Sentencia Penal Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 60/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 60/2012 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1721/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALCORCÓN

SENTENCIA Nº 46/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

D. Joaquín Delgado Martín

En Madrid, a 30 de abril de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 60/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón, Diligencias Previas 1721/2007, seguida de oficio por un delito de robo con violencia y uso de armas, otro de lesiones y uno de tenencia ilícita de armas, en el que son imputados Efrain , nacido el NUM000 de 1982 en Madrid, hijo de Jesús e Isabel, con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales computables en esta causa, y privado de libertad por ella desde el día 5 de septiembre de 2007 hasta el 24 de marzo de 2008; y Heraclio , quien permanece rebelde en esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª SILVIA MELCOR GONZÁLEZ; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Fernando Jurado Reche y defendido por el Letrado D. Javier Antonio de Castro de Castro; y la acusación particular ejercitada por Maximino , Ruperto y YESOS PROYECTOPE, S. L., representados por la Procuradora Dª María José Pérez Martínez y asistidos por el Letrado D. Juan José López Espinosa; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242, 1 y 2 del Código Penal , de un delito de lesiones causadas con arma del art. 148, 1º del C. Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564. 1. 1º del Código Penal en relación con el art. 3. 6. 1 ª y 7ª del Reglamento de Armas , además de otras infracciones penales imputadas exclusivamente al acusado actualmente rebelde, concurriendo en los dos primeros delitos la agravante de reincidencia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el tercero de los delitos imputados, y solicitó la imposición de las penas, por el primer delito, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; por el segundo delito, solicitó la condena a pena de cinco años de prisión e idéntica accesoria, y por el tercer delito, dos años de prisión con idéntica accesoria.

Solicitaba igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales prorrateadas y el comiso de los efectos intervenidos. Por vía de responsabilidad civil, interesó la condena a indemnizar a YESOS PROYECTOPE, S. L., en la suma de 29.150 euros por lo sustraído y de 721 euros por los desperfectos causados y a Maximino en 100.058,28 euros.

SEGUNDO.-Por la acusación particular, se modificaron sus conclusiones provisionales, y en definitiva calificó los hechos de forma coincidente con el Ministerio Fiscal, si bien añadió que los hechos integraban, además, un delito de detención ilegal del art. 163. 1 del C. Penal , por el que solicitaba la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio. Igualmente solicitó se incluyeran en la condena en costas, las causadas por la acusación particular y que se indemnizara a YESOS PROYECTOPE en un total de 25.670 euros y a Maximino en 124.832,39 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado y, subsidiariamente, en caso de condena, se estimara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6º C. Penal , rebajando la pena en dos grados e imponiéndola en su mínima extensión.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 12:30 horas del día 5 de septiembre de 2007, Efrain , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 29 de junio de 2010 , por delitos de robo con violencia, atentado y lesiones, en libertad de la que ha estado privado por esta causa desde el día de los hechos hasta el 24 de marzo de 2008, en unión de otros tres individuos ahora no enjuiciados, acudió al local 14, sede de la empresa YESOS PROYECTOPE, S. L., sito en la calle Los Pinos, nº 10, de Alcorcón, portando al menos una pistola detonadora marca BBM, modelo BRUNI 92, nº de serie V011778, de calibre 9 milímetros, con un estado de conservación normal; y un revólver de simple y doble acción, marca ROSSI, nº de serie R397, calibre 38 especial, en mal estado de conservación, siendo el funcionamiento mecánico de ambas armas correcto, por lo que resultaban aptas para disparar. Ambas armas requieren, para su posesión, de la correspondiente guía y licencia de armas, de la que carece Efrain . Igualmente, portaban gorras de visera y bragas de cuello tubulares cubriendo su rostro.

Entonces aprovecharon que una empleada de la empresa, Eulalia , se disponía a entrar en las oficinas tras despedir a un proveedor en la calle para, en el momento en que abrió la puerta de la empresa, empujarla por la espalda hacia el interior, donde cayó al suelo, y una vez dentro, apuntándola con una pistola en la cabeza la obligaron a entrar en uno de los despachos, donde le preguntaron dónde estaba el dinero y dónde estaban sus jefes. Momentos después llegaron éstos, el Gerente de la empresa Ruperto y su socio Maximino , a quienes en cuanto entraron, apuntaron en la cabeza con sendas armas de fuego y les introdujeron en despachos separados, donde, por una parte, conminaron a Ruperto para que abriera la caja fuerte existente en el suelo de uno de los despachos, mientras en el despacho contiguo Maximino fue golpeado por dos de los asaltantes, en varias de las ocasiones, hasta tres, con las culatas de las armas cortas que portaban, y recibió de un tercero dos disparos dirigidos a su pierna izquierda, si bien una de las balas golpeó y se incrustó en el teléfono móvil que portaba en el bolsillo del pantalón. A consecuencia de ello, Maximino resultó con lesiones consistentes en contusión en pómulo derecho con tumefacción y herida palpebral, heridas contusas en región frontal y parieto-occipital derechas, así como herida de bala en la cara antero externa del muslo izquierdo, en la unión del tercio distal con el tercio medio del fémur, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico, realizándosele extracción del proyectil y osteosíntesis del fémur, fracturado, mediante enclavado intramedular. Precisó posterior rehabilitación y estuvo hospitalizado veinticuatro de los seiscientos cincuenta y ocho días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y que tardó en sanar, restándole como secuelas de estas lesiones, que en conjunto le limitan parcialmente el desempeño de sus ocupaciones habituales, material de osteosíntesis en fémur izquierdo, dolor en cadera izquierda, atrofia de muslo y pierna, limitación de la flexión dorsal y de la flexión plantar del tobillo izquierdo en diez grados, sobrecarga, con molestias, en dicho tobillo y cuatro cicatrices de quince, diez y dos de dos centímetros en muslo izquierdo, que le causan perjuicio estético moderado.

Al tiempo, el asaltante que permanecía con Ruperto , exigía a éste con amenazas a su vida que abriera la caja fuerte, llegando a decirle, tras sonar los disparos que recibió su socio, que a él no le importaba matarle, lo que éste, presa del nerviosismo, no consiguió sino hasta un tercer intento, apoderándose el asaltante de la suma de 25.000 euros que contenía la caja. Igualmente se apoderaron los asaltantes de otros tres mil quinientos euros que portaba Maximino en su chaquetón y 670 euros, varios juegos de llaves, un medidor láser marca BOSCH y una cartera de mano, siendo ésta última recuperada posteriormente por la Policía Nacional en las inmediaciones. En el curso de su acción, causaron desperfectos en una silla, dos cerraduras eléctricas de los cierres exteriores, dos bombines de la puerta de entrada, un teléfono móvil y una prenda de vestir, tasados en conjunto en 721 euros.

A continuación, emprendieron la huída, separándose tres de ellos en una dirección y el cuarto en otra. El grupo de tres que huía fue visto por agentes de Policía Nacional avisados de la producción de los hechos, cuando atravesaban un descampado cercano, donde se iban desprendiendo de las sudaderas, bragas tubulares y gorras que portaban, así como de dos armas de fuego, que fueron posteriormente recuperadas, siendo finalmente detenidos Efrain y el tercero actualmente rebelde en la causa, huyendo los restantes asaltantes, que no han sido identificados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta y en conciencia ( art. 741 LECr ) de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que se sigue, grosso modo, la siguiente conclusión: existe prueba plena y directa de la realidad del asalto producido en los términos declarados, pero carecemos de tal prueba directa de la participación en ellos del único enjuiciado, Efrain , si bien, mediante prueba indirecta o indiciaria, alcanzamos la plena convicción de su intervención activa en tales hechos.

UNO.- La realidad de la producción del asalto y la forma en que hemos señalado se produjo, resulta acreditada en juicio por las declaraciones testificales de quienes fueron víctimas del mismo. Así la empleada de la mercantil cuya sede se asaltó, Dª Eulalia , declaró de forma rotunda y convincente, indicando que tras salir a la calle junto a un proveedor que había acudido a la empresa, para despedirle, en el momento de abrir la puerta de las oficinas, fue violentamente empujada hacia el interior por desconocidos cuya presencia no había percibido antes, que éstos portaban el rostro oculto con gorras de visera y bragas tubulares de cuello subidas hasta los ojos, eran cuatro y portaban, todos o parte de ellos, armas de fuego, con una de las cuales fue amenazada poniéndosela en la cabeza, al tiempo que inquirían dónde estaba el dinero (era día de pago a los empleados de la mercantil) y le preguntaban por sus jefes. Que tras un período de tiempo indeterminado -cuya duración valoraremos más adelante-, llegaron al local los citados jefes, quienes fueron encañonados por los asaltantes e introducidos en sendos despachos, por lo que ya no vio lo ocurrido a aquéllos, si bien oyó golpes, gritos, amenazas de muerte y constantes exigencias de apertura de la caja y entrega del dinero, en tono y formas muy violentas, oyendo lo que le parecieron cuatro disparos de arma de fuego. Finalmente, señaló que, por el acento de los asaltantes distinguió la presencia entre ellos de españoles y latinoamericanos, posiblemente dominicanos. Ratificó el reconocimiento que efectuó en sede de instrucción de varias de las prendas recuperadas por la Policía de entre las abandonadas por los asaltantes en su huida.

Por su parte D. Ruperto , Gerente de la mercantil asaltada, declaró cómo al llegar a las oficinas procedente del Banco, en compañía de su socio Maximino , y nada más entrar, fueron abordados por individuos armados con pistolas, que les encañonaron y condujeron violentamente a sendos despachos de las oficinas, que el que le retuvo a él, le exigía que abriera la caja fuerte, lo que tardó en conseguir por los nervios, que los asaltantes eran cuatro, todos ellos muy violentos, iban tapados con gorras y bragas de cuello, que oyó dos o tres disparos seguidos y tras entregarles el dinero huyeron, llevándose algunas otras cosas, que por el acento, le pareció había entre ellos latinos y españoles, y que al salir de las oficinas vio como huían por la calle Los Chopos, en dirección a la calle Las Palmeras.

Finalmente, D. Maximino , declaró en términos esencialmente coincidentes con su socio, precisando en cuanto al trato por él recibido en el despacho en que se le encerró y retuvo, que desde el primer momento fue sometido a reiterados golpes por parte de quienes le custodiaban, dos de los asaltantes, hasta que llegó un tercero que fue quien le disparó. Señaló que no recuerda datos corporales de los asaltantes y que en el curso del asalto, perdió el conocimiento.

Es de dichos detallados relatos, por demás no cuestionados por la defensa del acusado, de donde concluimos la realidad del modo de ocurrir los hechos, y a ello ayudan ciertos datos corroboradores obtenidos de otras pruebas practicadas, como la testifical de la encargada de la peluquería contigua al local asaltado, Sra. Benita , quien relató cómo fue alertada por una clienta que entró en su local de la producción de ruidos y gritos en el local vecino, viendo salir a la carrera a tres o cuatro individuos con los rostros tapados, separándose de los restantes alguno de ellos en la huida, indicando que por su delgadez y agilidad al correr pensó que eran jóvenes, y que vio al herido tumbado en la acera. Ratificó el reconocimiento que efectuó en sede de instrucción de una de las prendas recuperadas por la Policía de entre las abandonadas por los asaltantes en su huida.

La forma de huir de los asaltante fue así mismo puesta de relieve en juicio por el Policía Local de Ciempozuelos con carnet profesional nº NUM002 , quien relató cómo, estando franco de servicio y mientras paseaba con su hijo, vio a los asaltantes salir del local, tres de ellos, con los rostros tapados por bragas de cuello y con armas en la mano y señaló que, aun cuando ahora no recuerde estos detalles, entonces ofreció una descripción de las gorras y bragas que portaban los asaltantes.

DOS.- En cuanto a la participación del acusado en estos hechos, siendo él uno de los tres asaltantes que huyeron juntos y finalmente fueron alcanzados por la policía, que detuvo a dos de ellos, resulta probada a nuestro entender por vía indirecta o indiciaria, ya que entendemos plenamente probados una serie de datos concretos y objetivos que encadenadamente conducen a la conclusión unívoca de ser los detenidos por la Policía, entre ellos el acusado, parte de los autores de los hechos enjuiciados.

Son tales datos acreditados los siguientes:

a) Como ya señalamos, el testimonio del Sr. Ruperto acredita que los asaltantes emprenden la huida por la calle de Los Chopos, saliendo a la carrera, tres de ellos en una dirección y un cuarto en otra. Tal extremo es corroborado por la Sra. Benita y por el agente de Policía Local franco de servicio cuyos testimonios acabamos de valorar.

b) Estos tres individuos huyen en dirección a la calle de Las Palmeras por la de Los Chopos llegando así hasta un descampado con frondosa maleza, lo que es confirmado en juicio por el testigo Sr. Leonardo , operario municipal, quien les ve correr enmascarados y armados e introducirse en el citado descampado, lo que instantes después comunicó a una patrulla policial que pasó por el lugar.

c) Los integrantes de dicha patrulla, agentes con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 , sitúan el contacto con el operario municipal en la calle de Los Chopos y atendiendo a su indicación de haberse dirigido los huidos al citado descampado vecino, acuden hacia el mismo por la vía urbana que lo circunda, donde pueden ver como los tres individuos caminan con paso rápido y van arrojando en la frondosa maleza del solar las gorras, bragas y sudaderas que portaban, detallando que una de esas prendas es introducida en una papelera, de la que luego fue rescatada. Narran como al percatarse de la presencia policial emprendieron de nuevo la carrera, y cómo finalmente logran dar alcance u detener a dos de ellos, resultando ser uno de ellos Efrain .

d) El acusado enjuiciado, en su huida siendo perseguido por los agentes de Policía Nacional, trepó una valla subiéndose a un coche todo terreno estacionado junto a ella, dejando allí una huella de su zapatilla deportiva, que fue posteriormente recogida por los agentes, quienes la compararon con la zapatilla que portaba el acusado al ser detenido tras la carrera, resultando que dicha huella procede de su zapatilla, extremo que reconoce el propio acusado.

e) Las prendas de las que los agentes vieron desprenderse a los que huían en el descampado, fueron luego recuperadas en el lugar por los agentes, y parte de ellas, han sido reconocidas, en el curso de la instrucción por las testigos Doña. Benita y Eulalia , que en juicio han ratificado aquél reconocimiento, como prendas portadas durante el asalto por sus autores.

Entendemos que estos extremos, plenamente acreditados, en su ilación lógica, conducen a la necesaria consecuencia antes enunciada: la participación del acusado en los hechos. En efecto, si los autores del asalto son vistos salir del local y huir por la calle de Los Chopos, si de ésta pasan al descampado en el que son vistos desprendiéndose de gorras, bragas de cuello y sudaderas, si saltan una valla con la ayuda de coche aparcado y resta una huella de su zapatilla sobre dicho vehículo, si son detenidos sin perderles nuevamente de vista, y si las prendas de las que se deshicieron son reconocidas como las portadas por los asaltantes, la única consecuencia lógica posible de todo ello es que los tres individuos, entre ellos Efrain , son tres de los cuatro asaltantes.

A mayor abundamiento, aun cuando en virtud del principio de presunción de inocencia la carga de la prueba corresponde, en causa penal, a los acusadores, por lo que no es carga del acusado acreditar su inocencia, se refugia el acusado en un relato de descargo que se ha demostrado falso, según el cual no intervino en los hechos enjuiciados, sino que casualmente, tras pasar parte de esa mañana buscando empleo en empresas del la zona, coincidió con el otro detenido, a quien conocía previamente, por lo que deciden dirigirse juntos a la estación a fin de volver a sus domicilios y que, en un momento dado, se amigo le dijo que corriera, lo que hizo, siendo finalmente detenidos ambos. Reputamos falso tal descargo no sólo por su flagrante contradicción con las pruebas de cargo antes valoradas, sino por la incomprensible actitud del reo que implicaría. En efecto, entendemos no razonable el hecho de emprender la huida por indicación de tercero con el que se acaba de coincidir y sin motivo alguno por la sola indicación de éste, así como no alegar en sede policial y judicial, desde un principio su inocencia acreditable mediante la simple comprobación de esas gestiones de busca de empleo que dice haber realizado y que, si hoy día, siete años después, es casi imposible probar, en la propia fecha de autos hubiera sido relativamente fácil acreditar.

TRES.- En su atinado informe final, pretendió la defensa del acusado desarbolar cualquier posibilidad de tener por acreditada la participación de su representado en los hechos enjuiciados por la vía de impugnar la toma de muestras de ADN que se le realizó por agentes de la Policía Nacional y que dio lugar a la obtención de su perfil genético en parte de las prendas recuperadas por los agentes de Policía en el descampado donde las mismas fueron abandonadas, lo que plasmó en dos concretas objeciones a dicha toma de muestras: que la misma se realizara sin participación de Letrado en la solicitud de consentimiento, a pesar de estar entonces el acusado ya detenido, y que no se le informara, al solicitar su consentimiento, de que se iban a emplear las muestras para cotejarlas con el ADN que se localizara en las prendas recuperadas por los agentes. Concluye de ello la parte, haberse vulnerado su derecho a un juicio justo, e interesa se declare la nulidad de dicha obtención de muestras de ADN, se anule también la pericial resultante y en su consecuencia, no se tenga por acreditada la intervención en estos hechos del acusado.

La objeción de la defensa va a ser rechazada, y ello por cuanto:

a) La presencia de Letrado en la solicitud de consentimiento del imputado detenido para obtener muestras de ADN no aparece expresamente regulada, no siendo, por ello, legalmente exigible; por otra parte las normas reguladoras de la toma de muestras (toma de vestigios en la instrucción penal por el juez o por a quien éste delegue) contenidas en los arts. 326 , 363 y 778, 3º LECr , hablan del consentimiento del sujeto o de la autorización judicial, pero tampoco se refieren a la asistencia letrada. La jurisprudencia, por su parte, no ha resuelto claramente esta cuestión, si bien el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2005, tras plantearse la cuestión de si ¿Es suficiente la autorización judicial para extraer muestras para un análisis de ADN a una persona detenida a la que no se informa de su derecho a no inculparse y que carece de asistencia letrada?, acordó que 'El art. 778, 3º LECr constituye habilitación legal suficiente para la práctica de ésta diligencia', de lo que cabe concluir que no es precisa asistencia letrada para la obtención de muestras de ADN judicialmente aprobada, por lo que parece que la misma tampoco fuera exigible en el otro supuesto previsto en la ley: el del consentimiento del sujeto. Por último, indicaremos que si bien se han producido algunas afirmaciones en recientes sentencias del Tribunal Supremo, hechas 'obiter dicta' -no generadoras, por tanto de Jurisprudencia-, que parecen desear la presencia de Letrado en la solicitud de consentimiento para la toma de muestras de ADN ( SSTS 940)2007 , de 7 de noviembre; 685/2010, de 7 de julio y 353/2011, de 9 de mayo ), cuando la cuestión se le ha planteado con carácter decisorio, ha sostenido la validez de las muestras obtenidas sin presencia de Letrado, no alterando su anterior criterio, fijado a partir de ATS de 18 de junio de 1997 que, entonces sí expresamente, señalaba la innecesariedad de la presencia de Letrado para prestar consentimiento para una extracción de sangre, criterio obviamente aplicable a supuesto como el presente, en que se realiza sobre el sujeto una actuación mucho menos invasiva (frotis bucal). Cabe aquí recordar que el Tribunal Supremo tampoco ha exigido presencia de Letrado para consentir otras leves afectaciones de la intimidad corporal (pruebas radiológicas, cacheos), en todo caso más invasivas que la que nos ocupa.

b) En cuanto al contenido de la información ofrecida al detenido al solicitar su consentimiento, está claro que la misma se limitó al contenido del impreso en que se documentó la solicitud de autorización (folio 210 de la causa), pues así vino a reconocerlo en juicio el agentes de Policía Nacional nº NUM005 , autor de dicha diligencia, y que en ella sólo se indica la finalidad de dichas muestras para su custodia y archivo a efectos identificativos.

Debe tenerse en cuenta al valorar esta actuación policial, que la misma se produjo dos meses antes de la entrada en vigor de la LO 7/2010, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, y de su posterior desarrollo por RD 1977/2008, por lo que las novedades y aclaraciones que éstas aportan son ajenas a lo exigible a los agentes en el momento de los hechos. Pero de lo dicho resulta que a salvo la genérica mención a la obtención de las muestras a efectos de ulteriores identificaciones, dado lo declarado por el agente citado y el tenor del escrito de autorización, es obvio que al solicitar el consentimiento del detenido, se le ocultó -o no se le indicó- que las muestras se destinarían, antes de ese almacenamiento, a un inmediato y directo análisis comparativo con las prendas de ropa intervenidas. Existió, pues, una información netamente insuficiente, lo que viene a viciar el consentimiento dado por el detenido, quien sólo consintió el almacenamiento de su ADN para futuras comparativas, no como prueba directa de los hechos que actualmente se le imputaban-

De ello extrae la defensa la conclusión de ser nulo el consentimiento y, consecuentemente, el posterior análisis de ADN realizado. Tal conclusión no es totalmente compartida por la Sala, pues entendemos que si el acusado consintió válidamente la toma de su ADN a los efectos de archivo para ulteriores cotejos identificativos, pero no para su comparación con el que se hallare en las prendas de ropa ocupadas, aquélla primera consecuencia de almacenamiento del ADN es perfectamente válida y no debe ser anulada. Por ello, nos limitaremos a declarar la invalidez de los resultados de la pericial de ADN realizada como prueba de cargo en esta causa, subsistiendo válida la permanencia de tales resultados en las bases de datos policiales en las que fue legítimamente introducida.

c) Finalmente, argumentó la defensa del acusado que, nula la prueba de ADN, por aplicación del art. 11 LOPJ , debe decaer la totalidad de la prueba de cargo existente en la causa, lo que conllevaría la absolución de su representado.

Nada más lejos de la realidad. La nulidad de una prueba obtenida vulnerando 'directa o indirectamente' derechos fundamentales conlleva ( art. 11. 1 LOPJ ) su ineficacia. Directamente, supone que no produzca efectos la prueba ilícitamente traída a la causa; indirectamente, priva de validez a las que sean consecuencia de ella. Pero en absoluto afectará a otras pruebas practicadas legalmente en el curso de la instrucción, que podrán ser valoradas legítimamente en juicio. Y en nuestro caso, acabamos de establecer la autoría del acusado basándonos en declaraciones testificales y reconocimientos de prendas realizados por los testigos, y tanto el conocimiento de los hechos por los testigos como su reconocimiento de ciertas prendas, ha sido efectuado varios años antes de ser conocidos los resultados de la pericial invalidada, por lo que patente que en modo alguno son consecuencia de la misma, ni consecuencia indirecta de la vulneración de formas declarada, por lo que conservan plena eficacia probatoria.

SEGUNDO.- Tales hechos, entendemos no pueden estimarse constitutivos del imputado delito de detención ilegal del que, al amparo del art. 163. 1 C. Penal , se acusa al reo únicamente por la acusación particular. Y eso a pesar que la conducta típica prevista en dicha norma sí fue realizada por los autores de los hechos, ya que castiga tal norma al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, lo que hemos declarado realizaron los asaltantes, primero respecto de la Sra. Eulalia y luego de sus jefes. Sin embargo, aun siendo intencional y dolosa tal retención, la misma se produjo en el curso de un atraco, lo que nos lleva a considerar el problema de la compatibilidad de sanción entre la detención ilegal y el robo violento cuando ambas conductas coinciden, cuestión ésta resuelta por la Jurisprudencia con criterio constante, del que son reciente expresión las SSTS 1011/2012, de doce de diciembre y 183/2012, de trece de marzo , señalando la primera de las citadas que:

'Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 C. Penal ) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77), ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005 de 5 de diciembre ). O dicho de otra forma: si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( SSTS 479/2003 de 31 de marzo ; 12/2005 de 20 de enero ; 383/2010 de 5 de mayo y 1323/2009 de 30 de diciembre ).

Habrá concurso ideal de delitos ( art. 77 C. Penal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el Tribunal Supremo en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas ( SSTS de 8 de octubre de 1998 ; 3 de marzo de 1999 ; 11 de septiembre de 2000 y 25 de enero de 2002 )'.

Habremos, pues, de valorar si la privación de libertad infligida en estos hechos a los asaltados constituye un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, no excediendo de esto, en cuyo caso nos hallaríamos en un concurso de normas en el que el robo absorbería a la detención ilegal, castigándose únicamente aquél, o si la privación de libertad, aun siendo medio necesario para perpetrar el robo, su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad necesaria para el desapoderamiento de bienes, afectando de un modo autónomo e independiente a la libertad ambulatoria, en cuyo caso serían punibles ambas infracciones en términos de concurso ideal de delitos.

Señalábamos antes que habríamos de dilucidar la cuestión de la duración de la retención a la que fue sometida la Sra. Eulalia , y ello es así por cuanto respecto de las otras dos personas retenidas, el relato de todos los testigos es claro en orden a que no hubo exceso en la retención personal respecto de la actividad depredatoria de la propiedad, pues todos ellos señalaron en juicio, como lo habían hecho antes en sede de instrucción, que nada más llegar al lugar son encañonados, encerrados en sendos despachos y, en el que contenía la caja fuerte, es inmediata e ininterrumpidamente conminado el Sr. Ruperto a entregarles el dinero, huyendo los asaltantes tan pronto lo han obtenido, luego ningún exceso en la privación de libertad existió respecto al imprescindible para la ejecución del robo planeado. Resta pues, valorar si la retención previa a la llegada de los socios de la empresa a la que fue sometida la empleada de las oficinas, cubre ese estándar de exceso sobre lo necesario para el robo del que hablamos.

Al respecto cabe realizar una primera consideración de naturaleza fáctica, como es el que las acusaciones discrepan en un único punto del relato de cargo, y es precisamente en este. Así, la acusación pública señala que tras introducir a la fuerza en un despacho a la empleada (inicio de la detención) le preguntan por el dinero y el paradero de sus jefes, '...momento en el que llegaron el gerente de la empresa...'. Aprecia, pues, el Ministerio Fiscal una inmediatez entre el inicio de la detención de la empleada y la llegada de los jefes, que priva a la retención inicial de aquélla de la necesaria desafección a la finalidad de robar que precisa la condena separada, por lo que, coherentemente, no califica los hechos como constitutivos de éste delito.

Por el contrario, la acusación particular, partiendo de relato coincidente, establece una cesura temporal entre la entrada de los asaltantes y la llegada de los socios de la empresa, de alrededor de diez o quince minutos, durante los que la empleada fue retenida, privada de libertad ambulatoria contra su voluntad, sin relación directa con la sustracción, lo que implicaría la procedencia de la condena por un concurso ideal de delitos.

La Sala ha optado por entender acreditado que la llegada de los socios y ejecución del robo se produjo 'momentos después' de la inicial aprehensión de Dª Eulalia , términos de escasa concreción, pero que entendemos son los únicos posibles a la vista de las pruebas realizadas en juicio y en el curso de la instrucción. Es ello así por cuanto si bien en juicio relató la testigo que permaneció encerrada con los asaltantes antes de la llegada de sus jefes esos diez o quince minutos enunciados, no lo es menos que su relato de los mismos le llevó a reconocer la sensación subjetiva de ralentización del tiempo que su situación entonces hace plenamente comprensible. El pánico que padecía (reconoció en juicio que llegó a orinarse encima) sin duda hacía que el tiempo no transcurriera, que los segundos parecieran minutos, por lo que escasa, si no nula credibilidad objetiva merece la valoración subjetiva que del tiempo transcurrido hizo la rehén.

Por otra parte, el gerente de la empresa, indicó en juicio que llegó con su socio a las oficinas a las 12:45 horas, lo que casaría con el relato de Dª Eulalia , en tanto que ésta siempre ha situado el inicio de su detención, tras salir un momento a la calle, a las 12:30 horas. Pero tampoco este dato nos parece fiable, y ello por cuanto en el curso de la instrucción el Sr. Ruperto situó su llegada a las oficinas en otros momentos, entre las 13:00 y 13:15 horas, lo que no sólo es incongruente e incompatible con la hora estimada en juicio por el testigo, sino que tanto éstas como aquélla, la dada en juicio, resultan incompatibles con un dato objetivado en el atestado policial. Así es de ver -folio dos de la causa, primero del atestado policial- como los agentes de Policía Nacional NUM003 y NUM004 , que integraban la primera patrulla en llegar a la zona de los hechos sitúan en las 12:45 horas el momento en que, tras haber recibido el aviso del incidente, coinciden con el operario municipal que les indica por dónde van huyendo los encapuchados sospechosos. Dado que según declaración de Doña. Benita , ella dio aviso a la Policía tras ver a los asaltantes iniciar la huida, y en todo caso, teniendo en cuenta la dinámica de producción de los hechos que exige una cierta duración (entrada en las oficinas, retención de la empleada, llegada de los socios, encierro de ambos por separado, hasta tres intentos del gerente para abrir la caja fuerte, toma del dinero, inicio de la huida y desplazamiento a pie a lo largo de varias manzanas hasta el descampado donde se hallaban al ser avistados por los agentes), lo que hace que la duración de la retención de la empleada, necesariamente, hubo de ser mucho menor de la subjetivamente apreciada por ella y en sí misma breve. Por ello, esa inconcreción, con la sola certeza de su escasa duración, ha de conducir a un pronunciamiento como el que efectuamos, del que no cabe extraer la existencia de un exceso en al retención de Dª Eulalia respecto de la finalidad del asalto, es decir, del robo, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial analizado, procede entender la detención ilegal absorbida por el robo, no siendo punible separadamente, procediendo por ello absolver al acusado de éste primer delito que se le imputó.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las restantes infracciones penales imputadas, y así, constituyen:

a) Un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242, 1 y 2 del C. Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, hoy art. 242, 1 y 3 C. Penal , delito caracterizado por la desposesión patrimonial de terceros, obtenida mediante el empleo de violencia, y en el subtipo agravado por el uso de armas. El modus operandi acreditado patentiza la existencia de previo acuerdo entre los asaltantes para hacerse con el dinero existente en el local asaltado por tratarse de día de pago a empleados, habiendo convenido para ello el empleo de armas de fuego en número que no ha podido ser plenamente establecido, pero que era al menos de dos, las reseñadas anteriormente, recuperadas por agentes de Policía Nacional en la inspección realizada del solar por el que atravesaron los asaltantes en su huida, de las que se ha acreditado pericialmente, y ratificado en juicio, que se trata de armas de fuego aptas para el disparo. No podemos declarar probado que el acusado fuera uno de los portadores de arma de fuego, ni el autor de los disparos que hirieron a uno de los asaltados, pues las declaraciones de los testigos al respecto fueron confusas en cuanto al número de armas portadas por los asaltantes, y si bien alguno de ellos (el agente de Policía Local franco de servicio que presenció casualmente el inicio de la huida), habló de individuos enmascarados y armados, lo que parecería indicar la presencia de cuatro armas, lo cierto es que los restantes testigos hablaron de varias armas, pero no pudieron concretar el número. Pero ello resulta en definitiva irrelevante, pues portara o no el arma, efectuara o no los disparos y fuera la que fuera su participación concreta en el robo, es palmario que el acusado enjuiciado participó concertadamente con sus acompañantes en el robo, participó de la decisión de portar armas en el mismo, y asumió el riesgo de que se produjese el uso de dichas armas. En definitiva, el subtipo penal del robo violento agravado por el uso de armas se trata de un subtipo agravado de carácter objetivo ( STS1754/2001 de dos de octubre ) y, por ello, comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción e independientemente de quien porte o utilice el arma ( SSTS 930/2000, de 27 de mayo ; 596/2002 de 8 de marzo y 92/2006 de 29 de febrero ).

b) Igualmente constituyen los hechos un delito de lesiones causadas por el empleo de armas de fuego, en relación con las sufridas en el asalto por D. Maximino . Las pruebas antes valoradas conducen a la certeza de haber sufrido la víctima repetidos golpes por parte de dos de los asaltantes que le retenían en un despacho, así como dos disparos de arma de fuego realizados por un tercer asaltante que entró en tal despacho, disparó y salió a continuación. La naturaleza y entidad de las graves lesiones sufridas y la necesidad de tratamiento para su curación, así como las secuelas que le restan al lesionado, se han acreditado en la causa tanto documentalmente, a través de los informes médicos aportados, como pericialmente, a través de la practicada por el médico forense, ratificada y ampliada en el acto del juicio oral por quien la practicó, Dr. Jose Antonio , lo cual constituye el tipo delictivo previsto en el art. 147 C. Penal , en tanto se produjeron dolosamente lesiones que han precisado tratamiento médico que excedió, en esta caso con mucho, la prestación de una primera asistencia facultativa, y en el subtipo agravado del art. 148, 1º C. Penal , por el empleo de armas de fuego en su producción, lo que ha tenido la misma acreditación pericial y testifical antes reseñada. La autoría por el acusado deriva de idéntico argumento al establecido al tratar del robo: el uso del arma u otro medio peligroso es comunicable a los coautores de la agresión conjunta, y en todo caso, cabe concluir que el enjuiciado Efrain es uno de los agresores que causó lesiones al Sr. Maximino , ora golpeándole, ora disparándole, pues el testimonio de la Sra. Eulalia identifica al coacusado rebelde como el asaltante que, de los cuatro que eran, permaneció en todo momento con ella en espacio físico distinto al que ocupaban sus jefes, lo que impone repartir entre los otros tres asaltantes, incluso el enjuiciado, los papeles de los dos agresores a golpes y el agresor a tiros causantes de las lesiones. Resta, finalmente, concluir que el uso de armas que ha agravado anteriormente el delito de robo, agrava aquí las lesiones, sin que ello suponga la vulneración del principio de interdicción del bis in idem. Esta cuestión, que se planteaba con la con la tipificación del robo en el anterior Código Penal de 1973, debe entenderse superada en el vigente, a partir de la previsión legal del actual art. 242, 1 º, al establecer las penas para el robo con violencia e intimidación 'sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos e violencia física que realizase'. Así lo entiende la Jurisprudencia, señalando - STS 201/2009, de 28 de febrero - que 'en el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados y dan lugar a un delito de lesiones en concurso real con el robo'.

Y en el particular de los subtipos agravados, señala la STS 2044/2002, de 3 de diciembre , que 'Como el CP sanciona el robo con violencia que se cometa, 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', ello implica que si además de un robo, hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias agravantes cualificadoras que concurran. Por ello, el uso de un palo en los hechos enjuiciados, agrava tanto el delito de robo con violencia como el de lesiones'.

En todo caso, consta en el presente caso que los agresores que no dispararon al lesionado, le golpearon con la culata de las armas, según resulta del relato de la víctima y se corroboró en juicio por el Forense, que señaló entonces la compatibilidad de las lesiones apreciadas en la cabeza del herido con hasta tres golpes propinados con la culata de un arma corta, lo que conforme a lo antes razonado respecto a la intervención del enjuiciado en las lesiones, supone que en todo caso, tuvo intervención en la producción de las mismas..

Procederá por ello la condena por lesiones interesada por las acusaciones.

c) Y finalmente, integran los hechos el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1, 1º C. Penal , en relación con el art. 3, apartado 6, 1 ª y 7ª categorías del Reglamento de Armas (RD 137/93, de 29 de enero), pues los asaltantes portaban, al menos, las dos armas halladas por la Policía en el descampado atravesado por quienes huían, y aún cuando no podemos establecer con plena certeza que el enjuiciado portara una de ellas, la comunicabilidad del arma a todos los partícipes en una acción delictiva en la que la misma es portada se produce siempre que se tuviera conocimiento de la realidad de su porte por otro de los intervinientes o cuando se funde en un concierto delictivo previo ( SSTS de 7 de mayo y 27 de octubre de 1988 ). Y en el caso de autos, la dinámica de la comisión del hecho es reveladora de una previa planificación del asalto comprensiva del empleo de armas, a sabiendas de la carencia de autorización para ello, y del correcto estado de funcionamiento de las mismas. Las periciales técnicas policiales realizadas y no cuestionadas en juicio acreditan tanto estos particulares, como la exigencia normativa de guía de pertenencia y licencia para su porte y uso, de las que carece el acusado. Se integra, pues, plenamente el tercer delito imputado.

CUARTO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Efrain , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos de los tipos penales previamente definidos, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.-En la ejecución de los expresados delitos concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de disfraz, prevista en el art. 22, 2º C. Penal . En efecto, se ha acreditado que el acusado, como sus acompañantes, en el curso de su acto ilícito, ocultaba su rostro valiéndose para ello de una braga de cuello y una gorra, calada ésta, subida hasta los ojos aquélla, con lo que consiguió que quienes le vieron durante el asalto o el inicio de su huida, no puedan reconocerle. Con ello se dieron los tres requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que sea apreciable esta agravación ( STS 144/2006, de 20 de febrero , entre otras): 1) de carácter objetivo, consistente en le utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación y así eludir responsabilidades y 3) cronológico, porque ha de utilizarse al tiempo de producirse los hechos, siendo irrelevante a efectos agravatorios si se utilizara el disfraz antes o después de tal momento.

No podemos, sin embargo, apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia que, para los delitos de robo y lesiones interesa la acusación pública, y para todas las infracciones la privada, y ello por vedarlo el principio acusatorio, pues el relato de hechos de ambas acusaciones se limita a mencionar, en lo que a este particular interesa y respecto de Efrain , la existencia, entre otras, de una condena por sentencia firme de 29/6/2010 por un delito de robo con violencia o intimidación, lesiones y atentado. Ningún otro dato se menciona y nada añade a ello la acusación particular, que califica los hechos sin incluir mención alguna a los antecedentes penales del enjuiciado, que obran en su florida hoja histórico-penal, a los folios 1171 y siguientes.

Como señala la STS 369/2006, de 23 de marzo , con remisión a la 716/2004, de 22 de abril, las circunstancias modificativas, que son carga de la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo; que las circunstancias agravantes debe probarlas la acusación; que en la sentencia de la instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia; y que todos esos datos, deben constar en el factum de la sentencia, sin que quepa integrarlos en la casación. Por ello no puede entrar la Sala a valorar, a efectos de reincidencia, otras condenas que esta única mencionada por las acusaciones, y resulta palmario que la misma no puede generar reincidencia en el presente caso, pues según el tenor literal de la norma, hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza, y es obvio que en el caso que nos ocupa, el acusado Efrain , al delinquir el día de autos, 5 de septiembre de 2007, no había sido condenado por la sentencia que se alega como sostén de su reincidencia, sentencia recaída casi tres años después.

Finalmente, se alega por la defensa del acusado, en su calificación alternativa, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, del art. 21, 6ª C. Penal , por lo que reclama la reducción en dos grados de las penas a imponer, que lo han de ser en su mínima extensión. Y lo hace al amparo de la sola alegación del mucho tiempo transcurrido desde los hechos enjuiciados hasta la celebración del juicio.

Ciertamente, se inició el juicio oral de la presente causa cinco años, siete meses y tres días después de ocurridos los hechos, pero no ha indicado la parte cuales sean los períodos de paralización de la causa ajenos a su proceder procesal que hayan causado esa ilegítima dilación del juicio. No obstante ello, del examen de la causa se sigue que la instrucción fue inicialmente intensa, y si bien respecto a los dos detenidos finalizó prácticamente en cuatro meses, la misma hubo de prolongarse lógicamente por dos órdenes de razones: una, la duración del proceso de curación del lesionado, casi dos años, de modo que hasta el 5 de noviembre de 2009 no se pudo dictar el necesario informe médico forense de sanidad; otra, las pesquisas realizadas en averiguación de la identidad de los otros asaltantes, lo que condujo a numerosas diligencias practicadas respecto de tres personas sobre las que, finalmente, se sobreseyó la causa.

Hasta ese momento, el tiempo transcurrido se estima razonable y no constitutivo de dilación indebida hasta el día 12 de marzo de 2010, en que se proveyó oír al Ministerio Fiscal sobre los informes negativos de identificación de ADN de los tres individuos investigados, que finalmente condujo al sobreseimiento, lo que no se dictó hasta el tres de septiembre, casi seis meses después, lo que sí constituye un exceso obvio sobre la normalidad temporal del curso de la causa.

Tras ello, se dictó auto transformando la causa en procedimiento abreviado, tras el cual, tardó un año, un mes y dos días el Ministerio Fiscal en calificar, lo que es a todas luces excesivo, aun cuando se practicaran diligencias ampliatorias a su instancia. Finalmente, las restantes calificaciones de las partes se demoraron casi un año más.

Existe pues, en la fase intermedia de la causa, una duración de más de dos años notoriamente excesiva, tributaria de ser reputada dilación indebida, pero, entiende esta Sala, no con la naturaleza de extraordinaria pretendida por la parte para cualificar la atenuación.

Partiendo de reiterados pronunciamientos de la Jurisprudencia ( SSTS de 8 y 17 de noviembre de 2005 y 3 de octubre de 2006 ) diremos que una atenuante es muy cualificada cuando se aprecia en ella una especial intensidad, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad, atendiendo a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos y datos puedan detectarse.

Por otra parte, tenía sentado el Tribunal Supremo en su doctrina creando la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, antes de su inclusión en el Código Penal por el legislador en la LO 5/2010, y a partir de su acuerdo de Junta General de la Sala II de 21 de mayo de 1999, la posibilidad de compensar la concurrencia de dilaciones indebidas en el proceso, con la penalidad correspondiente al delito mediante tal atenuante, con la posibilidad de darle valor de atenuación simple o muy cualificado, según la importancia del retraso, lo que se justificó ( STS de 27 de diciembre de 2004 ) en que '...en un derecho penal de la culpabilidad como el establecido en nuestro ordenamiento - art. 10 CP -, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya ' pagada ' por la excesiva duración del proceso'.

Ello nos conduce, en el presente caso, a estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, no cualificada.

SEXTO.-En orden a la graduación de las penas, la Sala, en atención a la concurrencia de una agravante (disfraz) y una atenuante (dilaciones indebidas), habrá de aplicar la regla 7ª del art. 66 C. Penal y, en consecuencia, valorar y compensar dichas circunstancias para concluir la preeminencia de un fundamento atenuatorio o agravatorio y, según ello, penar en el grado inferior o en la mitad superior de las penas típicas. En el presente caso, entendemos prevalece el fundamento agravatorio del disfraz, premeditada y concertadamente buscado de propósito con sus acompañantes para asegurar la posibilidad de obtener la impunidad de su conducta, frente a la mera circunstancial casual, ajena en todo a la voluntad del acusado, del retraso en la tramitación del procedimiento.

Por ello las penas a fijar se han de mover en la mitad superior de las penas típicas, lo que en el caso del robo y las lesiones, nos sitúa en una penalidad de entre cuatro años, tres meses y un día y cinco años de prisión, y en el de la tenencia ilícita de armas, entre un año, seis meses y un día y dos años de prisión.

Dentro de tales horquillas penológicas, entendemos que la particular brutalidad empleada por los autores de los hechos en su ejecución, han de conducir a una pena superior a los mínimos legales que, sin especial motivación, vino a reclamar la defensa, por lo que nos situaremos en la mitad de la penalidad posible, es decir, cuatro años, siete meses y quince días de prisión por los delitos de robo y lesiones, y un año, siete meses y quince días por la tenencia ilícita de armas.

Dichas penas privativas de libertad, serán acompañadas por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

Finalmente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 127 C. Penal , procede decretar el interesado comiso de las armas y efectos de vestir intervenidos, a los que se dará el destino legal, si bien se procurará su conservación hasta la decisión definitiva de la causa respecto del imputado actualmente rebelde.

SÉPTIMO.-Por vía de responsabilidad civil, reclaman en primer lugar ambas acusaciones determinadas sumas para la mercantil YESOS PROYECTOPE, S. L., como reparación de la sustracción de ciertas cantidades de dinero no recuperadas y los daños causados en las oficinas. Discrepan las partes y así, la acusación pública interesa se indemnice en un total de 29.150 euros, por lo sustraído y 721 euros por desperfectos, mientras que la acusación particular limita su reclamación, a título de efectivo sustraído, a 25.670 euros. Así las cosas, declarada probada la sustracción de suma mayor, hemos de limitar la indemnización a la cantidad solicitada por la acusación particular, en aplicación del principio dispositivo y de justicia rogado que rige las cuestiones civiles, aun deducidas en sede penal, y ello dado que la intervención de la acusación pública en esta materia, amparada por el art. 108 LECr viene limitada por la voluntad del perjudicado, quien puede excluir el ejercicio de la acción civil por parte del Fiscal mediante una simple manifestación de voluntad en tal sentido.

En cuanto a las lesiones sufridas por Maximino , reclama éste la suma de 124.832,39 euros 'por las lesiones y secuelas sufridas', sin otra concreción; mientras el Ministerio Fiscal viene a reclamar un total de 100.058,28 euros, que desglosa en 1.584 euros por los 24 días de hospitalización, a razón de 66 euros diarios; 65.800 euro por los días que tardó en sanar, incluidos los de hospitalización, a razón de cien euros por día, y 32.674,28 euros por las secuelas.

Ante la falta de explicación de las concretas razones o causas de pedir por las acusaciones, la decisión de la suma a indemnizar la tomará la Sala con el límite de lo interesado por la acusación particular, y acudiendo al criterio de las indemnizaciones procedentes conforme al baremo de accidentes de tráfico, incrementado en un cierto porcentaje por el mayor sufrimiento inherente a la producción dolosa de las lesiones y al hecho de que la suma de las secuelas habidas produce al lesionado una parcial limitación para su trabajo. En tal sentido existe acuerdo de unificación de criterios de las Salas Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de 2004, que permite acudir a estos criterios -por aproximación- para determinar indemnizaciones por lesiones dolosas. Salvo error u omisión, la aplicación del vigente baremo a las secuelas acreditadas supondría un monto indemnizatorio conforme a baremo poco mayor de 90.000 euros. Entendemos ajustado a derecho incrementar en un 30% dicha suma atendiendo a los criterios antes señalados de mayor aflicción y merma de capacidad laboral, por lo que fijamos la suma a indemnizar en 117.000 euros.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado condenado tres cuartas partes de las costas procesales, correspondientes a los delitos por los que es condenado, declarándose de oficio las restantes e incluyendo en su cómputo, en igual proporción de tres cuartos, las causadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Efrain como autor penalmente responsable de un delito de robo violento con uso de armas, otro de lesiones causadas con uso de armas y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas por cada uno de los delitos de robo y lesiones, de CUATRO AÑOS, SIETE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, todas ellas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las tres cuartas partes de las costas procesales causadas, incluidas en igual proporción las causadas por la acusación particular, e indemnice a YESOS PROYECTOPE, S. L. en la suma de 25.670 euros y a Maximino en la suma de 117.000 euros.

Se decreta el comiso de las armas de fuego y prendas de vestir intervenidas, a las que se dará el destino legal, si bien se procurará su conservación hasta la decisión definitiva de la causa respecto del coimputado actualmente rebelde.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Y que debemos absolver y absolvemos a Efrain , del delito de detención ilegal del que venía siendo acusado, declarándose de oficio la cuarta parte restante de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 6/05/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.