Sentencia Penal Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 33/2012 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00046/2012

ROLLO DE APELACIÓN Nº 33/12

JUICIO ORAL Nº 124/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA n· 46

Ilmos. Sres

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a 14 de febrero de 2012

La Sección Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 33/12 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n.305/11 de fecha 25 de octubre de 2011 , dictada en el Procedimiento Abreviado n. 9/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier , por delito de abandono de familia por impago de pensiones, siendo condenado Herminio , habiendo actuado como apelante el condenado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 3 de Cartagena, se dictó con fecha 25 de octubre de 2011, sentencia en juicio oral 124/11, siendo hechos declarados probados " el acusado Herminio , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por cuanto condenado por sentencia firme del juzgado de lo Penal 1 de Cartagena de fecha 11 de junio de 1998 a la pena de 8 fines de semana de arresto por un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas, le fue impuesta por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n·1 de San Javier, primero en la sentencia de separación de fecha 2 de febrero de 1996( autos 163/1994 ), y luego en sentencia de divorcio de 4 de diciembre de 2001 ( autos 71/01), la obligación de abonar a quien fue su esposa Serafina , la cantidad de 25.000 pesetas mensuales ( actualizables conforme al IPC) en concepto de contribución al levantamiento de cargas familiares.

Por sentencia de lo Penal n·1 de Cartagena de fecha 11 de junio de 1998 ( firme al haber sido confirmada por sentencia de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de enero de 2001 ), se condenó al acusado, por no haber abonado cantidad alguna como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas ala pena expresada y a que indemnice a Serafina en la cantidad de 700.000 euros en concepto de reparación del daño por las cuantías adeudadas hasta la vista oral.

Siendo plenamente consciente de la obligación existente y pudiendo hacer frente a la prestación, el acusado continuó sin abonar cantidad alguna a Serafina , desde la sentencia de junio de 1998 hasta ,al menos el mes de julio de 2005, acumulando una deuda de 14.609,61".

En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito de impago de pensiones con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Serafina en la cantidad de 14.609`61 euros por la deuda acumulada hasta la fecha de la denuncia y en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia como no abonadas desde la fecha de la denuncia hasta el acto de juicio oral, con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma .

TERCERO.- Efectuado el traslado a las otras partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTO, siendo el Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada , a los cuales debe adicionarse:

Que la denuncia se presentó el 11 de julio de 2005, habiendo recibido el Juzgado de lo Penal las actuaciones en fecha 16 de agosto de 2011

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta sección , criterio reiterado en recientes sentencias de 28 de septiembre y 5 de octubre de 2010 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras)

En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en las resoluciones judiciales que obligaban al acusado al abono de la prestación alimenticia, de la cual tenía conocimiento, así como el elemento subjetivo por cuanto se establece en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico de la sentencia apelada, referido al análisis y valoración de la prueba practicada, los diversos trabajos -y cobro por prestación por desempleo - que el acusado realizó durante el periodo objeto de los hechos enjuiciados, expresándose e la sentencia la falta de abono de cantidad alguna, lo cual no ha sido combatido en el recurso, que silencia o nada opone a los datos objetivos contenidos en el señalado párrafo.

SEGUNDO.- Por lo tanto ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en tan largo periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo haber sido satisfecha, al menos en los acreditados periodos en que por su trabajo o por el cobro de la prestación de desempleo, tenía capacidad para ello; todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo y en su consecuencia la ausencia de la circunstancia modificativa solicitada de estado de necesidad.

Asimismo resulta indiferente, para la tipicidad de la conducta, en alusión a la alegación contenida en el escrito de recurso referida a los medios económicos de la denunciante, tal y como recientemente declaró esta Sección en sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado , que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

TERCERO.- Igualmente y con independencia del procedimiento que se sigue en la liquidación del régimen económico ganancial, el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil - con independencia de la incidencia que pudiera tener en el procedimiento civil-, deviene como consecuencia obligada de lo dispuesto en el párrafo 3· del art. 227 C. Penal , cuya cuantía debe mantenerse con la reserva realizada al art. 115 C. Penal , al menos dada la falta de recurso en forma interpuesto en cuanto a dicho pronunciamiento. sobre la responsabilidad civil, y en todo caso el delito ya se había producido, por lo que asimismo resulta su irrelevancia a los efectos penales.

CUARTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y habiéndose motivado la desestimación del estado de necesidad, debe igualmente rechazarse que la reincidencia deba computarse para su apreciación al momento actual, tal y como expresa el escrito de recurso, sino al momento en que el delito se comete, en la redacción contenida en el art. 22, apartado 8· C. Penal .

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por el apelante, y comprendida en el apartado 6· del art. 21 C. Penal , sin perjuicio de su apreciación de oficio, como hemos señalado en la adición efectuada en los hechos probados, la instrucción ha durado 6 años, lo cual no tiene justificación alguna, constituyendo una dilación extraordinaria e indebida , no atribuible al propio inculpado, y sin que guarde proporción con la complejidad de la causa, que ha resultado ciertamente escasa.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 2011 , la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27- 12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y202/2009, de 3-3 ; y 17-5-2010 ).

En consecuencia procede su apreciación, de conformidad con la doctrina señalada, por lo que al apreciar esta atenuante, en concurrencia con la agravante de reincidencia, y por aplicación de la regla contenida en la regla 7· del art. 66 C. Penal , procede rebajar la pena impuesta en 10 meses, a 5 meses de prisión.

QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Herminio , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de Cartagena en fecha 25 de octubre de 2011 , al estimar la atenuante de dilaciones indebidas, reduciendo la pena privativa de libertad a 5 meses de prisión, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.