Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 12/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 12/2011 PO

SUMARIO ORDINARIO Nº 14/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

SENTENCIA Nº 46/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Magistrados:

Dª Lourdes Casado López

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a 25 de abril de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3598/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, Diligencias de Sumario Ordinario nº 14/2010, seguida de oficio por dos delitos de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Ángel , nacido el NUM000 de 1977 en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , hijo de Enrique y Antonia, solvente, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 7 de junio de 2010, así como contra otros dos procesados, declarados rebeldes en esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Jesús Barroso del Yerro; como acusación particular Jose María y Arsenio , representados por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón y asistidos por el Letrado D. Juan Miguel Yuste Ferrandis; y el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado D. Santiago Arteche Gutiérrez; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas, por cada uno de los delitos, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales. Solicita se le condene a indemnizar a Jose María en la suma de 8.500 euros por las lesiones y secuelas sufridas, y a Arsenio en 5.850 euros en igual concepto.

SEGUNDO.- Por la representación de la acusación particular se calificaron los hechos en iguales términos que la acusación pública, tanto penal como civilmente.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus anteriores conclusiones provisionales, interesó con carácter principal la libre absolución de su representado por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente entiende que los hechos integrarían un delito de lesiones no concretando su calificación ni señalando la penalidad que, para este caso, estime procedente.

Subsidiariamente, entiende concurrentes, en todo caso, las eximentes del art. 20, 1 y 4 C. Penal y, subsidiariamente a ellas, las atenuantes del art. 21, nº 1, 3, 5 y 7 solicitando una pena de un año de prisión, rebajando en dos grados la pena por la tentativa y en otro por las atenuantes concurrentes. Indica no proceder la condena civil interesada por haber sido indemnizados los perjudicados.

Hechos

Siendo alrededor de las 01:30 horas del día 7 de junio de 2010, Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde esa fecha, se encontraba en unión de miembros de su familia, en concreto sus padres, sus cinco hermanos, su esposa y sus tres cuñados, así como ocho sobrinos menores de edad, en la calle Ribera de Curtidores, de Madrid, cerca del cruce de la misma con la calle del Carnero, cuando pasó por el lugar el vehículo AUDI, matrícula .... QYM , que conducía Jose María , primo del padre de aquél, acompañado por su esposa, Marí Jose , y sus hijos Arsenio y Lorena , surgiendo entre ambos grupos, primero una disputa verbal y luego un enfrentamiento físico.

No consta acreditado el concreto modo en que se inició la riña, si bien sí consta que los ocupantes del coche se apearon del mismo y se dirigieron hacia el grupo reseñado, habiendo sido el primer contacto entre ambos grupos una conversación entre Jose María y Leandro , estando ambas familias enemistadas con anterioridad.

En el curso de la pelea, Ángel arrojó una piedra o adoquín de considerable, aunque no determinado, tamaño, hacia su tío Jose María , no llegando a impactarle, acercándose entonces a Jose María uno de los hermanos de Ángel , quien está declarado rebelde en esta causa, el cual portaba una navaja o cuchillo con la que asestó un primer golpe a Jose María en el abdomen, para a continuación intentar nuevos apuñalamientos que fueron evitados por Jose María asiendo por el filo la navaja o cuchillo, lo que le causó lesiones incisas en las manos y, finalmente, le propinó un nuevo golpe con el arma en la región torácica, cayendo entonces al suelo Jose María , momento en que el rebelde entregó el arma a Ángel , quien lanzó con ella un golpe hacia la zona inguinal de Jose María si bien, ante su movimiento, le alcanzó en el músculo glúteo menor derecho, al tiempo que le decía "te tengo que matar, Jose María , te tengo que matar".

Instantes después, mientras Arsenio intentaba acercarse a su padre para auxiliarle, el segundo de los rebeldes en esta causa, quien portaba arma blanca distinta de la anterior, se aproximó a él por la espalda o costado y le propinó un navajazo en el estómago, con intención de quitarle la vida.

A continuación, apenas unos minutos después de iniciada la riña, los miembros de la familia Marí Jose Arsenio Lorena Jose María lograron abandonar el lugar a bordo de su coche, dirigiéndose a un Hospital.

Como consecuencia de estos hechos, Jose María resultó con heridas incisas en ambas manos; herida penetrante en hemitórax derecho y herida inciso contusa en hemiabdomen superior derecho, que afectaron a zonas vitales, ocasionando hemorragia y neumotórax en tórax y hemorragia peritoneal en abdomen, heridas que precisaron tratamiento quirúrgico urgente sin el cual se hubiera producido su fallecimiento; así como posterior tratamiento médico consistente en reposo, rehabilitación, controles periódicos y retirada de puntos; e igualmente herida incisa en músculo glúteo menor derecho, que precisó sutura y provocó hemorragia, no creando riesgo vital.

De dichas lesiones tardó en sanar treinta días, de los que diez requirieron hospitalización y los veinte restantes le incapacitaron para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices lesionales y quirúrgicas constitutivas de defecto estético ligero, así como limitación funcional en la flexión del segundo dedo de la mano izquierda.

Por su parte, Arsenio sufrió lesión consistente en herida incisa infraumbilical de tres centímetros, con trayectoria hacia la izquierda, lesionando vasos y asas intestinales, provocando hemorragia peritoneal y paso de aire a la cavidad peritoneal, con afectación de órgano vital (intestino delgado), precisando para su curación tratamiento quirúrgico urgente, sin el cual se hubiera producido la muerte, y tratamiento médico postquirúrgico (reposo, controles periódicos y retirada de puntos), tardando treinta y cinco días en sanar, de los que siete estuvo hospitalizado y los restantes 28 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela cicatrices en cara anterior del abdomen constitutivas de perjuicio estético ligero.

Los días 4 de octubre y 12 de noviembre de 2010, por Ángel se consignó en el Juzgado de Instrucción a disposición de los perjudicados la cantidad total de 20.475 euros, en concepto de fianza de responsabilidad civil, que le había sido exigida por importe superior, de 21.475 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han resultado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y así, atendiendo a un orden cronológico:

A) Estimamos acreditado como dato relevante para la comprensión de los hechos enjuiciados, la existencia de una situación de previa enemistad entre las familias Jose María Marí Jose Arsenio Lorena y Ángel . Al respecto, los miembros de ésta última que han depuesto en juicio (acusado, sus padres y cónyuge y dos de sus hermanas) afirman tal enemistad y sitúan su origen en el hecho de haberse producido, años antes, la ruptura del noviazgo entre el hoy acusado y su hoy esposa Tarsila , sobrina huérfana de Jose María , hecho que motivó que ambas familias dejaran de relacionarse e incluso de hablarse, y que se vio agravado por la posterior reconciliación de la pareja, que dicen no se aceptó por la familia Jose María Marí Jose Arsenio Lorena Tarsila , siendo Tarsila expulsada de su casa.

Por su parte los miembros de la familia Jose María Marí Jose Arsenio Lorena (padres y ambos hijos) si bien en juicio pretendieron suavizar esa previa relación de enemistad, la vinieron a reconocer de hecho, y así, Marí Jose habló de que las familias estaban peleadas, aunque ellos "no tienen nada con los Leandro Ángel Tarsila " y reconoció que existió alguna "bronca" anterior entre su hijo y sus primos Leandro Ángel ; su hija Lorena , tras negar enemistades e incidentes previos se limitó a decir que eran familiares pero no tenían trato; Jose María , que igualmente negó la enemistad entre familias, reconoció la existencia de incidentes previos entre su hijo y su primo Leandro , lo que igualmente reconoció su hijo, Arsenio .

B) Hemos declarado no acreditado el modo en que se inició la riña en la que se produjeron los hechos imputados a Ángel en esta causa, y ello a la vista de las versiones abiertamente contradictorias deducidas en juicio, carentes de posible corroboración objetiva. En definitiva los miembros de la familia Jose María Arsenio Lorena Marí Jose afirman que cuando circulaban por la Ribera de Curtidores se cruzaron accidental e imprevistamente con el numeroso grupo de la familia Leandro Ángel que estaba en la acera de dicha vía, arrojándose éstos sobre su coche, lo que les obligó a detenerse y apearse, produciéndose una discusión entre los padres de ambas familias, Jose María y Leandro , tras la cual se abalanzaron sobre ellos iniciándose la reyerta. Por su parte, los miembros de la familia Leandro Ángel , afirman que los Jose María Arsenio Lorena Marí Jose sabían de su presencia allí, pues previamente Arsenio les había visto al pasar repetidas veces con el coche frente a ellos provocándoles con gestos e insultos, que llegan en el coche, se apean y les acometen violentamente, portando Jose María un adoquín en una mano y un objeto no determinado en la otra, y Arsenio una muleta. La única testigo de estos hechos ajena a ambas familias que compareció en juicio, Encarnacion , dijo haber visto parcialmente los hechos, limitando su conocimiento a la llegada del coche y ver apearse a los Jose María Arsenio Lorena Tarsila y dirigirse a sus rivales, pero su testimonio no es particularmente fiable, pues ella misma relató no haberse centrado en observar la pelea, dado que acompañaba a su madre, de avanzada edad, y su lógica prioridad fue sacar a ésta de las inmediaciones del incidente y, por otra parte, relató un cierto conocimiento revelador de algún grado de amistad con la familia Ángel Leandro (conocía a Enrique - hijo- del bar en el que éste trabajaba, al faltar éste del mismo, pues se encuentra huido desde el día de autos, acudió a interesarse por él a la joyería del padre, etc.).

Sin embargo, de esta fase inicial del incidente enjuiciado sí podemos alcanzar alguna conclusión fáctica relevante, como lo es sin duda, el descartar la posible existencia de una directa agresión de uno de los grupos hacia el otro, pues ni es razonable entender que la familia Leandro Ángel conociera que los Jose María Arsenio Lorena Tarsila iban a pasar por ese lugar en ese momento, ni que éstos conocieran que aquéllos estaría ahí, por mucho que se diga que Arsenio les había visto antes, pues aun en ese caso, les habría visto en la terraza del restaurante en el que dicen se encontraban los Leandro Ángel , distante varias manzanas del lugar del encuentro. No hubo, pues, una busca expresa y premeditada de un grupo al otro, sino un encuentro fortuito.

Tampoco hubo un inicial e imprevisible acometimiento de uno u otro, pues una de las escasas coincidencias entre todos los declarantes, radicó en señalar que ambos padres de familia hablaron entre sí inicialmente, antes de la primera agresión física, por lo que la sucesión de los hechos acreditados viene a fijarse como un encuentro fortuito, seguido de conversación e inicio de una pelea que alcanzó proporciones tumultuarias (los agentes de Policía que acudieron pocos minutos después de los hechos hablaron de hasta cuarenta contendientes, y a su llegada los cuatro miembros de la familia Jose María Arsenio Lorena Tarsila ya habían abandonado el lugar).

Ello nos sitúa claramente en un entorno de riña mutuamente aceptada, caracterizado aquí por las notas de imprevisión del ataque, inicio del encuentro con eclosión de tensiones (en el caso, la enemistad previa de las familias), conversaciones trufadas de reproches (así declararon ambos padres que se imputaban recíprocamente las conductas violentas recíprocas de sus hijos), la elevación de esas tensiones verbales hacia acometimientos físicos, que conducen a una situación de pelea que nace así de la mutua aceptación de la misma por los contendientes, tanto al progresar en las actitudes violentas, verbales y físicas, como al no abandonar el escenario de la riña ante su producción. Y en este particular, y por lo que hace a la única persona ahora enjuiciada, Ángel , su personal aceptación voluntaria de la situación de riña está acreditada por su propia declaración, en la que dice que, ante la agresión sufrida por su padre, salió del coche en el que se estaba ya despidiendo de su familia y se abalanzó hacia la disputa, ya física, lanzando una piedra, y siendo retenido por su esposa y uno de sus cuñados que pretendían impedirle entrar de lleno en la pelea; y se confirma por la de su esposa y la de algunos de su familiares e incluso la Sra. Encarnacion , que dijeron haberle visto arrastrando a su mujer que intentaba retenerle.

C) El primer hecho que se le imputa al acusado en esta causa como constitutivo de delito, es la producción de las lesiones padecidas por Jose María en el curso de la pelea. De nuevo en este particular los relatos de los hechos vertidos en juicio por partes y testigos se dividen en sendos bloques monolíticos, configurando -por familias- dos relatos históricos incompatibles entre sí. Hemos estimado probada la narración de las agresiones realizada por la víctima y sus familiares, y ello por cuanto sus relatos son coherentes entre sí, pero no idénticos, de modo que hay detalles no apreciados por alguno de ellos si bien en ningún caso se produce una contradicción lógica entre sus diversas afirmaciones. Además, todos ellos han sido persistentes en el contenido de sus respectivas versiones de los hechos, mantenidas invariables desde el primer momento de la instrucción y hasta su declaración en juicio, siendo el relato global plenamente coherente con las lesiones padecidas por el lesionado y acreditadas en juicio.

Por el contrario, la versión que en descargo de éste han formulado el acusado y sus familiares, resulta insostenible, pese a su mantenimiento invariable, también, en el curso de la causa, y ello por cuanto:

a) Relatando un encuentro que, dicen, les ha resultado sumamente traumático y violento, sosteniendo que son agredidos y que tal agresión se inicia en la persona de su padre, primer golpeado y derribado al suelo según ellos, siendo los agresores potencialmente más peligrosos los dos varones Jose María Arsenio , es de todo punto inexplicable que ninguno de ellos viera siquiera una gota de sangre en ellos cuando presentaron las lesiones en definitiva probadas y que hubieron de producirse necesariamente en el núcleo central de la pelea al que, instintivamente al menos, hubo de dirigirse su atención.

b) Es inverosímil el relato a consecuencia de su expresa carencia de explicación de las gravísimas lesiones producidas en el curso de la riña.

c) No es creíble la afirmación que realizan, de haber abandonado la familia Jose María Arsenio Lorena Tarsila el lugar de los hechos "tranquilamente y por su propio pie", sin ayuda de terceros ni incidente alguno, cuando es lo cierto que no cabe duda del hecho de haberse producido las lesiones en el curso de la riña, pues según declaran en juicio los agentes de Policía Nacional que primero llegaron al lugar, instantes después de la marcha de la familia Jose María Arsenio Lorena Tarsila , apenas llegar reciben aviso por radio de estar otra patrulla siguiendo al coche de aquellos hasta el Hospital, donde llegan ya heridos, accediendo inicialmente al coche ya con las heridas sangrantes, según resulta del reportaje fotográfico detallado de las manchas de sangre en el coche realizado por la Policía (folio 175 de la causa), sangre luego atribuida a Jose María según pericial de ADN (folio 457), sucesión temporal de extremos plenamente acreditados que hace imposible la eventualidad de producción de las lesiones en sede distinta a la de la pelea enjuiciada.

El relato de cargo estimado, fija que Jose María recibe una primera agresión con arma blanca por parte de persona no enjuiciada ahora, rebelde en esta causa, de la que resulta con lesiones per se mortales en abdomen y tórax, amén de heridas defensivas en las manos al intentar sujetar el cuchillo o navaja con que era golpeado, tras lo cual cae al suelo, momento en que el agresor entrega el arma al acusado, quien, al tiempo que le dice al agredido que le tiene que matar, le dirige un golpe hacia el bajo vientre, buscando la femoral en opinión -que nada acredita, salvo cierta proximidad espacial- de la víctima, si bien el movimiento de ésta hace que yerre el golpe causando, finalmente, una herida incisa penetrante en el músculo glúteo menor derecho.

D) Respecto a las lesiones padecidas por Arsenio , los motivos de entenderlas producidas en la forma declarada probada son los mismos que los expuestos en el apartado precedente, que aquí damos por reproducidos, y conducen a que, sin aparente o, al menos acreditada, participación directa del acusado, un tercero, el otro sujeto declarado rebelde en esta causa, propinó un navajazo en vientre a Arsenio que le produjo heridas en sí mismas mortales, que afectaron a órgano vital (intestino).

E) Por último, hemos declarado probadas las lesiones padecidas por ambas víctimas, a la vista tanto de los informes hospitalarios, como de su valoración por los médicos forenses intervinientes en la causa, uno de los cuales (por incapacidad por enfermedad del otro) ratificó en juicio sus conclusiones, sin que a la vista de las aclaraciones interesadas por las partes se produjera modificación alguna de las mismas.

F) Las consignaciones declaradas probadas como efectuadas por el acusado constan acreditadas en la pieza de responsabilidad civil de la presente causa, concluida conforme a derecho por la instructora.

SEGUNDO.- Tales hechos son constitutivos del imputado delito de homicidio en grado de tentativa, conforme a la calificación de las acusaciones, pues, establecido que el acusado agredió a su víctima propinándole un golpe con la navaja abierta o cuchillo que portaba, dirigido a zona corporal vital, aunque errara el golpe, haciendo esto tras recibir el arma de previo agresor que había derribado a la víctima al suelo de sendos navajazos en abdomen y tórax, causando todo ello severas lesiones, que de no haber sido inmediatamente tratadas hubieran causado su muerte, conforme al dictamen de los médicos forenses, es palmario que nos hallamos ante un intento de homicidio.

El elemento objetivo del injusto resulta de estas consideraciones, pues existe acción homicida (repetidos golpes de navaja en zonas corporales vitales), tanto como nexo causal e imputación objetiva del resultado a la acción, manifestados en las lesiones producidas, y su ilación histórica con la propia acción.

Más conflictivo resulta, en toda conducta homicida, la determinación del elemento subjetivo del injusto, el dolo homicida o animus necandi, elemento que la más conspicua Jurisprudencia ( STS de 12 de febrero de 2003 ; 21 de septiembre de 2004 y 28 de febrero de 2005 , entre muchas) entiende que habrá de ser obtenido habitualmente por inferencia, señalándose como criterios para alcanzar ésta, que no constituyen una lista cerrada, los antecedentes del hecho, las relaciones entre agresor y víctima, la clase de arma empleada, zona o zonas del cuerpo a las que se dirige la agresión, número de golpes inferidos, las palabras que acompañaron el ataque, las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias concomitantes y conexas con la acción, la causa o motivo de la misma, o la entidad y gravedad de las lesiones causadas. Como señalan las SSTS de 28 de enero y 28 de abril de 2005 , "Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas". Idéntico criterio mantienen las recientes STS de 25 de mayo , 18 de junio y 30 de noviembre de 2009 , al señalar, en palabras de la primera de las citadas, que: "La Jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que el tipo subjetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la dirección dada por el autor al golpe dirigido contra la víctima. De esta manera, cuando el autor dirigió el golpe con un arma a una parte del cuerpo, que de haber tenido éxito el ataque, podría haber producido la muerte, se considera acreditado que obró con el dolo propio del delito de homicidio".

Trasponiendo al caso de autos los anteriores criterios, obtenemos la conclusión de haber obrado los agresores con ánimo homicida, lo que resulta evidenciado por el hecho de portar y utilizar el arma, la antecedente discusión y pelea de agresores y víctima, y el acometimiento con el arma de forma reiterada y dirigida a zonas corporales gravemente comprometedoras de la salud.

Es criterio jurisprudencial constante el de apreciar el ánimo homicida en aquellas acciones consistentes en dirigir el golpe del arma a zonas corporales como la cabeza, el tórax, el abdomen o el cuello, en las que la concentración de órganos vitales hace a las lesiones potencialmente vulnerantes, capaces de producir la muerte o lesiones que ponen en grave peligro la vida (ad exemplum, STS de 17 de noviembre y 9 de diciembre de 2003 ).

Resulta, pues, que los agresores actuaron, al menos, con dolo eventual, ya que conocían, por ser de común constancia, que apuñalar reiteradamente zonas como la región toracoabdominal, pone en grave riesgo la vida, lo que implica que, dado este conocimiento, en el autor concurría el elemento intelectivo del dolo, por lo que, en definitiva, en el momento de ejecutar la acción aceptaba, si no quería, el resultado previsible (elemento volitivo del dolo, al menos, eventual). Y es que, como señala la STS de 14 de octubre de 2010 "Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción".

A mayor abundamiento, en el presente caso la voluntad de matar fue exteriorizada por el acusado en el momento de asestar su golpe, al decir a su víctima "te tengo que matar".

Concurriendo, pues, los elementos subjetivo y objetivo del delito, nos hallamos ante el homicidio intentado imputado por las acusaciones.

TERCERO.- De los hechos declarados probados, respecto de las lesiones de Jose María , deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Frente a tal conclusión, sostiene la defensa del acusado, que éste no realizó la conducta típica, pues los golpes potencialmente mortales propinados con la navaja fueron los realizados por terceros rebeldes que afectaron a Jose María en pecho y abdomen y a Arsenio en abdomen, mientras que el único navajazo atribuido al hoy enjuiciado, acabó causando lesiones musculares no generadoras de riesgo vital inminente, por lo que en todo caso, habría de considerarse la conducta del acusado constitutiva de delito de lesiones, no de homicidio.

Sin embargo, entiende la Sala que la conducta de Ángel es constitutiva del delito de tentativa de homicidio que se le imputa, y ello por cuanto, como señalan las STS de 18 de septiembre de 2008 y 14 de julio de 2010 : "El art. 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la STS núm. 1486/2000, de 27 de septiembre , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será codominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en alguno de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo".

Dicho criterio se mantiene y matiza por el propio Tribunal, que en STS 1385/2011, de 22 de diciembre , señala:

"En la reciente STS de 21 de junio del 2011 resolviendo el recurso num. 2477/2010 , con cita de precedentes, como la Sentencia de 27 de abril de 2005 , y la de 27 de septiembre de 2000 , núm. 1486/2000 , se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Lo que implica: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ).

En consecuencia, basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En la STS de 14 de julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer".

En el presente caso, acreditado que el acusado recibió de tercero el arma blanca que aquél portaba, estando ya caído el agredido con sendas heridas potencialmente mortales, y que propinó un nuevo golpe con el arma que dirigió a zona vital, si bien no la alcanzó, resulta que, descartando el concierto previo dada la sucesión rápida e inopinada de los hechos antes puesta de relieve, apreciamos en el agente una coautoría adhesiva sucesiva, al aportar una acción concertada con el rebelde en el momento mismo de su ejecución, siendo un concierto tácito deducible, precisamente, de la propia acción realizada, y siendo la misma una acción esencial en la fase ejecutoria, pues consistió en la propia acción típica de golpear para matar, independientemente del grado de éxito alcanzado.

Pero este mismo criterio nos ha de conducir a conclusión bien distinta respecto de las lesiones sufridas por Arsenio , respecto de las cuales no entendemos acreditada la autoría imputada por las acusaciones, ya que los propios relatos de cargo de ambas, pública y privada, establecen la existencia de sendas armas blancas portadas inicialmente por los dos procesados rebeldes, extremo también en esta resolución estimado acreditado, y si respecto de las lesiones de Jose María concluíamos la autoría por lo antes dicho (transmisión del arma al acusado y asestamiento por éste de golpe con ella), respecto de las lesiones de Arsenio nada parecido se ha acreditado, antes al contrario, tanto el lesionado, como su madre y hermana (ya que el padre, previamente herido, nada vio al respecto), declaran en juicio que tras la agresión a Jose María , que culmina el acusado, un tercero, el segundo de sus hermanos rebeldes en esta causa, que no ha intervenido en la agresión a Jose María , se le aproxima por detrás o por un costado y, tras ponerle una mano en el hombro, le asesta una puñalada en el abdomen. Para esta acción, ínsita en un incidente rápido, cuya duración todos los numerosos intervinientes en ella que han depuesto en juicio han venido a limitar a unos pocos minutos, apenas dos o tres, cabe igualmente excluir la posibilidad de un concierto previo entre los agresores, dada su inacreditación, no alegación por las acusaciones e incompatibilidad con el azaroso encuentro entre los sujetos de la acción estimado probado, por lo que la única vía de atribuir al acusado responsabilidad criminal por coautoría, (adhesiva o sucesiva) conforme a la antedicha jurisprudencia, sería la existencia de un acto del acusado, simultáneo o sucesivo a la acción del agente directo de la agresión a Arsenio , que en el caso de autos no existe, ni es siquiera imputado por las acusaciones. Carecemos por tanto de una acción capaz de justificar la atribución al acusado de intervención relevante en la conducta nuclear del homicidio intentado de su primo Arsenio .

Consecuentemente, procederá la condena del acusado por el delito imputado respecto de Jose María , y su absolución respecto del otro intento de homicidio del que se le acusa.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5º C. Penal , pero no concurren en el acusado las restantes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas, no siendo de estimar ninguna de las solicitudes a tal efecto realizadas por la Defensa de manera subsidiaria, y así:

Se interesa por la Defensa, entre otras, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21. 5ª C. Penal , que dispone la consideración como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Consta acreditado en la causa, pieza de responsabilidad civil, la consignación efectuada en nombre del acusado de suma superior a las responsabilidades civiles reclamadas, e igualmente consta que tal consignación se efectuó bajo el concepto "Otros PAGO DE RESPONSABILIDAD CIVIL", consumándose la consignación en fecha, 12-11-2010, muy anterior a la celebración del juicio oral.

La jurisprudencia sobre la naturaleza y procedencia de esta circunstancia atenuante ha sido resumida por las SSTS 868/2009, de 20 de julio y 86/2011, de 8 de febrero , señalando esta última que "El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:

a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima -luego veremos de qué forma-, debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de una dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro."

Dichas resoluciones, recogen además el carácter objetivo de esta atenuante, desvinculado de las anteriores exigencias de arrepentimiento espontáneo, y señalan su admisibilidad aún en caso de no acompañar un reconocimiento expreso de culpa.

Presentes en el caso de autos los requisitos legales para su apreciación, hemos de estimar la concurrencia de la atenuante en cuestión.

Las restantes circunstancias modificativas interesadas han de ser rechazadas y así, se alega en primer lugar la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal del art. 20, 1º C. Penal por trastorno mental transitorio, siendo el fundamento de tal pretensión determinadas pericias psicológicas que la parte propuso en sus conclusiones provisionales y la Sala inadmitió; que la parte reiteró aportándolas junto a escrito presentado días antes de la celebración del juicio y que, al inicio de éste la Sala de nuevo rechazó. Fue causa de la desestimación de la pretensión probatoria de la parte el no haberse propuesto la misma conforme a derecho, ya que en ningún momento expresó la parte otro dato que los nombres de los peritos propuestos, lo que imposibilitaba su admisión al ignorar la Sala el objeto de pericia propuesto.

Pero en todo caso, la circunstancia propuesta no podía prosperar, pues en sus calificaciones la propia defensa no realiza manifestación alguna relativa a la existencia de trastorno mental alguno en el acusado, de modo que no cabe entender propuesta correctamente dicha circunstancia, pues la misma carece de sustento en los hechos introducidos por las partes como objeto del debate en juicio. Refuerza ello, además, la desestimación de las pericias antes aludidas, pues la práctica de cualquier prueba propuesta por las partes viene condicionada a la concurrencia de la nota de pertinencia de la misma, y es pertinente, en el ámbito del derecho, según la acepción tercera del vocablo en el diccionario de la Real Academia, lo que es "conducente o concerniente al pleito", por lo que al no introducirse por la Defensa en el objeto de debate en el pleito el supuesto trastorno mental, las pruebas conducentes a su acreditación devienen impertinentes, lo que en todo caso impondría su no admisión.

A continuación se alega la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20. 4ª C. Penal , que igualmente descartamos, y ello a la luz de lo ya argumentado en el precedente apartado B) del fundamento jurídico primero, donde concluíamos la existencia de una situación de riña mutuamente aceptada, situación que jurisprudencia tan constante que excusa su concreta cita, hace incompatible con la legítima defensa alegada.

Subsidiariamente, propone la parte la atenuante de haber obrado por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante intensidad ( art. 21, 3ª C. Penal ). Y ello con base en la agresión previa del agredido para con el agresor y su familia. No cabe estimar concurrente tal atenuante, pues la misma, según criterio jurisprudencial ( STS 20 de mayo de 1988 ) "ello no autoriza, sin más, a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en la atenuante" ; de modo que solo cabrá apreciarla cuando la misma suponga una reacción no desproporcionada respecto del factor provocador ( STS de 6 de octubre de 2000 ) y alcance a, razonablemente, alterar la inteligencia y voluntad del sujeto, así la STS de 23 de enero de 2001 , indica que no cabe apreciar la atenuante "si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado".

En el caso de autos no son predicables tales exigencias, pues no hubo, acreditadamente al menos, agresión previa, lo que descarta la mengua de voluntad e intelección requerida, siendo en todo caso la reacción agresora absolutamente desproporcionada respecto de la ofensa previa en la que pretende ampararse el arrebato.

Por último y al amparo de los arts. 21, 1 ª y 21, 7ª C. Penal , se propone la concurrencia de eximente incompleta o atenuante analógica. Pero no realiza la parte precisión alguna de cual sea el concreto motivo propuesto, no obstante lo cual, la absoluta falta de acreditación de la agresión que provocara el supuesto acto defensivo o el arrebato alegados o del trastorno mental que ni siquiera mentan las conclusiones de la parte, imposibilitan tanto la exención parcial de responsabilidad impetrada, como la atenuación analógica.

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; en relación al delito objeto de acusación y condena, en tanto la mitad restante, correspondiente al delito por el que es absuelto han de ser declaradas de oficio

SEXTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala, pese a la naturaleza particularmente violenta y grave de la acción enjuiciada, considerando su producción en el ámbito de unas relaciones personales previamente enrarecidas por la previa enemistad entre ambas familias, de acusado y víctima, y vista la definitiva sanidad de ésta en poco más de un mes, así como dada la carencia de antecedentes desfavorables en el condenado, entiende retribución bastante de la conducta enjuiciada la imposición de la pena procedente en su mitad inferior, es decir, la de cinco años y un día a siete años y medio de prisión. Y ello por la vía de rebajar en un solo grado la pena del delito consumado, atendida la realidad de hallarnos en un supuesto de tentativa completa o acabada y en aplicación de lo dispuesto en el art. 62, 2 C. Penal y dadas la concurrencia de una atenuante. Dentro de esa franja, la gravedad objetiva de la acción del acusado, asestando el golpe a su víctima ya caída, derribada al suelo por golpes potencialmente mortales anteriores, estimamos adecuada la pena de seis años de prisión.

SÉPTIMO.- En orden a la responsabilidad civil habremos de partir, para su determinación, de la consideración de que aun en el ámbito penal, el ejercicio de las acciones civiles se rige por las normas básicas propias de la jurisdicción civil, entre ellas y singularmente, por el principio de rogación, de modo y manera que no cabe acordar la concesión de otras indemnizaciones que las solicitadas por las partes. Ello conduce a estimar la pretensión deducida por las acusaciones, pues la suma de 100 euros diarios por cada día de incapacidad, absorbiendo en ella los diez de hospitalización padecidos, son suma razonable y aun discreta, como lo es la solicitada por las múltiples secuelas, tanto estéticas como física sufridas. Por demás, la cuantía indemnizatoria no es cuestionada por la defensa, que se limita a oponerse a la condena civil por estar ya indemnizados los perjudicados.

Sin embargo ello no es así, pues estando consignada por la parte suma superior a la solicitada por las lesiones, no se ha efectuado su pago a la parte, por lo que procederá estimar la solicitud de condena al pago de las indemnizaciones pertinentes, sin perjuicio de acordar igualmente que, a tal fin, se destine parcialmente la consignación obrante en autos.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que, absolviéndole del delito de homicidio en grado de tentativa del que se le acusaba en relación a Arsenio , debemos condenar y condenamos a Ángel como autor penalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE HOMICIDIO, ya definido, en la persona de Jose María , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular en igual proporción, declarándose de oficio la mitad restante; y a que indemnice a Jose María , en la suma de 8.500 euros, que se hará efectiva con cargo a lo consignado por el procesado en la pieza de responsabilidad civil de esta causa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Se aprueba el auto de solvencia dictado por la Instructora en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 26 de abril de 2012. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.