacidades cognitivas o volitivas.

Fundamentos

I./ Imputa el Ministerio Fiscal al acusado un delito contra la Salud Pública con fundamento parcial en un acervo probatorio que ha sido cuestionado por la defensa, también parcialmente, en tanto sostiene que, producido e incorporado a la causa con lesión de derechos fundamentales, su contenido se halla viciado de nulidad radical, por lo que, de conformidad a lo prevenido en el art. 11 de la L.O.P.J . resulta absolutamente invalorable por el Tribunal para, sobre él, formar íntima convicción conforme al principio de libre valoración de prueba plasmado en el art. 741 de la L.E.Cr .

Así, en el trámite prevenido en el art. 786.2 de la Lecr . la defensa de Segundo excepcionó la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 de la CE ) por considerar que todos los comprimidos intervenidos en la habitación del hostal lo fueron sin autorización judicial, sin consentimiento -siquiera tácito- de su patrocinado, y sin darse un supuesto de delito flagrante. Por el contrario, el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de la cuestión suscitada, aduciendo que no constaba oposición del acusado (entonces detenido) para desplazarse a recoger su documentación en el hostal, que los agentes no entraron en la habitación, y fue el propio detenido quien entró, cogió las bolsas y las entregó a los funcionarios.

Dado que la Sala difirió para sentencia la resolución de la cuestión suscitada-vista la imposibilidad de formar criterio sin práctica de prueba- trátase ahora de motivar, fáctica y jurídicamente, la razón de su convicción, y el porqué ha elevado a Probados, los Hechos que anteceden.

Al efecto, cumple indicar que dos posturas radicalmente dispares fueron expuestas al Tribunal.

De una parte, el acusado, sobre reconocer que la llave que le había sido intervenida tenía el número de habitación, que les dijo a los policías que en recepción podía haber una copia de su documentación, pero que en aquellos momentos nadie había en la recepción, sostuvo, como ya hizo ante el Instructor, que fueron los policías quienes entraron en su habitación y la registraron, y que él ignoraba que en la habitación (que compartía con su novia) existiesen los comprimidos después intervenidos.

De otra, el funcionario con C.P. NUM003 relató que en unión de su compañero ( NUM004 , de habla inglesa y española, pues su madre era inglesa) trasladaron al detenido hasta su habitación; que él propiamente abrió la puerta con la llave que le había sido intervenida; que fue en la misma puerta, y sin entrar en la habitación, cuando el detenido les manifestó que su documentación la había entregado en la recepción -no se hallaba en la habitación- y que en la recepción nadie había; que como la luz estaba encendida, vieron las bolsas encima de la mesita de noche; que le dijeron al detenido si las quería entregar, y tras quitarle las esposas, voluntariamente entró en la habitación, cogió las bolsas y se las entregó.

La indeclinable exigencia de total ausencia de duda en el método de obtención de pruebas, orienta a la Sala por formar convicción de que fueron los propios agentes quienes agenciaron las bolsas de autos (o una bolsa en cuyo interior había otras pequeñas bolsas). Y esa convicción se halla asentada en diversas premisas. La una, es que no se han puesto a disposición judicial ninguna de las bolsas, en orden a poder comprobar la Sala si era o no factible -en atención a su potencial transparencia- que en su interior pudieran albergarse pastillas o comprimidos, percibidos a una distancia de metro y medio (como sostiene el agente); la otra, porque es difícilmente asumible que el hoy acusado voluntariamente quisiera incriminarse aún más; se aúna a lo anterior que se ofrece inverosímil a la Sala esa versión de apertura de las esposas en la puerta de la habitación a quien se halla detenido, máxime cuando no se alcanza su imprescindibilidad para entrar y para coger un necesariamente pequeñísimo paquete; y finalmente se adoba todo ello con que resulta incomprensible que, si voluntariamente el acusado les hizo entrega de la/s bolsa/s, " preguntaran a su superior si pensaba conveniente que se quedaran custodiando el domicilio para solicitar algún registro, y que les dijo que no, que acudieran con el detenido y las pastillas a dependencias policiales" tal como sostuvo ante el Instructor el testigo y funcionario citado.

El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial.

Descartada en el evento de autos la existencia de resolución judicial habilitante, y descartado tambien la existencia de consentimiento válido (nunca prestado bajo asistencia letrada, SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ), el único supuesto al que cabría acudir sería el de delito flagrante para legitimar la intervención de autos, cuyos presupuestos fácticos, tampoco han sido ofrecidos por el testigo, es mas, los ha negado.

Y, siendo ello así, tan solo cumple estimar la cuestión previa suscitada, entendiendo que la actuación policial última vulneró el derecho contemplado en el art. 18.2 C.E , y, en consecuencia, debe quedar extramuros de la convicción judicial el resultado de la intervención en la habitación ocupada por el acusado.

II./ Por el contrario, es rotunda y unánime la convicción alcanzada por lo que se refiere a los Hechos del apartado Primero del factum, sustentada singularmente en el testimonio rendido en el acto de juicio oral por los policías Locales de S. Antoni de Portmany con C. P. nºs NUM002 y NUM001 , con mas el visionado del CD que contiene la prueba testifical preconstituida de Diego en correlación con su declaración manuscrita obrante al folio 14; en la lectura de los informes periciales emitidos por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears, obrante a los folios 107 y 108 de las actuaciones, y en el informe que, sobre el valor de la sustancia, obra al folio 23 de las actuaciones.

Dicho acervo probatorio, convenientemente interrelacionado, enerva sobradamente la presunción de inculpabilidad de que venía asistido Segundo

De la prueba precitada, queda colmadamente acreditado el elemento objetivo del delito imputado por el Ministerio Fiscal, en tanto que de los análisis practicados fluye la naturaleza tóxica ( MDMA, incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1.971 ), y gravemente nociva para la Salud, según constante doctrina legal que excusa su cita.

Y la dinámica típica y plena atribuibilidad al acusado, queda sin fisuras asentada en la testifical rendida a que se ha hecho mérito, por mas que en legítimo descargo, manifestara Segundo que las pastillas que portaba eran para su consumo, negando haberle efectuado ofrecimiento alguno de las mismas a Diego a cambio de 10 E; así, explicó que era verdad que entabló conversación con Diego porque éste buscaba drogas, empero que él se limitó a remitirle al chico de la playa donde las había comprado.

Por el contrario, tal aséptica postura quedó sobradamente contradicha y remontada con la testifical practicada. A la percepción sensorial relatada por los testigos funcionarios (singularmente la del agente con C.P.nº NUM001 , que se hallaba a 50 cm. del acusado y de Diego , viendo como Segundo sacaba los comprimidos y Diego la cartera y escuchando el intercambio de palabras sobre cantidad y precio) se une una muy penosa declaración judicial preconstituida de Diego , quien, sobre reconocer que escribió la nota manuscrita obrante al folio 14 y que efectivamente preguntó al chico por pastillas, puso de manifiesto una lamentable falta de memoria (no sabía si estaba de acuerdo ahora con lo escrito por él, no recordaba si le compró o no, no recordaba si sacó dinero ni si le dijo el precio de las pastillas, y tampoco recordaba muy bien lo sucedido el día anterior aduciendo que había bebido mucho, al punto que fue apercibido por el Instructor de poder incurrir en un delito de falso testimonio, ante lo diáfano de su declaración en lengua inglesa traducida " me ofrecieron 2 pastillas por 10 E en la parada de taxis. Me cobró 10 E. por 2 pastillas, la policía nos cogió la identificación y arrestó al hombre. 100% identificación al hombre que me vendió droga"). Porque, aun cuando se asuma que no llegó a consumarse la transacción -la abortaron los funcionarios- es llano que el testigo viene a coincidir nuclearmente en la cosa y en el precio, tal como coincidentemente relataron los agentes.

Los hechos son, decididamente constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C. Penal , del que procede declarar autor (art. 28 del C. Penal ) al acusado Segundo .

III./ Que en su comisión, no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No precisa aquí recordarse el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía ni las consecuencias penológicas de la drogadicción que pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Cumple tan solo indicar de conformidad a un nutrido cuerpo de doctrina que el mero dato de que el acusado consuma drogas tóxicas no le hace acreedor a la benévola disminución de su responsabilidad penal. Para ello, se requiere o bien una disminución de su capacidad de culpabilidad, por consecuencia de los efectos que tal consumo haya generado en el sujeto, o una relación funcional entre el hecho delictivo y la condición, no ya de mero consumidor, sino de adicto y ésta con carácter de grave.

Trasladando las precedentes consideraciones al evento de autos, y sin cuestionar la Sala que el acusado sea consumidor, pues ello quedó afianzado merced a los análisis químicos practicados sobre muestra de orina y cabello (folios 32 a 35 del Rollo de Sala), ni siquiera está el Tribunal en condiciones de afirmar una mínima seriedad en tales consumos, lo que queda reforzado porque tras su detención, no precisó asistencia alguna a tal fin; tampoco el Médico forense (folio 45) que le examinó al pasar a disposición judicial, constató indicio alguno ni de abstinencia ni signo físico de consumo (por mas que manifestara ser consumidor, singularmente de cocaína, y a quien refirió que únicamente consumía en verano, cesando el consumo en invierno, por motivos laborales, sin necesidad de ayuda terapéutica); y tampoco ha precisado asistencia alguna específica durante su estancia en el Centro Penitenciario.

Por consiguiente, sin mayores aditamentos, no es posible apreciar la circunstancia modificativa postulada por la defensa.

IV./ Que en trance de determinar la pena imponible, la Sala estima justamente retribuido el desvalor de acción imponiendo al acusado la pena mínima de 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga intervenida en la calle.

La pena privativa de libertad, llevará aparejada, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

V./ Que de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C. Penal , es procedente imponer al acusado las costas procesales devengadas.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Segundo , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, por venta de sustancia gravemente nociva para la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 123 E, sujeta en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a todas las sustancias intervenidas el destino legal.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.