Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 7/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 7/2012

DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3475/11

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 46/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres Magistrados:

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.A. 7/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida por supuesto delito contra la Salud Pública, contra Luis Angel , con D.N.I nº ....-Y nacido el día 21 de Septiembre de 1978, hijo de JUAN HUMBERTO y de ESPERANZA, natural de LIMA (PERÚ), sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada por el Procurador D. José Ginzalo Santander Illera y defendida por el Letrado Dª MARÍA MILAGROS VERGARA MEDINA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

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PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de los artículos 368.1 º y 369.1 , 5º del Código Penal . Y, reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de las penas de OCHO AÑOS de prisión y multa de 148.929'48 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, comiso de la droga intervenida, y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 20'15 horas del día 10/5/11, la acusada, Luis Angel , con DNI nº ....-Y , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM000 de la compañía Aérea LAN procedente de Lima-Venezuela portando como equipaje un bolso de viaje que contenía 71 envoltorios con 1965'5 gramos de cocaína con una pureza del 79'5% y cuatro planchas de tamaño rectangular con 2176'0 gramos de cocaína con una riqueza media del 73'2%, sustancia que transportaba para su posterior distribución a terceros.

La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 148.929'48 euros, en su venta al por mayor.

La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 10/5/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del convenio Único de las Naciones Unidas de 30/3/1961, ratificado por España el 3/2/1966), en cantidad de notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19/10/2011) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados", b) La forma en que la sustancia era transportada (oculta en fondos cosidos de artesanía en el bolso viaje y en fundas de sábanas).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del art. 368 del Código Penal : cultivo, elaboración, tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castigan no solo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Luis Angel evidencia que no se trataba de droga para el autoconsumo, sino necesariamente para su tramitación a terceros, dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al consumo.

Constando el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del art. 28 del Código Penal la acusada Luis Angel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y la reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el art. 24.1 de la C.E .), y, muy especialmente por:

La coherente declaración testifical prestada por los Agentes de la Guardia Civil que interceptaron la mercancía y detuvieron a la acusada, que se ratificaron en el contenido del atestado origen del procedimiento y relataron el servicio realizado y como se produjo la aprehensión de la droga.

El informe emitido por los facultativos del laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del medicamento, incorporado a la causa (folios 63 y 64 de los autos), no impugnados por las partes en el plenario.

Las explicaciones exculpatorias de la acusada han acusado una falta de pruebas que las justifique. El plantear que no tiene necesidad de obrar así por tener suficientes recurso económicos ha resultado insuficiente y contradicho en sus propias manifestaciones.

Primero porque no lo declaró ante las autoridades cuando la detuvieron, después en declaración judicial (folios 37, 38 y 39 de las actuaciones) aduce que le ayudan sus padres, o sea que ella sola no sale adelante. También mantiene que viaja mucho (3 o 4 veces al año a Perú) para acabar manifestando a la Sala que por la crisis existente lo hace ahora menos veces. Por otra parte nos dice en el acto del juicio oral que conocía a la hermana del tal Gotico (quien le dio el encargo), pero en la declaración judicial mantiene que no los conoce, y esa es la verdad porque de no ser así se lo habría hecho saber a las autoridades al ser detenida y facilitar su detención al ser la persona, según ella, a quien tenía que entregar el encargo y la esperaba fuera del aeropuerto.

Una persona acostumbrada a viajar, según ella, tiene costumbre de vigilar su equipaje y comprobar lo que transporta, sin que le pase desapercibido un encargo de 8 o 9 kilogramos, a no ser que sepa lo que transporta, pues no se pone una mercancía tan valiosa en manos de cualquier tercero que puede, desde hacerla desparecer hasta hacerse con ella.

No han tenido, pues, soporte alguna las justificaciones de dadas por la acusada, y, el unir a los autos documentos que hacen referencia a la propaganda de local de negocios no justifica su éxito comercial y buen funcionamiento económicamente, más eficiente hubieses sudo a los fines pretendidos aportar balances y cuentas de resultados o declaraciones de Hacienda con sus correspondientes liquidaciones.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias (cantidad de cocaína pura ocupada, ausencia de antecedentes penales, circunstancias familiares, etc...) procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.929'48 euros, conforme a lo preceptuado por los arts. 368 , 369 , 66 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al primer semestre de 2011 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Se debe imponer a Luis Angel el abono de las costas procesales causadas - art. 123 del Código Penal , y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga intervenida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

QUE CONDENAMOS a la acusada Luis Angel como autora responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 148.929'48 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga ocupada y se acuerda su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.