Sentencia Penal Nº 46/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 42/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00046/2011

Rollo: 0000042 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003780 /2011

SENTENCIA Nº 46/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dña. LEONOR CASTRO CALVO (ponente)

Magistrados/as

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

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En Santiago de Compostela , a veinticuatro de Noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000042 /2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003780 /2011, del JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de contra la salud pública, contra D. David con pasaporte venezolano número NUM000 , nacido en Santa Teresa de Ven. (Venezuela) , el 13 de diciembre de 1973, de nacionalidad venezolana, representado por la Procuradora Dña. SUSANA CABANAS PRADA y defendido por el Letrado D. RAFAEL AMIGO LIÑARES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª LEO NO R CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito contra la salud pública y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 , inciso penúltimo, y 369-5ª del Código Penal , siendo el acusado autor a tenor del artículo 28 del Código Penal y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de siete años de prisión y multa de 58.000 euros, abono de las costas procesales y comiso de la sustancia intervenida y de los efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se manifestó que la autoría en su caso debía ser referida únicamente al tipo básico del art. 368 y que concurría la circunstancia atenuante del art. 21-4 y que procedía imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- Realizadas las conclusiones por el Ministerio Fiscal y por la defensa se declararon las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

I.- Al acusado David , de nacionalidad venezolana, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, le propusieron en Venezuela transportar droga a España recibiendo a cambio 6.000 euros y aceptó el encargo.

II.- El pasado día 7 de agosto aterrizó en el aeropuerto de Lavacolla de Santiago de Compostela, el vuelo NUM001 procedente de Caracas (Venezuela), en el que viajaba el acusado, portando dos paquetes adosados a sus piernas, que debidamente analizados contenían 1.479,5 gramos de cocaína, de una pureza de 78,85%, que hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 57.137 euros.

También portaba un billete de 500 euros, 6 billetes de 50 euros y 13 billetes de 20 dólares.

III.- El acusado conocía que la sustancia era droga de ilícito comercio y que su destino era la distribución entre consumidores; aunque no conocía exactamente la clase de sustancia que transportaba.

Fundamentos

PRIMERO- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el apartado 5º del art. 369 del mismo cuerpo legal.

La referida calificación jurídica, obedece a que concurren en el supuesto objeto de enjuiciamiento la totalidad de elementos que integran dicha figura delictiva, esto es:

A/ el tipo objetivo , que requiere a tenor del art. 368 la realización de actos de que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, entre los que indudablemente se encuentra el tráfico para su distribución entre terceras personas.

La sustancia trasladada por el acusado era cocaína, la cual está catalogada entre las que causan grave daño a la salud.

Y la cantidad que le fue aprehendida supera ampliamente el límite establecido por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-10-2001, con base en un informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, situado en los 750 gramos.

B/ el elemento subjetivo , que exige la necesaria concurrencia de dolo. El dolo viene determinado por dos elementos:

a) el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, lo que es interpretado con amplitud por ser pública, y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y

b) por la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Del referido delito es autor el acusado David , por su participación personal y directa a tenor del art. 28 del Código Penal .

TERCERO.- La convicción en cuanto a la forma en la que se sucedieron los hechos vino dada por el expreso reconocimiento del acusado tanto en sus manifestaciones iniciales, como en el acto del Juicio Oral a presencia de este Tribunal y de su letrado defensor, lo que convierte en ocioso el juicio sobre la valoración de la prueba.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó que no le fuese aplicada la agravante de notoria importancia, argumentando que desconocía el tipo de sustancia que transportaba. Alega que el acusado creía que la sustancia era marihuana, no obstante esa afirmación carece de respaldo probatorio, puesto que no aparece reflejada ni en sus manifestaciones en sede policial y judicial, ni lo dijo así en el plenario.

No cabe acceder a tal pretensión de no hacer aplicación del subtipo agravado, puesto que el propio acusado ha admitido que aceptó el encargo a cambio de dinero, sabiendo que portaba droga, aunque no conocía exactamente la clase de sustancia que transportaba. Tal admisión es suficiente para justificar la condena. No obstante de modo subsidiario, habría que atender al denominado "principio de ignorancia deliberada" según el cual, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito proceder ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.003 y auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2.006 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2.011 establece que "la ignorancia deliberada que constituye una manifestación de la conducta dolosa según la jurisprudencia de esta Sala (veánse entre otras las sentencias nº 946/2.002 de 20 de marzo , 1.044/2005 de 21 de septiembre , 33/2.005 de 19 de enero ; 465/2.005 de 14 de abril , etc...).

Así pues, lo expreso del reconocimiento y la subsunción de los hechos en el tipo penal eximen de mayor argumentación, pues es claro que concurren los dos elementos objetivo y subjetivo integrantes del tipo.

QUINTO.- También solicita la defensa que se aprecie la atenuante específica de colaboración con la justicia, con base en la actitud colaboradora del acusado al efectuar llamadas telefónicas a los números de contacto que le habían facilitado.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2.011 , analiza pormenorizadamente la cuestión estableciendo que "el artículo 376 del Código Penal , cuya apreciación se solicita, dispone lo siguiente: En los casos previstos en los artículos 368 a 372 , los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado ...

Esta Sala se ha pronunciado sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar este supuesto privilegiado.

Así, en la Sentencia 622/2011, de 15 de junio , se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - viene declarando que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos como son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado .

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2003, de 16 de enero , se declara que son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas".

En el presente caso, no concurren los requisitos expuestos puesto que no se ha operado el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve porque se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta delictiva, ni tampoco se puede calificar su colaboración como de activa ni fructífera".

No concurren, por tanto, circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.- En orden a la penalidad, se impone la pena mínima de 6 años de prisión.

SEXTO.- Las costas se imponen por ministerio de la ley al acusado, artículo 123 del CP .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. David como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 58.000 euros y al pago de las costas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.