Sentencia Penal Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 432/2012 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO R. P. 432/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 133/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 46/14

En Madrid, a 20 de Enero de 2014.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 133/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Dª Petra , en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 18 de junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la acusada Petra , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por la Audiencia Provincial de Madrid sección nº 2 en sentencia de fecha 26/04/2010 a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión por un delito de estafa; con ánimo de enriquecimiento ilícito, en fechas anteriores al 14 de julio de 2010, se apropió de las tarjetas de crédito de una compañera de trabajo: una visa de oro de la Caixa con nº NUM000 y otra de la entidad Caja Madrid con número NUM001 , propiedad de Africa .

El día 14 de julio de 2010 sirviéndose de la tarjeta Caja Madrid con nº NUM001 realizó una compra en el establecimiento Farmacia Aguila de productos de perfumería por valor de 151 euros, firmando el ticket de compra haciéndose pasar por Africa .

Ese mismo día sobre las 14:24 horas acudió al Corte Inglés sito en la C/Preciados de Madrid, sirviéndose de la tarjeta de Caja Madrid nº NUM002 intentó realizar una compra por importe de 94,10 euros, sin lograr su propósito.

El día 15 de julio de 2010 sobre las 15:00 horas, acudió al Corte Inglés de la C/Preciados de Madrid sirviéndose de la tarjeta de la Caixa con número.- NUM003 , realizó una compra por valor de 202.05 euros, firmando el ticket haciéndose pasar por Africa , sin llegar a disponer de los efectos al ser descubierta por la empleada del establecimiento citado.

La perjudicada ha recuperado 151 euros y no reclama'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Petra , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de :

1º.- Un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con los artículos 390.1.3 º y 74 en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74, en la estafa concurre la agravante de reincidencia, todos ellos del CP , a la pena de dos años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses a razón de una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfecha ( Art. 53 C. Penal ).

2.- Una falta de hurto del Art. 623.1 del CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( Art. 53 C. Penal ).

Y costas si las hubiere'.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 17 de Enero de 2014.

Ha sido ponente la iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada y se añaden los siguientes párrafos. El Juzgado de Instrucción 13 de Madrid remitió la presente causa a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento en fecha de 2 de marzo de 2011 . El Juzgado de lo Penal 13 de Madrid dictó auto de admisión de pruebas el día 7 de mayo de 2012, entre ambas fechas la causa estuvo paralizada por causa no imputable a la acusada.

La Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid incoó el presente rollo de apelación en fecha 17 de octubre de 2012, señalándose para su deliberación el día 17 de enero de 2014. Entre ambas fechas la causa estuvo paralizada por causa no imputable a la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante solicita como pretensión principal del recurso la absolución de los delitos continuado de estafa ( arts.248 , 249 y 74 CP ) y continuado de falsedad en documento mercantil ( arts.390-1 3 ª, 392 y 74 CP ), en concurso ideal por los que ha sido condenada, pretensión que apoya en su derecho a la presunción de inocencia ( art.24-2 CE ) que afirma ha sido vulnerado, porque ha sido condenada sin prueba alguna; afirma que ningún testigo la vio realizando los actos relatados en los hechos probados de la sentencia de instancia y no existe ninguna otra prueba de cargo.

Nuestro TC desde la STC 31/1981 ,hasta fechas recientes, como la STC 340/2.006 de 11 de diciembre , ha configurado el derecho a la presunciónde inocencia, en su vertiente de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, que abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado. Toda condena ha de basarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y decisivas, tal idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho; así pues, los órganos judiciales deben explicitar en su resolución los elementos de convicción en que se apoya la declaración de los hechos probados con el fin de acreditar que existe prueba de cargo apta para enervar la presunciónde inocencia.

Bajo estos parámetros, el derecho a la presunción de inocencia exige que la condena del acusado haya sido precedida de una auténtica actividad probatoria, que la prueba practicada sea una verdadera prueba de cargo, valorada de forma motivada y con criterios lógicos y racionales y que haya sido obtenida de forma lícita ( art.11-1 LOPJ ).

En el caso examinado se ha practicado esa prueba y ha sido obtenida con respeto a los derechos fundamentales del acusado, en un juicio celebrado con todas las garantías.

La sentencia apelada destaca el testimonio de la perjudicada, Africa , quien relató que era compañera de la acusada y fue la Policía quien le avisó de que sus tarjetas bancarias habían sido utilizadas fraudulentamente. Así mismo se destaca el testimonio de Marisa , empleada de El Corte Inglés, quien, en contra de lo que se afirma en el recurso, vio a la acusada cuando trataba de pagar los artículos comprados con las tarjetas de Africa y relata que el primer día (14-7-2010) usó una tarjeta que requería el PIN, como la acusada no lo sabía se marchó, dejando la tarjeta. Al día siguiente regresó con otra tarjeta que requería la firma y la acusada firmó, pero debía mostrar el DNI y no lo tenía, dice que ponía excusas y la testigo fue en busca del jefe de planta y cuando regresó la acusada ya se había marchado.

Todo ello junto con la prueba documental relativa a los recibos firmados por la acusada conduce a la demostración de la autoría de los delitos reseñados.

En la misma línea, el recurso continúa argumentando que no existe prueba de la comisión de la falta de hurto por parte de la apelante, alegación que también debe ser rechazada. La falta penada en el art.623-1 CP fue cometida al apoderarse la acusada de las tarjetas bancarias de Africa ; teniendo en cuenta los datos antes expuestos, no es difícil en absoluto concluir, sin forzar en modo alguno el racionamiento lógico, que la autora de la sustracción fue la propia apelante.

Hay que tener en cuenta que tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una pruebaindiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como pruebade cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la pruebaindiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indiciosprobados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la pruebaindiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios(hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Obviamente los datos señalados, esto es, la apelante es compañera de trabajo de la titular de las tarjetas y es sorprendida cuando trataba de utilizar las mismas, haciéndose pasar por la titular firmando como ella, para realizar unas compras, permiten considerar probado que fue la misma apelante quien se apoderó de dichas tarjetas.

Lo mismo cabe decir respecto al primero de los hechos, es decir, la adquisición por la apelante de unos productos de perfumería en la farmacia El Águila, algo que la propia apelante reconoció en su declaración en el Juzgado de Instrucción (f.25) cuando admitió haber realizado una compra por 150 euros, que se corresponde con la realizada en dicha farmacia, también referido por la testigo y confirmado por la contestación de Caja Madrid al oficio remitido por el Juzgado de Instrucción (f.77).

SEGUNDO:El recurso alega también la infracción de varios preceptos del CP relativos a la calificación de los delitos e imposición de penas en la sentencia apelada, que deben ser parcialmente estimados por las razones que se expondrán a continuación.

Los hechos cometidos por la apelante consistieron en:

Compra de productos de perfumería por importe de 151 euros en la farmacia El Águila con una tarjeta, firmando el recibo como la titular de la misma. Caja Madrid reintegró este importe a la perjudicada.

Compra de productos en El Corte Inglés de Preciados por importe de 94,10 euros con una tarjeta que requiere PIN, que se frustra porque la acusada desconoce el número.

Compra de productos en El Corte Inglés con una tarjeta que requiere firma por importe de 202,05 euros, la acusada firma suplantando a la titular de la tarjeta, pero la compra se frustra porque se le exige el DNI y no lo muestra.

Los anteriores hechos constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, integrado por los actos realizados en la farmacia El Águila y el segundo intento de compra realizado en El Corte Inglés de Princesa.

Sin embargo, los anteriores hechos no pueden ser considerados como un delito continuado de estafa de los arts.248 y 74 del CP , sino tan solo como un delito de estafa del art.248, sin aplicar la continuidad delictiva. Ello es así, porque las tres compras, individualmente contempladas, no son constitutivas de delito, sino de falta de estafa del art.623-4, ya que ninguna de ellas alcanza la suma de 400 euros; esta suma se supera hasta alcanzar los 447,15 euros sumando los tres hechos. Es además un delito consumado, porque el primer hecho alcanzó el grado de consumación y este grado de ejecución se extiende a los demás hechos, la acusada consiguió realizar la compra y posteriormente la entidad bancaria le devolvió el importe de lo defraudado.

Así debe considerarse a la luz de una jurisprudencia consolidada, de la que es ejemplo la reciente STS de 21-3-2013 , Pte. Sr. Saavedra Ruiz, que afirma: se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007 , se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

La sentencia citada continúa del siguiente modo: La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafao apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

TERCERO:Para imponer las penas por estos delitos, hay que tener en cuenta que estamos ante un concurso medial penado en el art.77 CP , pues el delito continuado de falsedad es el medio para cometer el delito de estafa.

El art.77 CP ordena sancionar estos delitos con la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La infracción más grave es el delito de falsedad en documento mercantil, castigado en el art.392 CP con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses; puesto que se trata de un delito continuado, la pena mínima parte de la mitad superior de la misma (21 meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día), que a su vez debería elevarse a la mitad superior de este nuevo tramo por aplicación del art.77, lo que daría lugar a un mínimo de 2 años 4 meses y 15 días de prisión y 10 meses y 16 días de multa.

Por ello se considera más beneficioso para la acusada penar los dos delitos por separado, lo que daría lugar a una pena de 6 meses de prisión por la estafa del art.248 CP y una pena de un año y 9 meses de prisión más 9 meses y un día por el delito continuado de falsedad.

CUARTO:En la sentencia de instancia se desestima la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21-6 CP , sin embargo, los períodos de paralización de esta causa de los que se ha dejado constancia, que no guardan relación con la escasa complejidad de la causa ni son imputables a la acusada, sino al exceso de trabajo de los órganos encargados del enjuiciamiento en primera y segunda instancia, obligan a estimar la misma.

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, la Sala 2ª del T.S. acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . Se acordó que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la actualidad es el mismo Código Penal, en su art.21-6 el que define los requisitos necesarios para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Como afirma la STS de 19-10-2.012 (Pte. Sr. Del Moral García): El concepto de 'dilacionesindebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación.

Por todo ello, las penas que se van a señalar son las anteriormente reseñadas, compensándose así la circunstancia agravante de reincidencia con la atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con lo dispuesto en el art.66-7 CP .

QUINTO:Se alega, por último, en el recurso, la infracción del art.50 CP cometida por haber impuesto a la acusada una cuota de multa de 5 euros diarios, en lugar de una cuota de 2 euros/día.

La cuota de multa señalada en la sentencia de instancia es una cantidad perfectamente adecuada para las economías más modestas, si se tienen en cuenta los límites inferior y superior de la cuota de multa marcados en el art.50-4 del CP , que son respectivamente de 2€ y 400 €, y que estarían reservados, el primero, para personas en la más absoluta pobreza y el segundo, para las personas más pudientes y de mayor poder económico; en este marco y no teniendo constancia de que la acusada esté en situación de indigencia o de absoluta pobreza, la cuota de 4 €, que se correspondería con un poder adquisitivo bajo, no resulta en absoluto excesiva ni desproporcionada, criterio éste avalado por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en innumerables sentencias, de las que son ejemplos recientes las 29-4-2.008 , 23-10-2.007 , 26-3-2.007 , 7-2-2.007 y 30-1-2.007 .

SEXTO:De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre de Dª Petra contra la sentencia de 18-6-2012 dictada por el Jdo. de lo Penal 13 de Madrid en juicio oral 133/2011, la revocamos y dictamos otra condenando a Petra como responsable en concepto de autora material de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, con la circunstancia agravante de reincidencia para el delito de estafa y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por el primer delito de un año nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y nueve meses y un día de multa con una cuota de 5 euros diarios y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y por el segundo delito a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas del juicio, declarando de oficio las de este recurso y manteniendo la condena por la falta de hurto.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de __________________asistido de mí la Secretaria. Doy fe.