Sentencia Penal Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 2/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00046/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00 Fax 949-23-52-24

19130 37 2 2014 0100858

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2014

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GUADALAJARA

Proc. Origen: PROCEDIMEINTO ABREVIADO 81/13

Contra: Luis Andrés

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado/a: D/Dª ELVA CONCEPCION LEIVA ARROYO

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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SENTENCIA Nº 10/14

En GUADALAJARA, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2/2014, procedente JDO.INSTRUCCION N.4 de GUADALAJARA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de contra la salud pública, contra Luis Andrés , mayor de edad, con numero de Pasaporte NUM000 nacido en Colombia, el NUM001 -1983, representado por el Procurador D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y defendido por la Letrada Dña. ELVA CONCEPCION LEIVA ARROYO, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y designando ponente la Magistrada Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-La guardia civil incóo atestado como consecuencia del servicio de seguridad ciudadana que estaba realizando en la localidad de Azuqueca de Henares.

Remitidas al Juzgado de instrucción se incoaron las diligencias previas 2653/2012 del Juzgado de instrucción num.4 de Guadalajara.

SEGUNDO.- Practicadas las diligencias oportunas se acordó seguir la tramitación del procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368.1 del CPenal

La defensa intereso la libre absolución.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se señalo para la celebración del Juicio Oral el día 20 de mayo en que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y grabación correspondiente.

UNICO.-Sobre las 23,00 horas del día 6/02/2011, el acusado Luis Andrés mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por miembros de la Guardia Civil cuando circulaba en el vehículo Opel, matricula .... CMM de su propiedad, por la carretera de Aldeavero, partido judicial de Guadalajara, ocupándole tres bloques de una sustancia blanca escondidos debajo del asiento trasero así como pequeñas bolsas de plástico en la guantera que una vez analizada, resultó ser 29 gramos de cocaína con una riqueza media, del 31% que el acusado portaba, con intención de destinar posteriormente dicha sustancia a su comercialización y distribución entre consumidores de la misma. Así mismo el acusado llevaba 375 euros fraccionados producto de la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de la sustancia intervenida es de 1254,25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El hecho que se han declara probado en el fundamentos factico es constitutivo de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, en relación con el 369.1 , 5 del mismo texto legal del C. Penal vigente. Concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar.

La posesión de la sustancia, su posesión física por el acusado Luis Andrés , es absolutamente innegable dado que portaba la droga que fue ocupada en el servicio c Seguridad Ciudadana organizado por la guardia civil en Azuqueca de Henares, debajo del asiento trasero entre los mismos y el maletero, en tres bloques de unos 5 cm cada uno separados y envueltos con latex que contenían cocaína. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, que se deduce de múltiples indicios a los que haremos referencia posteriormente, máxime si tenemos en cuanto que el mismo no es consumidor.

No son cuestiones controvertidas por tanto que en el interior del vehículo, en su parte trasera, se halló por los agentes de la autoridad los paquetes conteniendo sustancia estupefaciente, que era cocaína su peso y riqueza, no habiéndose discutido el análisis de la sustancia. Las cuestiones controvertidas, que son también de la máxima entidad, son si este acusado era conocedor de la presencia del paquete en el interior del automóvil, atribuyendo la titularidad del mismo a un tercero Aldo Palomino a quien había prestado el vehículo días antes Al ser negado por el acusado el referido conocimiento llegamos a la convicción exigida para el dictado de la presente sentencia condenatoria contra aquél, como apuntábamos anteriormente, a partir de prueba indiciaria. En este sentido cabe mencionar que nuestro más alto Tribunal considera indicio unívoco del referido conocimiento la posesión de sustancia estupefaciente que tenga un alto valor económico, pues nadie pone a disposición de otro un bien con el referido valor sin que quien lo reciba lo conozca y así pueda custodiarlo de forma adecuada para evitar su pérdida o sustracción. En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento entendemos que el valor de la sustancia que portaba dicho acusado era, en el ámbito en que tiene lugar y la economía de la persona a quien se atribuye su titularidad relativamente importante Por otro lado, como también declara dicho Tribunal, el transporte de una sustancia estupefaciente constituye un acto directo de favorecimiento del consumo ilegal, que origina la autoría en el delito.

Al efecto hay que decir que el transporte de droga tiene reconocida sustantividad en el marco del Código Penal, por ser el acto auxiliar más próximo a la idea de tráfico( sentencias de 18 de Julio de 1998 , y 21 de Enero de l.989, y 7 de Mayo de l .990) en cuanto manifiestan que el acto de transporte se incluye entre las conductas encaminadas a la transmisión de estupefacientes al estar presente el ánimo tendencial de promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros; igualmente, es doctrina reiterada de la Sala II del T.S., recogida, entre otras muchas, en sentencias de 21de marzo de 1986 y 10 de octubre de 1988 .

No constando actos concretos de venta de sustancias estupefacientes, la prueba a analizar es de carácter indirecto (indicios).

Reitera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la prueba de indicios puede resultar bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado ( SSTS de 26 de noviembre de 1999 , 17 de abril y 26 de diciembre de 2000 , ó 15 de marzo de 2002 ; y SSTC de 5 de mayo , 26 de junio 24 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2002 ó 16 de enero de 2004 , entre otras muchas). Ahora bien, cuando es prueba de cargo única resulta exigible que concurran múltiples indicios, relacionados entre sí y con el hecho que se pretende acreditar, y de los que se desprenda, sin duda, que el mismo tuvo lugar.

La prueba de indicios a que aludíamos, puede ser valida para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a toda persona que se ve incursa en un proceso penal como acusado siempre que se den una serie de requisitos que son:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o, siendo único, que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Puede inferirse la intención de destinar la droga ocupada al tráfico, teniendo en cuenta principalmente la cantidad, además de otros datos como son: 'las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del denunciado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y especialmente su condición o no de consumidor de dichas sustancias' ( STS de 10 de diciembre de 1999 ).Mantiene el acusado en este procedimiento que no es consumidor de las referidas sustancias.

En el mismo sentido, afirma la STS de 7 de febrero de 2003 que: 'Está claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo y que, generalmente, no es susceptible de acreditación por prueba directa.... De modo que es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( TS S núm. 2342/2001 (LA LEY 242797/2001), de 25 Feb. 2002)'.

Pues bien, en el presente supuesto concurren, a juicio de esta Sala, una serie de indicios que llevan a la conclusión inculpatoria para Luis Andrés tales como:

1º El hecho de observar los agentes de la guardia civil una maniobra extraña del vehículo al percatarse de la presencia de los agentes.

En este sentido los guardias civiles que declararon en el acto del juicio oral, manifestaron, el primero, que «vieron un vehículo que hizo algo extraño cuando le vio y decidieron interceptarle«, y el guardia civil que declaro en segundo lugar afirma que que «el conductor estaba muy nervioso «añadiendo posteriormente que estaba «inquieto'.

2º El hecho de que el propietario del vehículo portara en el mismo no solo la sustancia estupefaciente sino también una cantidad de dinero 375 euros, no teniendo justificación al efecto, pues la excusa de que era para pagar el alquiler carece de cualquier consistencia pues no consta que tuviera arrendada una vivienda y sobre todo porque no tiene sentido que se lleve el dinero continuamente encima, no se olvide que la detención tiene lugar tras la operación que se llevo a cabo a las 23 horas, siendo contrario a la lógica que se porte de noche una cantidad de cierta entidad para un destino que evidentemente no iba a poder darse a esas horas. La forma de distribución del dinero, en distintos bolsillos, consta así en el atestado ratificado en el Plenario, constituye otro indicio de la ilícita actividad, declarando en ese acto literalmente el guardia civil que llevaba el dinero «en billetes separados«.

3º El hecho de que en alguna ocasión hubiera dejado el vehículo al referido Aldo no es un argumento de peso cuando hay una inconcrecion de fechas, se refiere el acusado a que se lo dejo para una mudanza, estamos hablando de primeros del mes de febrero, señalando el contrato de arrendamiento suscrito por aquel como fecha de efectos del contrato el día 14 de ese mes, a lo que añadir lo expuesto en cuanto a que resulta increíble que alguien que no es mas que un conocido dejara en un vehículo ajeno, que no sabe cuando le iba a ser prestado en otra ocasión, una sustancia de ese valor.

Especial trascendencia tienen según señalábamos la declaración de los agentes de la autoridad que describen la actitud del conductor antes de la detención, haciendo maniobras extrañas y después de la misma mostrándose nervioso, describe el guardia civil que declaro en ultimo lugar en el Plenario que «se trababa al hablar «Señalar según consigna la STS 52/98 de 5.2 , que el art. 717 LECrim (LEG 188216) dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado el TS, STS 2.4.96 (RJ 19962873), que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS 2.12.98 (RJ 199810078), que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS 10.10.2005 ( RJ 20057070) que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (RCL 19782836).

Todos estos datos, directamente probados, enlazados entre sí hacen que no sea irracional ni ilógica la conclusión de que el acusado era perfectamente conocedor de la sustancia que transportaba se desvirtua la presunción de inocencia y puede afirmarse, por tanto que es autor de los hechos que se le imputan.

SEGUNDO.-Que del referido delito contra la Salud Pública es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que los integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes

TERCERO.-Se invoca con carácter subsidiario por la defensa la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas señalar que todas las atenuantes tienen su razón de ser en una aminoración del desmerecimiento del culpable que obliga a disminuir la pena por exigencia del principio de proporcionalidad emanado, a su vez, del supremo valor de la justicia. Si en un proceso penal se producen dilaciones indebidas, que obviamente lesionan un derecho fundamental del acusado si éste no las ha provocado, la pena que al mismo corresponda por el delito cometido debe experimentar una cierta disminución porque, si no la hubiese, la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador al establecer la pena que debe ser impuesta por el delito.

a) La dilación indebida según recoge la S TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 30 Dic. 2013, es, por tanto, 'un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras)'

Conforme a la doctrina jurisprudencial, son necesarios para la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP por retraso injustificado en la tramitación del asunto, los siguientes requisitos:

1º.- Que el retraso tenga la consideración de dilación indebida en los términos que constitucionalmente se ha interpretado el art. 24.2 de la CE .

2º.- Que tal dilación haya sido injustificada, y que no se deba a motivos justos o legales o que no sea imputable a la propia actuación de quien sufrió tal retraso.

3º.- Que esa dilación pueda reflejarse en la penalidad impuesta a través de los mecanismos de individualización de la pena, conforme al art. 66 CP de tal manera que no podrá tomarse en consideración cuando la pena impuesta haya sido la mínima prevista para el tipo penal. (JUR 2002 100049).

4º.- En este caso la duración ha sido de poco mas de dos años lo que si bien no pudiera parecer excesivo si lo es si tenemos en cuenta la simplicidad de la instrucción análisis de la sustancia y valoración de lamisma por lo que se tendrá en cuenta dicha circunstancia imponiéndose en su mitad inferior.

CUARTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, se estima ajustada la de tres años dadas las circunstancias concurrentes y la duración de la tramitación del procedimiento a la que aludíamos en el fundamento anterior.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

En virtud de dicho precepto, tal como solicita el Ministerio Fiscal, procede decretar el comiso de la sustancia, el vehículo matricula .... CMM donde se transportaba la droga, y del dinero intervenido al considerar que es instrumento del delito que se estaba cometiendo o beneficio del mismo.

SEXTO.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368.1 del CPenal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión multa de 2000 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales causadas. Asimismo procede decretar el comiso de la sustancia, del vehículo matricula .... CMM donde se transportaba la droga, y del dinero intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.