Sentencia Penal Nº 46/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 96/2013 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA SENTENCIA: 00046/2013 ROLLO: RP 96/13 Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL CORUÑA-2 Procedimiento: J.ORAL 266/12 RECURRENTE: Cesar Procurador: Fernández Diéguez Letrado: Mauricio Domínguez RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL, Geronimo Procurador: Carnero Rodríguez Letrado: Meijide Cao LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Dª GABRIELA GÓMEZ DÍAZ, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY ha pronunciado la siguiente: S E N T E N C I A En A CORUÑA, a 30 de enero de 2013.

En el recurso de apelación penal número 96/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña, sobre ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, entre partes de la una como apel

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Coruña-2, con fecha 5 de noviembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Geronimo , como autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , y de la circunstancia agravante de uso de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal respecto al delito de robo con intimidación de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA, de los artículos 237 y 242.1 del CÓDIGO PENAL , y de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564 apartado 1 nº 2 y apartado 2 nº 3 del CÓDIGO PENAL , imponiéndole por el DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, la PENA DE 5 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, la PENA DE 1 AÑO, 6 MESES y 1 DÍA DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Que debo condenar y condeno a Cesar , como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMA, de los artículos 237 y 242.1 del CÓDIGO PENAL , y de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564 apartado 1 Nº 2 y apartado 2 Nº 3 del CÓDIGO PENAL , imponiéndole por el DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, la PENA DE 3 AÑOS, 6 MESES y UN DÍA PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, la PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y todo ello, con imposición a los condenados de las costas del proceso.

PROCÉDASE a la entrega al representante legal del establecimiento OPENCOR de la calle Juan Flórez de A Coruña de los 800 euros que fueron recuperados.

Procédase a la destrucción de la escopeta recortada marca HORIZON con Nº NUM000 .

En cuanto al resto de las armas y munición intervenidas, se resolverá acerca de su destino en trámite de ejecución de sentencia.'.

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Cesar , que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada y se da por reproducido en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El inicial motivo apelatorio, es decir, el relacionado con la realización del tipo de tenencia ilícita de armas de fuego ( art. 564.1 y 2.3ª del Código Penal ) no impugna en realidad el hecho posesorio como la aplicación al acusado Cesar del subtipo cualificado.

De entrada y como expresa la STS de 20-9-2012 , 'el artículo 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición'. Lo importante es, pues, ese goce plural o disponibilidad indistinta como fundamento de la coautoría.

Una vez que el acusado recurrente detenta en su domicilio de la CALLE000 NUM001 NUM002 los elementos descritos a los folios 15 y siguientes (escopetas BROWNING Y GAMO, puntero laser y cajas de munición), reconoce la apropiación de la HORIZON de cañones recortados -vid. informe pericial de todas a los folios 144 y siguientes- y que la guardaba en su casa, y en esta se halla el tramo y culata serrados de aquella escopeta usada en el atraco, es francamente insostenible la idea de participación solo respecto de la forma básica. El dolo del apelante abarcó los presupuestos objetivos de la agravación por trasformación de las características esenciales de la escopeta cargada (recortar cañones y culatas comporta alteración sustancial: SS.TS. 4-2-2009 y 1-10-2010 ), luego portada por otro en la dinámica del robo en el establecimiento OPENCOR, y a la ilegalidad posesoria inicial se une la cualificación por la modificación tan evidente y notoria que descarta el desconocimiento alegado.

En este orden de conceptos es, por tanto, irreprochable la valoración de instancia que, no se olvide, discurre privilegiada por la inmediación de aspectos probatorios de naturaleza directa y personal.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria corresponde seguir al argumento impugnativo en sede del delito de robo con intimidación y empleo de armas ( arts. 237 y 242 del Código Penal ), en concreto en cuanto al 'desconocimiento' de las intenciones del coimputado.

La construcción jurisprudencial de la coautoría hace tiempo que abandonó la doctrina del 'acusado previo' con los cooperadores no ejecutivos. A día de hoy, lo relevante es que a través de su aportación todos los coautores dominen conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. Así, la 'realización conjunta del hecho' implica el concurso de decisión conjunta y dominio funcional del hecho, llegándole a la consumación por la agregación de las diversas aportaciones decisivas de los coautores integrados en el plan común (vid. SS.TS. 14-7-2010 , 21- 102010, 19-10-2011 , 3-7-2012 y 16-10-2012 ).

En el caso, quien condujo en su automóvil al que materialmente entró armado en el establecimiento comercial y, tras encañonar a los empleados de la caja, se apoderó de 800 euros, es, también, quien lo esperó al volante en una calle adyacente y quien, perpetrado el robo, lo trasladó con escopeta cargada y botín hasta la interceptación policial. Opera realmente en el vacío la pretensión defensiva que parte de la declaración del apelante al folio 34: 'en la tarde de ayer se juntaron y Roel le dijo que estaba desesperado, que no tenía dinero y estaban todos los supermercados cerrados para hurtar algo, por lo que le dijo acompáñame ahí abajo a la esquina, refiriéndose a la de Opencor de Carmelo , diciéndole al declarante que esperara en la calle División Azul... supuso que iba a pillar algo de polvo, aunque no tenía dinero... unos instantes después, llegó Roel y se subió a la parte trasera del coche, diciendo tira, tira'. Esta versión es básicamente sostenida en la comparecencia judicial del 23-5-2012, matizando que 'no le extrañó que Geronimo se metiera en la parte de atrás del coche porque a veces van a los supermercados y sustraen algo, que al volver tampoco le vió la escopeta', o sea y precisamente la que Cesar guardaba en su domicilio tras cogerla cuatro meses antes en un piso de As Xubias; es, asimismo, la expuesta en juicio con ligeras variaciones.

Como afirma la sentencia revisada, es indiscutible la contribución del único apelante a la producción del hecho típico, y en este orden de conceptos esa especie de 'ignorancia deliberada' que se plantea cual causa exculpatoria (y que en ningún supuesto conseguiría tal efecto) se enfrenta a la conjunción de datos fácticos de signo contrario que van desde la relación personal y de amistad, de utilización de la escopeta inicialmente poseídas por Cesar , la conducción, espera y fuga con cambio de ropa en el BMW de y conducido por él, y las apreciaciones inmediatas acerca de la credibilidad o no de determinadas manifestaciones.

La conclusión combatida es lógica y racional, pivota sobre un acervo probatorio plural y personal dotado de sentido preciso de cargo y avalado por soportes documentales (grabación del robo por cámaras de seguridad, informes sobre armas y municiones, etc.), y pone sobre la mesa la certeza de que el recurrente abarcó intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado y su decisión colaboradora de primer nivel estuvo vinculada a dicho resultado de obtención de dinero en acción coadyuvante no subordinada.

En definitiva, están dadas las notas de la coautoría en el injusto patrimonial y es difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a cuestionar la que se ha practicado legítimamente; la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo.

TERCERO.- En función de las precedentes consideraciones decae el recurso aunque sin especial imposición de costas procesales dada la naturaleza de los intereses en juego.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña de 5-11-2012 , con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.