Sentencia Penal Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 648/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 648/2013 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 46/2013.

Rollo nº 648/2013.

Procedimiento abreviado nº 179/2011.

Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 21 de junio de 2013.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. Víctor Domínguez Domínguez.

2. La acusación particular de D. Jesús Ángel , representado por la procuradora Dª Adoración Gala de la Cuesta y defendido por el letrado D. Antonio Hierro Portillo.

3. El acusado D. Aquilino , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1961, hijo de Antonio y de María del Pilar, natural de Sevilla y vecino de Dos Hermanas (Sevilla), con antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª Concepción López San Esteban y defendido por el letrado D. José Manuel Montaño Guerrero.

4. El acusado D. Eutimio , con D.N.I. nº NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1984, hijo hijo de Manuel y de Candelaria, natural de Sevilla y vecino de Dos Hermanas (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente, representado por el procurador D. Luis Rosell Marín y defendido por el letrado D. Roberto Cid Villegas.

5. La entidad 'Banco de Santander, S.A.', como responsable civil subsidiaria, representada por el procurador D. José Ignacio Alés Sioli y defendido por el Letrado D. David Checa Diéguez.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada en audiencia pública el día 10 del mes de junio del año en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de D. Nicanor , D. Sixto , Dª Vicenta , D. Jesús Ángel , D. Jesus Miguel , D. Anton y D. Ernesto ; pericial caligráfica de D. D. Isidro y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.La acusación particular D. Jesús Ángel formuló conclusiones definitivas en el sentido de considerar a los dos acusados coautores de sendos delitos de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con su artículo 250.1, 1 º, 3 º, 6 º y 7º, y de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del citado código , en relación con su artículo 390. Solicitó para cada acusado las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 60 euros, con responsabilidad penal subsidiaria conforme al artículo 53, por el delito de estafa, y por el delito de falsedad las pena de 2 años de prisión, con igual accesoria, y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 60 euros, con responsabilidad penal subsidiaria conforme al artículo 53. Asimismo instó la condena al pago de las costas, incluidas las de esa acusación particular.

Alternativamente al delito de estafa, estimó que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del artículo 252 del referido texto punitivo en relacióm sus artículos 249 y 250, solicitando para cada acusado las mismas penas pedidas para el delito de estafa.

En ambos casos interesó como responsabilidades civiles que los acusados fueran condenados, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Banco de Santander, S.A.', al pago al sr. Jesús Ángel de 97.2000 euros como remanente de la cantidad en su dia entregada, y de 71.910,10 euros por las costas a cuyo pago fue condenado éste en el procedimiento rodinario nº 1349/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla.

4.El Ministerio Fiscal pidió la libre absolución de los dos acsuados.

5.Por su parte, las defensas de los acusados y de la entidad responsable civil subsidiaria formularon conclusiones definitivas interesando la absolución de sus patrocinados.

Primero.- Desde el año 2006, al menos, la entidad 'Gestiones Empresariales Hispagest, S.L.' tenía abierto despacho u oficina en la calle Manuel González Rodríguez nº 5 de Santiponce, en las que se desarrollaban, entre otras, actividades de asesoría financiera y contable, contratación de seguros o agencia de viajes. Si bien figuraba como administradora única de la sociedad Dª Lidia , quien de hecho desarrollaba tales actividades era su esposo, el acusado D. Aquilino , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado.

Segundo.- Como tal administradora la sra. Lidia firmó con la entonces entidad 'Banco Santander Central Hispano' (actualmente 'Banco Santander') el día 14 de diciembre de 2006 un contrato de agente colaborador.

Tercero.- Desde aproximadamente el mes de agosto del año 2006 D. Jesús Ángel y su hijo D. Ernesto se relacionaban con el citado acusado con motivo de sus actividades profesionales. Y, así, por ejemplo, entre los días 10 de agosto de 2006 y 13 de abril de 2007 el sr. Aquilino había entregado en efectivo a los sres. Jesús Ángel la cantidad de 8.100 euros.

En virtud de esas relaciones encargaron en la primavera del año 2007 al acusado la gestión de la compra del piso propiedad de D. Sixto y Dª Vicenta ubicado en la localidad de Castilleja de la Cuesta, en la AVENIDA000 bloque NUM004 , planta NUM005 , puerta NUM006 (finca registral nº NUM007 ). La gestión comprendía igualmente la obtención de un crédito hipotecario para la adquisición.

Cuarto.- A tal efecto el acusado preparó para la firma un contrato privado de compraventa que se firmó el día 24 de mayo de 2007 por D. Jesús Ángel como comprador y la mencionada sra. Vicenta por la parte vendedora, fijándose como precio el de 156.263,14 euros. En el acto de la firma se entregaron como señal 3.000 euros en efectivo, acordándose que el contrato se elevaría a escritura pública antes del 30 de julio de 2007.

Quinto.- Ese mismo día 24 de mayo de 2007 el sr. Jesús Ángel cobró en la sucursal del 'Banco Popular' de la calle San Jacinto de esta capital el importe total (150.269,28 euros) del cheque bancario de esa entidad de número NUM008 , emitido con fecha 21 de mayo de ese año a su nombre y que le había sido entregado como parte del pago del precio de una finca que, con su esposa, había vendido en escritura del mismo día 21.

Se trataba de la finca registral n° NUM009 de Bollullos de la Mitación. Se fijó un precio de 210.354,24 euros, del que la parte compradora retuvo 58.302,36 euros para cancelar la hipoteca que gravaba la finca. El pago del resto se hizo recibiendo el comprador en metálico 1.782,60 euros y el citado cheque bancario.

En un primer momento el cheque se entregó para su gestión el día 23 de mayo al sr. Aquilino , quien en acreditación de ello entregó un modelo impreso del 'Banco Santander Central Hispano' en el que reflejó los datos del cheque y estampó su firma y el sello de agente colaborador de esa entidad.

Sexto.- El mismo día 24 de mayo de 2007 los sres. Jesús Ángel Ernesto firmaron contrato de apertura de cuenta personal y deposito a plazo (n° 0049.4505.96.2710000951) en el banco precitado, que llegó a abrirse a sus nombres, estando actualmente cancelada.

El importe del cheque lo entregó el sr. Jesús Ángel el mismo día al acusado si bien, siguiendo las indicaciones del primero, 9.000 euros fueron dados a su hijo Sixto por necesitarlos para adquirir enseres y maquinaria de hostelería para la instalación de un bar.

De este modo en tal fecha en poder del acusado quedó en depósito -para la gestión de la compra y de una hipoteca para la misma por encargo de los sres. Jesús Ángel Ernesto - la cantidad de 141.269,28 euros, en acreditación de lo cual el sr. Aquilino les entregó el día 25 de mayo un documento con membrete y anagrama de 'Santander' relacionando esos movimientos con la cuenta abierta. En dicho documento estampó su firma y el sello de agente colaborador de la entidad bancaria.

A mayor abundamiento, el día 21 de junio siguiente el acusado entregó al sr. Jesús Ángel como agente colaborador del 'Banco de Santander' un documento en el que certificaba tener en su poder 'depositado en esta oficina la cantidad de 141.269,28€, para pago de la compraventa con hipoteca que esta realizando de una vivienda en Castilleja de la Cuesta'.

Séptimo.- También el día 21 de junio el acusado entregó al sr. Ernesto y su esposa, para quienes, al parecer, iba a ser la vivienda a adquirir, un documento que se denominó 'certificado de aprobación operación hipotecaria' en el que, como agente de 'Banco Santander', 'a petición de los interesados, se le informe (sic): Que tienen una operación hipotecaria pendiente de formalizar para su firma en notaría para la compra de una vivienda en Castilleja de la Cuesta'.

Octavo.- Con intervención del acusado se firmó el día 22 de junio una escritura notarial por la que el sr. Jesús Ángel otorgaba a su hijo Sixto poder amplio de representación para la compra del piso ya reseñado, así como para gestionar la constitución de hipoteca para su adquisición.

Noveno.- El acusado sr. Aquilino tramitó una solicitud de préstamo hipotecario aun no resuelta el día 16 de julio de 2007 cuando se firmó la escritura de compraventa del piso de Castilleja de la Cuesta, en la que figuró como comprador el sr. Jesús Ángel y en cuyo pago se entregó, aceptándolo la parte vendedora (que actuó asesorada por abogado), un pagaré de vencimiento el siguiente día 26, librado por el importe del precio (153.263,14 euros) por una empresa de la titularidad del acusado ('Prisma') contra cuenta del 'Banco Santander Central Hispano'. Se trataba del pagaré número 0.625.348-5.

Décimo.- A continuación, ese mismo día 16 de julio D. Jesús Ángel y su hijo D. Ernesto firmaron en la notaría un acta de manifestaciones con el acusado en la que se comprometieron a la firma de la hipoteca con el 'Banco Santander Central Hispano' por importe de 76.000 euros y al abono al imputado de 51.300 euros por los anticipos realizados para hacer frente al pago de la compraventa de la vivienda . En ella declararon que el acusado había entregado a los vendedores por cuenta del sr. Jesús Ángel la cantidad de 153.263,14 euros mediante un talón nominativo de fecha 26 de julio de 2007 número NUM010 del 'Banco Santander Central Hispano', añadiéndose que de ellos 21.3000 euros 'reconoce Don Jesús Ángel , en realidad son anticipos realizados por Don Aquilino '. Manifestaron asimismo que este acusado entregaba en el acto al sr. Jesús Ángel la cantidad de 30.000 euros 'mediante talón número 4265516, del Banco Santander Central Hispano S.A. y de fecha 26 de julio de 2007, por cuenta de Don Ernesto '.

Undécimo.- A la postre la solicitud de préstamo hipotecario gestionada por el acusado en la sucursal del 'Banco Santander' en Cazalla de la Sierra para el sr. Jesús Ángel , su hijo y la esposa de éste, no llegó a formalizarse al estar todos los solicitantes incluidos en ficheros negativos en la ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito).

Duodécimo.- Al no poder los vendedores cobrar el pagaré que les fue entregado al firmarse la escritura, el 5 de octubre de 2007 a instancia de su abogado se requirió notarialmente al sr. Jesús Ángel para que, al no haber cumplido la obligación de pago, 'se allane a la resolución del contrato de referencia, con la entrega de llaves'.

Decimotercero.- En nombre de la parte compradora, que había obtenido la posesión de la vivienda, el sr. Aquilino gestionó la designación de profesionales, interponiéndose el día 10 de octubre de ese año en nombre de aquél solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria de consignación y ofrecimiento de pago a los vendedores.

Decimocuarto.- Finalmente, los vendedores interpusieron el 17 de octubre de 2007 demanda de resolución contractual, que se estimó en sentencia posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

Decimoquinto.- Sobre la cantidad inicialmente recibida de 150.269,28 euros el acusado sr. Aquilino reclama el descuento de 32.706,14 euros por gastos de gestión, cuya liquidación discute el sr. Jesús Ángel . También discutía este último la realidad de gastos, abonos y anticipos reclamados por el acusado por importe, respectivamente, 21.300 y 31.500 euros, si bien a la postre el sr. Jesús Ángel la reconoció en el juicio a través de su abogado.

La devolución del remanente (64.763,14 euros) la negociaba este acusado con el sr. Jesús Ángel a cambio de la devolución de documentos cambiales librados contra cuentas propias por más de 300.000 euros, entregadas por el sr. Aquilino a lo largo de la operación de compra, para evitar que le fuesen reclamados judicialmente. La negociación quedó interrumpida al intervenir el abogado del sr. Jesús Ángel exigiendo la devolución del total de los algo más de 150.000 euros inicialmente entregados y terminar interponiendo la denuncia origen de esta causa.

Decimosexto.- No consta que en sus relaciones con los sres. Jesús Ángel Ernesto actuase el sr. Aquilino en nombre o vinculando al 'Banco Santander, S.A.', que comunicó a este acusado el 3 de julio de 2007 la resolución del contrato de agencia, si bien llevaba de hecho sin funcionar como tal agente desde unos dos meses antes.

Decimoséptimo.- El acusado D. Eutimio , hijo del otro acusado, también reseñado, firmó contrato de agencia con la entidad 'Banco Santader, S.A.' el día 5 de junio de 2006 radicando sus actividades en El Ronquillo, las que desempeñó, sin tener nada que ver con las actividades de su padre, hasta que la referida sociedad rescindió el contrato.

Fundamentos

Primero.- La representación de D. Jesús Ángel , única parte que formula acusación, imputa a los dos acusados la comisión conjunta ('en estrecha colaboración') de un delito de estafa y de otro de falsedad en documento mercantil de, respectivamente, el artículo 248 del Código Penal en relación con su artículo 250.1, 1 º, 3 º, 6 º y 7º, y del artículo 392 del citado código , en relación con su artículo 390. Alternativamente, para el caso de que no fuera estimado el delito de estafa, por el apoderamiento del remanente de la cantidad en su día recibida acusó por un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del referido texto punitivo en relación sus artículos 249 y 250.

Pues bien, anticipamos que ninguna prueba se ha practicado que involucre en los hechos al acusado sr. Eutimio , hijo del coacusado. Así, pese a lo expuesto por el propio acusador particular, su hijo testificó negando que este acusado estuviera presente en la firma de la escritura de compraventa del piso ni que hubieran participado en los hechos, al igual que los vendedores y el letrado que les asesoró el día de la firma de la escritura. Por su parte, el sr. Jesus Miguel , en su día encargado del área de agentes del 'Banco de Santander', ante la insistencia del letrado acusador afirmó rotundamente que las agencias de los sres. Aquilino Eutimio eran autónomas o independientes, careciendo de vinculación entre sí. Pese a ello, pese a las evidencias del plenario, la acusación particular mantuvo la acusación contra el sr. Eutimio sin explicar en su informe oral en que consistía la 'estrecha colaboración' atribuida en la querella y en sus conclusiones definitivas a ambos acusados y cómo hubiera llegado a considerarla demostrada.

En consecuencia, anticipamos que procede la libre absolución de este acusado. La falta de implicación del sr. Eutimio aparecía ya claramente en al instrucción, y ya el Ministerio Fiscal lo hizo constar en el informe en que pidió, además, para su padre el sobreseimiento provisional. Sin embargo, al no ser solicitado no podemos imponer el pago de las costas devengadas a la acusación particular conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dada la temeridad y manifiesta falta de fundamento al ejercer la acción penal contra el sr. Eutimio

Las mismas razones nos determinan a anticipar la procedencia de también absolver a la entidad acusada como responsable civil subsidiaria por la repetida acusación particular, esto es, al 'Banco de Santander, S.A.', lo que ciertamente correspondería aunque se dictase sentencia de condena.

Y es que ninguna prueba hay de que al cometer los hechos enjuiciados el acusado sr. Aquilino actuase ejerciendo 'representación' de dicha entidad, única y escueta afirmación -tampoco desarrollada argumentalmente- empleada en el informe oral del letrado para sustentar la responsabilidad civil. Ya aparecía en la instrucción que formalmente había sido resuelto el contrato de agencia el día 3 de julio de 2007 (folio 93 del procedimiento abreviado), aunque llevaba de hecho sin funcionar como tal desde unos dos meses antes, como en el plenario reconoció el sr. Aquilino . A mayor abundamiento, como se verá más adelante, si este acusado se relacionó comercial o financieramente con la familia Jesús Ángel Ernesto no fue en cuanto tal agente del 'Banco de Santander', sino como profesional de diversos ramos con los que miembros de esa familia ya habían mantenido anteriores relaciones profesionales (es significativo que su oficina no se correspondía con una sucursal de aquella entidad, sino que se trataba de un despacho profesional con diversas actividades, no solo bancarias, en general de asesoría financiera y contable, incluidos el ramo de seguros, como ponía de manifiesto la documentación aportada con la misma querella).

En este caso, al no solicitarse, tampoco podemos imponer el pago las costas devengadas por esta parte a la acusación particular del sr. Jesús Ángel no obstante el temerario y falto de fundamento mantenimiento de esta acusación de índole civil, hasta el punto de el informe oral omitió toda explicación de la afirmación fáctica contenida en la primera de sus conclusiones definitivas en el sentido de que los acusados cometieron los hechos que les imputaba 'contando la actividad realizada con la aprobación de ésta', de dicha entidad bancaria.

Segundo.- Acusa la defensa del sr. Jesús Ángel de un delito de falsedad en documento mercantil relativo a los documentos que expresa en sus conclusiones definitivas.

Tal como anticipamos al comienzo del juicio oral en respuesta a la cuestión previa por nulidad de actuaciones planteada por la defensa del sr. Aquilino , los hechos que serían constitutivos de este delito fueron objeto de la instrucción y sobre ellos fue preguntado en amplia y prolija declaración al ser imputado. Que no fuera incluido el delito de falsedad por el que luego se acusado en el auto de apertura de fase intermedia no justifica la nulidad de actuaciones para que se delito no fuera objeto de enjuiciamiento, dado que ese auto no prejuzga las calificaciones jurídicas de los hechos, que quedan en todo caso definitivamente delimitados con las conclusiones definitivas de las partes. Recodamos al efecto que, aparte de que la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial confirmó el auto del Juzgado abriendo la fase intermedia del procedimiento abreviado, sobre la misma cuestión se planteó incidente de nulidad en el Juzgado que fue desestimado por auto de 20 de diciembre de 2012. Como dice la Sala 2ª del Tribunal Supremo, '..., hemos reiterado que ni el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, ni el auto de apertura de juicio oral limitan las posibles interpretaciones jurídicas de los hechos objeto de investigación, sin que la subsubción que se haga de ellos por parte del Juez de instrucción sea vinculante para las acusaciones (STS 655/2010)' (auto de 9-5- 2013, nº 1041/2013).

En definitiva, ninguna indefensión se ha causado a los acusados al enjuiciarse también el repetido delito falsario.

Cuestión distinta es que tal delito haya quedado demostrado.

En efecto, teniendo en cuenta respecto del 'contrato de apertura de cuenta personal y deposito a plazo' que la cuenta llegó a abrirse (folio 446 del procedimiento abreviado), asimismo anticipamos la falta de prueba de la comisión de tal delito, y ello por las siguientes razones:

1) que algunos de los documentos tildados de falsos por la acusación particular fueran rellenados o redactados en impresos con membrete del 'Banco de Santander' de los que como agente del mismo disponía desde antes, no equivale a que deban tenerse como documentos confeccionados para con engaño aparentar que eran emitidos por tal entidad ni que supuestamente consignasen actos falsos. De hecho, carecen de toda impresión mecánica que aparentase haberse efectuado el ingreso en sucursal o validado el acto por el banco, lo que es preciso según común y general conocimiento por el ciudadano medio. Carecen igualmente de sello o confirmación de sucursal bancaria del 'Banco Santander' siendo conocedor el querellante de que la oficina del sr. Aquilino no era tal sucursal, sino un despacho profesional de las características antedichas. A mayor abundamiento, como uno de los representantes de la entidad testificó en el juicio (sr. Jesus Miguel ), el sr. Aquilino no podía efectuar desde su despacho ingresos superiores a 3.000 euros, debiendo en tal caso acudir personalmente a una sucursal oficial de la entidad.

2) como declaró el acusado que los elaboró, la realidad de los hechos muestra que su finalidad no era esencialmente bancaria, sino de estricta acreditación, constatación o documentación de las relaciones entre él y el querellante para plasmar en papel en beneficio del segundo lo que el primero de él recibía, fuesen documentos cambiales o dinero en efectivo.

3) así las cosas, el documento de folio 24 (cuyo original no aportó la acusación particular hasta el día del juicio) representa solo la entrega el día 23 de mayo de 2007 del cheque por importe de 150.269,28 euros recibido por el querellante de los compradores de su vivienda, que a la postre, tratarse de un cheque bancario emitido a su nombre, tuvo que cobrarlo personalmente al día siguiente (folio 57 del Rollo de Sala).

4) de ahí que dicho día 24 se extendiera el documento de folio 28, de original también aportado por el sr. Jesús Ángel el día del juicio, en su garantía e interés para fehaciencia de que el sr. Aquilino recibió los 141.269,28 euros a que el documento se refiere. No cabe tildar de falso este documento, pese a lo que sostiene el querellante.

5) es de destacar que resulta esa segunda cantidad una vez descontados 9.000 euros entregados el propio día 24 al hijo del querellante, D. Ernesto , para hacer frente a gastos de 'máquinas de bar' según refleja el documento original de folio 548 firmado por los sres. Jesús Ángel Ernesto , en el que padre e hijo reconocieron sus firmas en el plenario (si bien el primero dijo que lo firmó en blanco, el hijo aseveró que lo firmó ya rellanado y rubricado por su padre).

6) el que la acusación particular tilda de 'falso documento de consulta de movimientos del BCSH en el que se hacía constar que el 25 de mayo de 2007, se había ingresado en efectivo la cantidad de 150.269,28 €, en la cuenta corriente NUM011 ', refleja algo más, puesto que incluye precisamente como 'reintegro' la cantidad de 9.000 euros (la que se acaba de mencionar) (folio 25 de la causa; igualmente el original no fue presentado sino al cabo de casi 6 años el día del plenario). No sabemos a ciencia cierta si esas operaciones se hicieron, puesto que, como vimos, la cuenta llegó a abrirse y nada se ha actuado en la causa para acreditar la realidad o falta de movimientos en ella. En todo caso, sería inocua (se sella con el sello de agente colaborador del acusado), ya que ningún perjuicio causó al querellante y el denominado 'reintegro' coincidió con la real entrega de 9.000 euros al querellante, lo que finalmente no ha tenido más remedio que aceptar la acusación particular.

7) es razonable pensar, como afirma el tan citado acusado, que tales documentos tuvieron como finalidad única documentar las relaciones internas entre el sr. Aquilino y el querellante y su hijo, puesto que éste era para quien se iba a comprar el piso (aunque en la escritura apareciera el padre como comprador) y, por ello, él disponía del dinero, de lo que es buena muestra que aparezca en todos los documentos, y, sobre todo, que el fuera quien decidiera apartar para su padre 30.000 euros de un dinero obtenido por este último en la venta de un inmueble de su propiedad.

8) que era el sr. Ernesto quien daba especiales instrucciones al sr. Aquilino lo confirmó el primero en el plenario. Y es que, en definitiva, el dinero le fue entregado a dicho acusado en depósito para realizar las gestiones relativas a la compra de la vivienda, como acredita el documento de folio 26 (también aportado con la querella por mera fotocopia, no disponiéndose del original hasta el día de la vista), o el mismo documento ya citado del folio 548.

9) en cuanto al que en sus conclusiones definitivas la acusación particular llama 'certificado falso de aprobación de operación hipotecaria para la compra de la vivienda sita en Castilleja de la Cuesta, BARRIADA000 , AVENIDA000 , Bloque NUM004 , Planta NUM005 , Puerta NUM006 ' (folio 26 del procedimiento abreviado; de nuevo, no se dispuso del original hasta el juicio), su emisión carece de ánimo falsario. Como explicó el acusado se emitió a petición, como en él se refleja, del hijo del querellante y de su esposa, y en modo alguno alude a que estuviera el préstamo hipotecario concedido de forma irrevocable. De hecho, el director entonces de la sucursal del 'Banco de Santander' en la que gestionó la solicitud de préstamo hipotecario para el querellante, su mencionado hijo y la esposa de éste, declaró en el juicio que conforme a la documentación presentada el préstamo era viable a la espera de las comprobaciones finales y que así se lo comunicó al acusado, siendo que finalmente no se concedió al estar todos los solicitantes en registros de morosos. En todo caso, este documento carecería de toda relevancia: los solicitantes eran conscientes de que no fue otorgado ya fuera por comunicación del acusado, que afirma que lo notificó, ya fuera por el hecho incuestionable de que al otorgarse la escritura de compra el día 16 de julio de 2007 no se disponía de su importe, debiendo realizarse la operación merced a la aportación por el sr. Aquilino de un pagaré de vencimiento el siguiente día 26, librado por el precio (153.263,14 euros) por una empresa de la titularidad del acusado ('Prisma') distinta de la que firmó con 'Banco de Santander' el contrato de agencia.

Así, pues, se impone la libre absolución de D. Aquilino del delito de falsedad en documento mercantil de que le acusa la representación del sr. Jesús Ángel .

Tercero.- De lo que acabamos de exponer se desprende que tampoco podemos estimar probado que el sr. Aquilino cometiese el delito de estafa, cuya consumación centró la acusación particular en el momento de la entrega a los acusados del importe del cheque cobrado por el sr. Jesús Ángel el día 24 de mayo del año 2007.

En efecto, de entrada, hay que rechazar por infundadas las afirmaciones por la acusación del despliegue de un contexto engañoso para obtener la entrega del dinero. Ni consta que aquel acusado se hiciera pasar por abogado, ni consta que su existencia le fuera desconocida al sr. Jesús Ángel con anterioridad a la recepción del cheque por 150.269,28 euros con la venta de un piso de su propiedad. La defensa del acusado ha aportado profusa prueba documental de unas previas relaciones, especialmente con su hijo, D. Ernesto , que se remontan, al menos, al día 10 de agosto de 2006 en que le prestó 600 euros; 3.000 euros el 12 de marzo de 2007, u otros 3.000 el 13 de abril de 2007, pudiendo éste estar relacionado con la futura escritura (debía devolverse el 30 de abril 'o el día de la firma de la compraventa, en la notaria'. De hecho, esa, la suma de 3.000 euros, fue la entregada al firmarse contrato privado el día 24 de mayo siguiente; es decir, el mismo día que se firmó el contrato de apertura de la cuenta, firmó el acusado la recepción de 141.269,28 euros y entregó al sr. Ernesto 9.000 euros para fines distintos a la compra del piso. Más aún, todas esas cantidades fueron incluidas en la relación de cantidades a liquidar a cuenta de sus gestiones presentadas en la instraucción por el acusado, siendo finalmente reconocidas en el plenario por la defensa el sr. Jesús Ángel .

Quiere ello decir que de tal documental se desprende que, incluso, el acusado intervino en las gestiones previas para la adquisición de la vivienda para el sr. Ernesto .

Y esencial es que, como se dijo, quedó acreditado que el dinero se entregó en depósito y para destinarse a la gestión de la compra para el hijo del querellante de otro piso, a la que se aplicaron cantidades, del mismo modo que se aplicaron cantidades -de mayor importe- a otras finalidades, siguiendo especialmente las instrucciones que daba no tanto el querellante como su citado hijo.

En definitiva, ninguna prueba se ha practicado que permita sustentar que el referido acusado actuase guiado por el ánimo de propiciar con engaño la entrega del importe del cheque cobrado por el querellante para quedarse con el dinero así recibido. Pese a lo argüido en el informe por el letrado de la acusación particular las cantidades entregadas posteriormente (terminó aceptando que el acusado entregó diversas cantidades al querellante y a su hijo de modo que el día del juicio redujo la reclamación civil a 92.700 euros, aparte las costas del pleito civil para resolución del contrato de compraventa del piso) no lo fueron 'para evitar que todo esto saltara'. Alguna, como la de 9.000 euros, se realizó el mismo día 24 de mayo de 2007, y 8.100 euros habían sido anticipados, incluso, antes de la firma de ese contrato privado de compraventa. De esta manera, el dinero no 'desapareció del mapa' como se dijo en ese informe oral.

Cuarto.- Tampoco apreciamos base probatoria suficiente para considerar acreditada la comisión del delito de apropiación indebida por el que a la postre se acusó alternativamente una vez que al cabo del tiempo terminó por reconocer la defensa del sr. Jesús Ángel que el acusado había realmente aplicado el dinero entregado a conceptos justificados derivados del encargo de gestión y administración encomendado.

Fuera de toda duda el concepto en que al acusado sr. Aquilino le fue entregado el importe del cheque el 24 de mayo de 2007, se han acreditado disposiciones para otros fines, reconociendo finalmente algunas de ellas, hasta un total de 52.800 euros; ello al cabo de más de casi 6 años de interpuesta la querella, y obrando en la causa las correspondientes relaciones y documentos aportados por el acusado desde agosto del año 2010.

La aportación dio un giro a la instrucción, determinando finalmente la petición fiscal de sobreseimiento provisional para este acusado. Prestó el querellante nueva declaración en la que, sin embargo, negó la realidad de deudas (aquellas aplicaciones del dinero a pagos justificados) con el acusado que finalmente, aunque solo en parte, se aceptaron en nuestro plenario. Y probablemente se hubiera llegado a otra situación procesal si, como pidió la defensa, hubiera testificado el sr. Ernesto .

Discute la acusación particular las cantidades reclamadas por este acsuado que se relacionan en ese mismo grupo documental por importe de 32.706,14 euros.

Reconoció en el juicio el acusado que no tenía los justificantes, ya que obraban en poder del querellante, de quien ya hemos expresado cómo ha dosificado la aportación de documentos a la causa. Tan es así que el mismo día del juicio aportó originales de documentos que con la querella se limitó a adjuntar por mera fotocopia.

No obstante, según aquella relación presentada ante el Juzgado (ver folio 331 y siguientes del procedimiento abreviado) corresponde la mencionada cantidad a razonables conceptos en cuanto concernientes a gestiones realmente hechas por el acusado (sí acreditada su realidad, con independencia de su importe) y cuyo gasto no le correspondía soportar a él: preparación del contrato privado de compra del piso de autos; obtención de notas simples registrales; escritura notarial de apoderamiento por el querellante y esposa a su hijo para gestionar las operación de compra de la vivienda y la hipoteca; los derivados de la propia escritura de compra hasta su inscripción registral; acta notarial de manifestaciones; honorarios de abogado (solicitud de expediente de jurisdicción civil para consignación del precio de la compra), e impuestos.

Esto es, están pendientes de liquidación gastos cuyo abono el acusado razonablemente atribuye al acusador particular, que sin más razonamiento los rechazó en el plenario.

Aún así, finalmente, se discute que posea el acusado el remanente de alrededor de 60.000 euros (ascendería a 64.763,14 euros). Mas es el caso de que desde la instrucción el sr. Aquilino viene sosteniendo, y en el plenario lo mantuvo, que reclamaba previamente la devolución por el querellante y su hijo de documentos cambiales por él entregados por un total aproximado de 300.000 euros que entregó a lo largo de la intrincada operación de compra y que podrían serles reclamados judicialmente. Así, el pagaré librado contra una empresa suya y entregado al firmase la escritura de compraventa del piso y los dos talones mencionados en el acta de manifestaciones de 16 de julio de 2007 (folios 490 y siguientes), entregado uno al querellante y su esposa (nominativo por 153.263,14 euros) y otro al hijo (por 30.000 euros), ambos librados contra la cuenta de 'Gestiones Empresariales Hispagest, S.L.', del acusado.

Según dijo el inculpado, las gestiones no pudieron culminarse al interponerse el actual letrado del querellante y exigir la devolución del total de los poco más de 150.000 euros inicialmente entregados.

Pues bien, desde el momento que no constan devueltos al sr. Aquilino esos documentos cambiales, ello cuestiona sobremanera la existencia del ánimo de lucro propio del delito de apropiación indebida del que alternativamente se acusa, imponiéndose su libre absolución.

Conforme a lo expuesto en este y el precedente Fundamentos cabe también afirmar que la actuación de la acusación particular ha sido igualmente temeraria y carente de fundamento en cuanto a la acusación mantenida contra sr. Aquilino , aunque, por no ser solicitado, no cabe imponer a la misma el pago de las costas correspondientes.

Quinto.- Conforme a lo expuesto y siendo absultoria la sentencia, procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en la tramitación de esta instancia.

Sexto.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Absolvemos a D. Aquilino y D. Eutimio del delito de estafa(y del alternativo delito de apropiación indebida) y del delito de falsedad en doucmento mercantilde que les acusa la representación de D. Jesús Ángel , con la consiguiente absolución como responsable civil de la entidad 'Banco de Santander, S.A.'.

Declaramos de oficio las costasque puedan devengarse en la tramitación de esta instancia.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, así como personalmente a los acusados y a sus representantes procesales, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.