Sentencia Penal Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 13/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.:48.04.1-10/038331

ROLLO PENAL:Rollo Penal nº 13/11

Delito:CONTRA LA SALUD PUBLICA

Organo Judicial Origen:Jdo Instrucción nº 3 de Bilbao

Procedimiento: PAB nº 191/10

Contra: Romulo

Procurador/a:JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 46/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a Siete de junio de dos mil once .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 13/11 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº191/10 del Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao , en la que figura como acusado Romulo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. JACOBO BELMONTE GARCIA y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS , compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en atestado de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 el Procedimiento Abreviado 191/10, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 2 de junio de 2011 , se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Romulo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368, 374 y 377 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.866 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de treinta días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso del dinero incautado y de la sustancia aprehendida.

Igualmente se solicita por el Ministerio Fiscal que la pena de prisión se sustituya por la de expulsión del territorio nacional.

TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Hechos

Sobre las 16,00 horas del día 6 de agosto de 2010, el acusado Romulo , natural de Guinea Bissau, mayor de edad, del que no constan antecedentes penales ni la instancia irregular en el territorio nacional, encontrándose a la altura del nº 11 de la calle Juan de Garay, entregó a Baldomero dos envoltorios conteniendo 10,085 gramos de heroína con una riqueza del 0,1% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de 160 euros.

El valor de un gramo de heroína con una pureza del 32% en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 59,67 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO .- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

" regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )" ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

" La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ".

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

" a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

SEGUNDO .- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

Han comparecido en el juicio oral agentes los que participaron en el dispositivo policial montado para la captación de intercambios de droga y que presenciaron la transacción, en concreto los núms. 1.011 y 1.074. Comparecen ambos en el juicio oral señalando de modo coincidente con lo reflejado en la correspondiente comparecencia del atestado que se encontraban patrullando cuando vieron al acusado, a quien conocían con anterioridad, cómo en un momento determinado, se introdujo en el bar "Mirentxu" de las inmediaciones saliendo de él y contactando a la salida con dos jóvenes con aspecto de toxicómanos, a uno de los cuales entregó dos envoltorios blancos a cambio de una cantidad de dinero, introduciéndose de nuevo en el bar.

Como es usual en este tipo de intervenciones, la visualización por parte de los agentes en situación de vigilancia dio pie a la detención del vendedor e interceptación del comprador por otras patrullas a las que se pone en conocimiento de los hechos. En concreto, de la intercepción de los compradores se ocuparon los agentes NUM000 y NUM001 , manifestándolo así el primero de ellos en el juicio oral, indicando que se les ocuparon los envoltorios reseñados en el apartado de hechos de esta resolución. De la detención del vendedor se encargaron los agentes núms. NUM002 y NUM003 , que no encontraron el dinero en poder del vendedor hoy acusado.

Estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

No constituye alternativa seria que oponer a este conjunto de declaraciones la simple y llana negativa del acusado a admitir su participación en la transacción, no oponiéndose por la defensa opone a tan contundente relato ninguna circunstancia relevante en relación con la valoración probatoria. No resultan, en este sentido, atendibles las alegaciones descalificatorias del testimonio de los agentes, tales como que solo saben declarar ciñéndose al guión del atestado o que el acusado fue identificado como producto de una "rifa unilateral" entre las personas que por allí se encontraban y por el hecho de ser conocido de los agentes. Como decimos, no encontramos ni un solo argumento de peso que oponer a la credibilidad de las manifestaciones de los agentes.

Tampoco pueden restarle valor las manifestaciones de los dos testigos que comparecen en el juicio en calidad de supuestos compradores.

De ordinario, el testimonio de quienes son identificados como compradores, poco o nada aporta en relación con el esclarecimiento de lo sucedido. En primer lugar, resulta notorio y perfectamente comprensible que a la vuelta de cierto tiempo les resulte imposible concretar si la persona que un día concreto de los muchos en que hicieron lo mismo les vendió la sustancia es precisamente quien comparece como imputado. En segundo lugar, constituye igualmente una circunstancia constatable la reticencia de un consumidor a delatar a un supuesto traficante ante el temor a dejar de percibir el suministro de la cantidad de droga que precise o a verse involucrado en cualesquiera problemas. La negativa al reconocimiento del imputado como vendedor, que es lo que se pretende y usualmente se plasma en el juicio oral mediante esta prueba, carece en todo caso de la fuerza necesaria para afectar al sólido testimonio de los agentes.

En el caso enjuiciado, la afirmación de que el vendedor era persona alta y no era el acusado no puede ser considerada como relevante, mucho más después de oír a los testigos confirmar que, efectivamente, entregaron 160 euros al vendedor, cantidad que concuerda con lo que los agentes dicen que les manifestaron a ellos.

La Sala no comparte, no obstante, la apreciación que efectúa el Ministerio Fiscal solicitando que se inicie un procedimiento por falso testimonio. Una cosa es que una declaración no revista suficiente credibilidad frente a otras y otra que por ese motivo se cuenta con elementos de juicio suficientes para iniciar una investigación por un delito de falso testimonio. No es elemento de contraste, ni mucho menos, que en el atestado no conste como referidos a los agentes policiales el dato de que se tratara de una persona de color de cierta altura.

La participación del acusado en los hechos que se le imputan ha de darse, pues, por acreditada.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable (artículo 28.1 CP ) el acusado Romulo .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroìna se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único.

No puede accederse a la pretensión de la defensa de que los hechos sean declarados atípicos por aplicación del principio de insignificancia de la droga transmitida manejado por nuestro Tribunal Supremo, entendiendo que no se pone de manifiesto el nivel de antijuridicidad bastante para incardinar la conducta en el artículo 368 CP . Podemos citar las recientes SSTS 103/2011, de 17 de febrero y 140/2011, de 10 de marzo que establecen el límite, en la heroína, en 0,66 miligramos, cuantía que la propia defensa entiende rebasada en el pesaje de la sustancia aprehendida, incluso aplicado el margen de error al que se refiere la prueba pericial.

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril . Señala esta última, por ejemplo, que "en el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga".

El caso enjuiciado constituye un acto de intercambio aislado, sin que se constate una dedicación permanente al tráfico, no hay aprehensión de dinero ni de otra droga que la transmitida. La dosis psicoactiva, como hemos visto, sin bajar de los límites establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, es ínfima. Concurren además en el acusado notas personales relevantes, como la de tratarse de una persona inmigrante que se encuentra en el último eslabón de la cadena de transmisión de la droga. El supuesto es, sin duda, conforme a esos parámetros judiciales, merecedor de la atenuación mencionada.

TERCERO .- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

No es apreciable la circunstancia agravante de reincidencia. Consta en el expediente que cuando el Juzgado de Instrucción solicitó la información obrante en el Registro Central de Penados y Rebeldes a nombre de Romulo , hijo de Braima y de Mariama, nacido el 2 de octubre de 1970, recibió respuesta negativa: no constaban antecedentes. El antecedente mencionado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refiere a una persona distinta, Ruperto , que es, según información suministrada por los cuerpos policiales, una segunda filiación utilizada por el acusado. Sin embargo, este antecedente no puede ser tenido en cuenta por dos motivos. En primer lugar, porque el escrito de acusación del Ministerio Fiscal prescinde de esta circunstancia de la utilización de una doble identidad. Nada se dice en él de la filiación de Ruperto , de que el antecedente no es de Romulo sino que corresponde al nombre de otra persona utilizado igualmente por el acusado, por lo que la introducción de esta circunstancia en la sentencia vulneraría el principio acusatorio. En segundo lugar, porque no se cuenta con la suficiente información para afirmar con plena seguridad esa doble filiación, que se deriva de una pura y simple comunicación entre cuerpos policiales, desconociéndose cuáles son los fundamentos exactos y su fiabilidad de la información que se proporciona, lo cual tiene relevancia a la hora de apreciar la agravante mencionada con los graves efectos penológicos asociados. No consta ni un informe policial debidamente fundamentado ni tampoco, lo que es relevante, información alguna procedente del procedimiento en el que recayó la condena que se entiende fundamenta la apreciación de la reincidencia.

A la vista de las sombras de duda que se proyectan sobre esta circunstancia, procede pues, aplicando un elemental criterio in dubio pro reo , desestimar la solicitud del Ministerio Fiscal.

Tampoco puede apreciarse la circunstancia atenuante solicitada por la defensa. No existe ningún elemento de prueba del que pueda deducirse con un mínimo de solvencia la relación del delito cometido con una supuesta drogodependencia del acusado. La prueba que se solicitó en el escrito de defensa era irrelevante para llegar a esta conclusión, puesto que ninguna información en relación con un consumo anterior a la fecha de los hechos había de extraerse de un análisis capilar practicado mucho tiempo después.

Asimismo, en relación con la pena de multa, ha de ser rebajada sensiblemente su cuantía atendiendo al valor del gramo en el mercado ilícito que queda reflejado en la declaración de hechos probados, valor que ha de ser puesto en consonancia con la pureza de la droga intervenida. El artículo 368 se refiere a una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta que el valor de aquélla, efectuando las correspondientes operaciones aritméticas, se reduce a 1,84 euros, se considera oportuno establecer una multa de cinco euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en supuesto de impago.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

CUARTO .- No ha lugar a la aplicación del artículo 89 CP en orden a sustituir la pena mencionada por la de expulsión del territorio nacional. Es cierto que figura al folio 39 de las actuaciones información de la Brigada Provincial de Policía Judicial señalando la estancia irregular del acusado en el territorio nacional y también que esta misma circunstancia se afirma en el escrito remitido a esta Sala recientemente en el que se solicita autorización para la expulsión que ha sido denegada. Sin embargo, al inicio de la vista se ha aportado por la defensa una documentación que parece desmentir esa afirmación: copia de pasaporte portugués, fotocopia compulsada por notario de documento de identidad portugués, y certificado expedido por el Registro Central de Extranjeros en la Comisaría Provincial de Bilbao del que se desprende igualmente la nacionalidad portuguesa. No siendo susceptible de expulsión el supuesto de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea, suscitándose dudas sobre la irregularidad, no procede en este momento acordar la expulsión interesada, dejando al trámite de ejecución de sentencia la indagación de la nacionalidad a fin de corroborar un extremo u otro.

QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Romulo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminaol, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES , con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda dejar a período de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.