Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 45/2009 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00046/2012

Rollo penal nº 45/09 S060312.01S

Proc. Ord. nº 1/09 de Huesca 3

SENTENCIA Nº 46

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En la Ciudad de Huesca, a seis de marzo de dos mil doce.

Vista por esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa número 1/09, rollo 45, del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca, seguida por el procedimiento ordinario, por los presuntos delitos de agresión sexual, violencia física y psíquica y abandono de menores, contra el acusado Luis Alberto , nacido en Huesca, el día NUM000 de 1964, hijo de Antonio y de Alicia, con D.N.I. NUM001 , domiciliado en Huesca, en el número NUM002 de la CALLE000 , con antecedentes penales, declarado solvente, y en LIBERTAD PROVISIONAL , de la que estuvo privado el 24 de agosto de 2009 en calidad de detenido, a disposición de esta causa, en la que actúa representado por la Procuradora doña María Ángel Pisa Torner, con la asistencia del Letrado don Juan Carlos Romero Santolaria; Marta , nacida en Benasque (Huesca), el día NUM003 de 1966, hija de Agustín y de María, con D.N.I. NUM004 , domiciliada en Boltaña (Huesca), en el número NUM005 de la CALLE001 , sin antecedentes penales, declarada solvente, y en LIBERTAD PROVISIONAL , de la que no estuvo privada, representada por el Procurador don Javier Laguarta Valero y defendida por la Letrada doña Esther Val Palacio; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón en representación del Gobierno de Aragón ; y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece la presente causa, en la que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Una vez declarado concluso el sumario por auto de 4 de mayo de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se dio traslado a las partes que manifestaron su conformidad, para, a continuación, presentar los correspondientes escritos de calificación. Por auto de la Sala de 22 de diciembre de 2011 se declararon pertinentes las pruebas, y por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria se señaló el 29 de febrero de 2012 para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras relatar a su modo los hechos enjuiciados, defendió que éstos eran constitutivos de:

A) Dos delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en los arts. 178 , 179 y 180 apartados 3 º y 4º del Código Penal en relación con el art. 74.1 del mismo Cuerpo legal .

B) Un delito de violencia física y psíquica habitual previsto y penado en el art. 173, apartado 2, 1 º y 2 º y apartado 3 del Código Penal .

C) Un delito de abandono de menores previstos en el art. 226 del Código Penal .

De los delitos señalados en los apartados a) y b) deberá responder en concepto de autor el procesado Luis Alberto . Procede imponer al procesado Luis Alberto por cada uno de los delitos del aparatado a) la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la privación de la patria potestad con arreglo al art. 192.3 del mismo Cuerpo legal y por el delito señalado en el aparatado b) las penas de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 3 años de privación de los derechos de tenencia y porte de armas, 5 años de prohibición de acercamiento y comunicación con sus hijos y 5 años de inhabilitación especial para el derecho de la patria potestad.

De los delitos señalados en los apartados b) y c) deberá responder la procesada Marta . Concurre en la procesada Marta la atenuante 1ª el art. 21 del Código Penal (eximente incompleta) en relación con la eximente de enajenación mental señalada en el art. 20.1 del mismo Cuerpo Legal . Procede imponer a la procesada Marta por el delito señalado en el apartado b) las penas de 1 año de prisión con la misma inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 3 años de privación de los derechos de tenencia y porte de armas, 2 años de prohibición de acercamiento y comunicación con sus hijos y 2 años de inhabilitación especial para el derecho de la patria potestad.

Procede imponer a la procesada Marta por el delito del apartado c) la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 4 años de inhabilitación especial para el derecho de la patria potestad.

TERCERO : La acusación particular ejercida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, tras relatar los hechos a su modo, defendió que estos eran constitutivos de:

A) Dos delitos continuados de agresión sexual previstos y penados en el artículo 183 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo legal .

B) Un delito de violencia física y psíquica habitual previsto y penado en el art. 173 apartado 2, 1 º y 2 º y apartado 3 del Código Penal .

C) Un delito de abandono de menores previsto en el artículo 226 del Código Penal .

De los delitos señalados en los apartados a) y b) deberá responder en concepto de autor el procesado Luis Alberto . Procede imponer al procesado Luis Alberto por cada uno de los delitos del apartado a) la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la consiguiente pérdida de patria potestad ( art. 192 CP ), y por el delito señalado en el apartado b) las penas de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 5 años de prohibición de acercamiento y comunicación con sus hijos. De los delitos señalados en los apartados b) y c) deberá responder la acusada Marta . Procede imponer a la procesada Marta por el delito señalado en el apartado b) las penas de 2 años de prisión con la misma inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, 2 años de prohibición de acercamiento y comunicación con sus hijos y 2 años de inhabilitación especial para la patria potestad.

TERCERO: Las defensas de los procesados, en su calificación definitiva, solicitaron la libre absolución.

Hechos

ÚNICO : En fechas no precisadas, pero en todo caso anteriores a junio de 2006, Luis Alberto (nacido el NUM000 de 1964 y condenado en sentencia firme de 25 de febrero de 2008 como autor de tres delitos de violencia en el ámbito familiar) mantuvo con su hijo Mauricio -nacido el NUM006 de 1991- relaciones sexuales orales activas y pasivas en el domicilio familiar sito en Huesca, llegando en una ocasión a penetrarle por el ano, consintiendo estas actividades por el temor que su padre le producía.

En el procedimiento abreviado nº 63/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, se condenó en la sentencia de 25 de febrero de 2008 a Luis Alberto como autor de tres delitos de violencia en el ámbito familiar, art. 153. 1 y 3 del Código Penal , por hechos cometidos "a primeros de junio de 2006" sobre su esposa Marta , consistentes, según el relato fáctico de esa sentencia en que "le dio sucesivos golpes sin causarle lesión, al tiempo que la amenazaba con un cuchillo y con ir a casa de su hermano a buscar una escopeta en el caso de que ella abandonase el domicilio conyugal y se llevase a sus hijos", y sobre hijos Mauricio y Jose Francisco , "en los primeros meses del año 2006, y cuando se encontraban en el mismo domicilio familiar, utilizó idéntica violencia física y verbal con sus dos hijos comunes [Œ] sin que los golpes que les infirió les produjesen lesión alguna". Desde el 7 de junio de 2006 se acordó una medida de alejamiento impuesta a Luis Alberto en relación con su esposa y dos hijos, y en junio de 2006 Marta salió del domicilio familiar en Huesca y paso a vivir con su hermana en Boltaña. Posteriormente se ejecutó la pena de alejamiento impuesta en la sentencia y el 30 de julio de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huesca acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación o comunicación de Luis Alberto respecto de su esposa e hijos, sin que conste que haya mantenido contacto alguno con ellos a partir de esa fecha.

Mauricio tenía reconocido en junio de 2006 un grado de minusvalía del 34%, y a partir de la Resolución de 14 de julio de 2009 del Instituto Aragonés de Servicios Sociales el grado de minusvalía es del 65%, con efectos del 19 de mayo de 2009. Jose Francisco fue declarado en situación legal de riesgo por Resolución de 11 de marzo de 2003 del Instituto Aragonés de Servicios Sociales en Huesca, reiterada el 13 de abril de 2004, y tenía reconocida una minusvalía del 33 %. Marta tiene declarada una minusvalía del 65% por déficit intelectual.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. No consideramos probados los malos tratos y abandono de menores imputados a Marta . La prueba de cargo que se ha practicado sobre estos hechos ha consistido en la declaración de su hijo Mauricio , que nada ha aportado contra ella.

2. En relación con los hechos imputados a su padre, Mauricio declaró que su padre les pegaba palizas a él y a su hermano, que le pegaba a su madre, que le obligó a fregar el piso y le amenazó con un cuchillo. Pero estos hechos fueron enjuiciados en el procedimiento abreviado nº 63/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, y se condenó a Luis Alberto como autor de tres delitos de violencia en el ámbito familiar, art. 153. 1 y 3, cometidos sobre la esposa e hijos. Según se lee en los antecedentes de hecho de esa sentencia de conformidad, inicialmente el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales acusaba a Luis Alberto de un delito contra la integridad moral del art. 173.2 y 3 y de tres delitos del art. 153 por los que finalmente resultó condenado. En aquella ocasión la acusación particular también calificó los hechos como un delito del art. 173. Sin embargo, en el acuerdo a que llegaron retiraron la acusación por el delito contra la integridad moral -folio 104-. A partir de la primera medida de alejamiento acordada en el indicado procedimiento en los primeros días de junio de 2006 no se han acreditado contactos entre el padre y los hijos, aunque en alguno de los episodios referidos por Jose Francisco a sus cuidadores pudiera haber indicios de lo contrario. Así, en una ocasión, al ver un autobús dijo que en uno como ese venía su padre a Boltaña -folio 30-, pero no se ha investigado este incidente. Por este motivo no podemos dar por probado que hubiera quebrantado la medida de alejamiento y que hubiera tenido contactos con sus hijos. Los supuestos malos tratos inferidos por el acusado a su esposa e hijos que ahora se le imputan quedarían amparados por los efectos de la cosa juzgada, sin que puedan integrar un delito de violencia habitual, art. 173.2 CP , porque, además de que no han quedado minimamente individualizados ni concretados, son los mismos hechos, las mismas conductas que fueron enjuiciadas en 2008 y merecieron la calificación de violencia en el ámbito familiar, sin que se considerase en esa ocasión también como constitutivos de un delito de violencia habitual.

3. Respecto del delito de abandono de menores, art. 226 CP , la acusación no precisa sobre qué hechos sustenta esta calificación, que no puede ser concurrente con la de agresión sexual o violencia habitual sobre los hijos, pues se estaría castigando dos veces los mismos hechos.

4. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, art. 179, cometido por el acusado Luis Alberto sobre su hijo Mauricio . Este ha narrado de una forma creíble ante el Tribunal los actos que le obligó a ejecutar, precisando que en una ocasión le penetró por el ano, manifestaciones concordantes con las que prestó en el expediente de reforma ante la Fiscalía de Menores -folios 70 a 73-. No ha podido precisar el numero de veces que realizó este tipo de actos, llegó a decir en la Fiscalía que cada tres días, en cualquier caso más de una vez, lo que da lugar a que apreciemos la continuidad delictiva, art. 74, ya que el tipo penal sanciona el acceso anal o bucal. Concurre la circunstancia prevista en el art. 180.1.4ª, prevalimiento de su condición de padre, por la actitud violenta y el miedo que inspiraba a su hijo.

SEGUNDO .- Jose Francisco , nacido el 26 de junio de 2000, respecto del que también se le acusa de haber cometido un delito de agresión sexual y un delito de maltrato habitual, no ha declarado ni en la fase sumarial ni el juicio oral. Todos los hechos que se imputan a los acusados supuestamente cometidos sobre su persona han sido narrados por su hermano, por la acogedora o por los cuidadores y educadores de los centros en los que está acogido y tutelado. En estas condiciones, aunque el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la validez del testigo de referencia, vid sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 30 de octubre y 7 de noviembre de 2005 , no puede sustituir a la declaración del testigo directo. El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de octubre del 2011, recoge la doctrina del Tribunal Constitucional "sobre la validez y la eficacia procesal del testimonio de referencia, «constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos» ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 )" . Como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 303/93 , 261/94 , 79/94 , 35/95 y 131/97 , entre otras, la eficacia de esta prueba (la declaración del testigo de referencia) tiene carácter excepcional porque se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria, de forma que no puede sustituir la del testigo principal si puede declarar en el juicio. En este caso no consta ningún impedimento para que el menor fuera examinado directamente en el juicio oral. De los informes periciales que se han prestado se intuye las dificultades o la inconveniencia para el menor, incluso que pudiera ser poco recomendable, pero no hay una causa que lo impida. Por otra parte, no ha prestado declaración durante la fase de instrucción que pudiera, acaso, reproducirse, en el supuesto de imposibilidad sobrevenida que impidiera su reproducción. En conclusión, al no existir prueba de cargo de los hechos cometidos sobre Jose Francisco imputados a los acusados procede la absolución.

TERCERO .- El procesado Luis Alberto deberá responder en concepto de autor, arts. 27 y 28 CP , de un delito continuado de agresión sexual, arts. 179 y 180.1.4ª CP , por el que se le impone la pena de catorce (14) años de prisión, dentro de la mitad superior de la señalada en el art. 180 por efecto del art. 74. La extensión de esta pena viene justificada por la aplicación de la continuidad delictiva, dado que fueron varias las agresiones sufridas por el entonces hijo menor de edad, según se ha razonado anteriormente, la circunstancia específica de agravación prevista en el art. 180.1.4ª, ya que el acusado se valió para realizar los hechos reprochados de su ascendencia y del temor que producía a su familia, así como por las circunstancais personales del acusado y la gravedad de los hechos. No procede la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP por haberse introducido con posterioridad a la comisión de los hechos enjuiciados, y tampoco procede declarar la privación de la patria potestad por haber alcanzado la victima la mayoría de edad, lo que no es obstáculo para que se le imponga la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena dispuesta en el art. 55. No se han solicitado medidas de protección accesorias.

CUARTO .- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, aunque la acusación no ha solicitado indemnización alguna, por lo que este Tribunal no puede efectuar pronunciamiento alguno. Recuerda el Tribunal Supremo que no se puede señalar una indemnización "por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes", sentencias de 15 y 20 de diciembre de 2011 . En cuanto al pago de las costas procesales, se limitará a una sexta parte de las causadas. Así lo disponen los artículos 116 y 123 CP .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede,

Fallo

Absolvemos libremente a Marta de los delitos de violencia habitual y abandono de menores que se le venían imputando, dejando sin efecto cuantas medidas personales y reales se hubieren acordado en esta causa y sus piezas contra su persona y bienes, y declaramos de oficio la tres sextas partes de las costas.

Absolvemos libremente a Luis Alberto de un delito de agresión sexual y de dos delitos de abandono de menores y declaramos de oficio dos sextas partes de las costas.

Condenamos al procesado Luis Alberto como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de catorce (14) años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvieron los procesados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don SANTIAGO SERENA PUIG, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.