Sentencia Penal Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 96/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00046/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

213100

N.I.G.: 37274 43 2 2013 0116640

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Obdulio

Procurador/a: D/Dª RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS

Abogado/a: D/Dª FERNANDO GARCIA-DELGADO GARCIA

Contra: MINISTERIO FISCAL, Rafaela

Procurador/a: D/Dª , MARIA CARMEN VICENTE PEREZ

Abogado/a: D/Dª , MANUELA TORRES CALZADA

SENTENCIA NÚMERO 46/15

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DON EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a dos de Junio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 85/14, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas 2122/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, sobre DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.- Rollo de apelación núm. 96/2014.- contra:

Obdulio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Raquel María Rodríguez Mateos y defendido por el Letrado Sr. Fernando García-Delgado García.

Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado, con la representación y asistencia letrada ya referenciadas, y como apelados: 1) Rafaela representada por la Procuradora Sra. María del Carmen Vicente Pérez y asistida por la Letrada Sra. Manuela Torres Calzada, y 2)el Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto DON EDUARDO A. FABIÁN CAPARRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de Mayo de 2.014, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno al acusado Obdulio como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 en relación con el art. 249 del C. Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a Rafaela en la cantidad CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (48.875,88 €). Y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Raquel María Rodríguez Mateos en nombre y representación de Obdulio , quien solicitó que, con estimación del mismo, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose en su lugar otra que absuelva a su representado del delito por el que ha sido condenado. Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. María del Carmen Vicente Pérez, en nombre y representación de Rafaela , como por el Mº FISCALse presentó escrito de impugnación al recurso de apelación formulado, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia y la imposición de costas al recurrente.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. Habiéndose solicitado por el apelante la práctica de prueba en esta segunda instancia, la misma fue admitida por Auto de fecha 26 de noviembre de 2014. No estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Obdulio , y al amparo de lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recurre en apelación la Sentencia 168/2014, de 13 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Salamanca , en la que fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 y penado en el artículo 249, ambos del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a D.ª Rafaela en la cantidad de 48.875,88 EUR. Así mismo fue expresamente condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El extenso escrito de apelación se estructura en cuatro motivos. En el primero y el segundo invoca la prescripción del delito de apropiación indebida, argumento que fundamenta sobre una serie de consideraciones sobre el momento de consumación del delito de apropiación indebida, y que, siendo subsidiario el tercero, deberá resolverse tras éste. El tercer motivo afecta a la tipicidad de la conducta por la que se le condena, invocando error en la valoración de la prueba, al haberse apreciado que ha habido por su parte intención de apropiarse de los bienes que se le reclaman. El cuarto, también subsidiario de la responsabilidad penal, afecta a la civil, alegando error en la determinación de la cuantía determinada por el Juez de instancia. Complementariamente, y bajo la cobertura del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicita en otrosí la admisión de prueba documental que no pudo ser aportada anteriormente por ser posterior a la Sentencia ahora recurrida.

En sus respectivos escritos de oposición al recurso, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan la confirmación de la Sentencia y, por ello, la completa desestimación de la impugnación.

SEGUNDO.-La Sentencia impugnada considera probado que D. Obdulio , titular del DNI n.º NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con D.ª Rafaela , dictándose Sentencia de divorcio en fecha 8 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Salamanca , autos 344/2007, que ante él se seguían, y que fue notificada al acusado en fecha 21 de noviembre de 2007.

Posteriormente, por Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Salamanca, en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales que con el n.º 1331/2009 se seguía, se dictó Sentencia en fecha 2 de junio de 2011 , notificada al acusado el día 8 siguiente, en virtud de la cual se declaraban gananciales 42.000,00 EUR de la imposición a plazo fijo NUM002 de Caja Duero, 3.631,63 EUR del efectivo existente en la cuenta NUM003 de Caja Dueroy 3.244,25 EUR del efectivo existente en la cuenta NUM004 de BBVA.

En fecha 27 de septiembre de 2012, y en el marco del procedimiento de liquidación referido, el acusado y la Sr.ª Rafaela acordaron que resultaba un saldo a favor de la exesposa por la cantidad de 70.000,00 EUR, cuantía pactada entre ambos y cuyo pago habría de realizarse por el acusado una vez gestionase con los bancos las operaciones correspondientes, siendo el mismo homologado por Auto de 27 de septiembre de 2012 que adquirió firmeza el 9 de noviembre de 2012.

El acusado, no obstante, entre la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio y la fecha del Auto de liquidación, efectuó diversas operaciones, tendentes a apropiarse del efectivo existente, que hizo desaparecer sin justificación alguna, a sabiendas de que parte del efectivo era de D. Rafaela : a) con fecha 5 de febrero de 2008, canceló la cuenta bancaria de la entidad BBVA con disposición en efectivo del importe de 3.227,31 EUR; b) los 3.631,63 EUR del efectivo existente en la cuenta NUM003 de Caja Duero, en marzo de 2013 presentaba un saldo de 86,14 EUR; c) los 42.000,00 EUR de la imposición a plazo fijo NUM002 de Caja Dueroque se declararon gananciales -había un total de 50.000,00 EUR- fueron cancelados, traspasándose a un nuevo plazo actualmente inexistente al irse realizando en el mismo diversas disposiciones en efectivo desde el 17 de enero de 2009 hasta la actualidad, de forma que el único efectivo bancario que había en marzo de 2013 a su nombre era de 86,14 EUR.

TERCERO.-Conforme lo indicado en el primero de nuestros fundamentos, comenzamos analizando el motivo tercero, toda vez que en él se trata de fundamentar la inexistencia de tipicidad en los hechos cometidos por el Sr. Obdulio .

La apelación no cuestiona que el Sr. Obdulio haya completado la vertiente objetiva del tipo previsto en el artículo 252 del Código Penal , asumiendo el criterio establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, conforme el cual 'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges'. Su impugnación está encaminada a poner de manifiesto que no ha quedado probado su ánimo de lucro, la conciencia y voluntad de apropiarse de las cantidades retiradas de las referidas cuentas bancarias ( animus rem sibi habendi).

El motivo debe desestimarse. Tiene razón el recurrente cuando afirma que la Sala dispone de la potestad de revisar el razonamiento efectuado por el órgano a quosobre las evidencias aportadas al proceso; pero también es sabido que, siendo el juzgador de instancia el que está en la mejor condición para valorar las pruebas practicadas en su presencia, debe prevalecer su criterio, salvo que éste sea arbitrario o manifiestamente erróneo según los cánones de la sana crítica y la racionalidad ( SSTS 267/2015, de 12 de mayo ; 194/2015, de 31 de marzo ; 164/2015, de 24 de marzo , entre las más recientes; SSAP Salamanca 21/2015, de 12 de marzo ; 100/2014, de 24 de octubre; 99/2014, de 24 de octubre, entre las más recientes de esta misma Audiencia ), debiendo tan solo rectificarse en apelación cuando esa argumentación sea inválida por carecer del correspondiente soporte probatorio, o bien cuando se evidencie un claro error del juzgador que sea tan grave y notorio que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riego de incurrir en discutibles o subjetivas interpretaciones del componente probatorio aportado a los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( STC 105/2005, de 9 de mayo ).

En este caso, nada induce a pensar que la resolución apelada haya valorado la prueba de modo tan equivocado como se pretende en el recurso. Es obvio que D. Obdulio se apropió de tales cantidades con manifiesto ánimo de lucro e intención de incorporarlas a su patrimonio particular, declarando él mismo haberles dado una aplicación que, como ha venido señalando la jurisprudencia ante casos similares, se corresponde más con la de un administrador infiel que, abusando de su posición con respecto a los bienes gananciales que gestiona, los distrae de su destino en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de su cotitular ( SSTS 100/2013, de 14 de febrero ; 1013/2005, de 7 de noviembre , entre las más recientes, siempre posteriores al citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005).

La defensa alega en su recurso que las disposiciones dinerarias efectuadas por el Sr. Obdulio se hicieron desde el convencimiento de que el efectivo depositado en las cuentas era privativo, creencia que fue radicalmente desmentida por la ya citada Sentencia de 2 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Salamanca . Sin embargo, el acusado ya se había apropiado en aquella fecha de la práctica totalidad de las citadas cantidades en perjuicio de su exesposa, operaciones bancarias que realizó durante un periodo relativamente breve, sospechosamente coincidente con el tiempo transcurrido entre la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio y la fecha del Auto de liquidación, y fundadas básicamente en el cumplimiento de obligaciones morales contraídas con ciertos parientes radicados en Cuba.

No dejando en ningún momento de reconocer la deuda derivada del acuerdo homologado por Auto de 27 de septiembre de 2012 -en el que, por lo demás, ya fueron apreciados como gananciales los 7.578,66 EUR que D.ª Rafaela mantenía a nombre suyo y de su sobrina-, el Sr. Obdulio sostiene que la disposición por su parte de la práctica totalidad del dinero no perjudicó las expectativas de su exesposa de hacer efectivo el referido crédito, asegurando que podría satisfacerlo con cargo a su patrimonio inmobiliario; al menos, en el contexto económico general en el que se produjeron los hechos. No obstante, señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso que, habida cuenta de las circunstancias, el paso efectivo y rentable de la cantidad adeudada en beneficio de la perjudicada 'no sólo es meramente teórico, sino que se remite a un momento futuro e incierto'.

Con objeto de hacer efectivo el pago que, en concepto de liquidación de la sociedad de gananciales, le corresponde a la Sr.ª Rafaela , ésta, acuciada por su precaria situación económica, se ha visto obligada a instar un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. Esta circunstancia es destacada por el recurrente con ánimo exculpatorio, quien aporta como prueba documental acta de subasta de la vivienda sita en AVENIDA000 , n.º NUM005 , NUM006 , de esta ciudad, de la que es titular el Sr. Obdulio (folios 463 y ss.) al amparo del artículo 760.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Con todo, que se produzca la adjudicación de tal finca -e, incluso, que con el precio de la misma pueda satisfacerse la cantidad adeudada- no tiene otro efecto que el meramente civil, manteniendo intacta la responsabilidad penal descrita, debida a la distracción de las cantidades en efectivo antes indicadas que ha venido imposibilitando la efectiva liquidación de la sociedad conyugal de acuerdo con lo establecido en el mencionado Auto de 27 de septiembre de 2012.

CUARTO.-Confirmada la existencia de una conducta típicamente antijurídica, corresponde ahora evaluar los motivos primero y segundo de la apelación, orientados -en implícita relación de subsidiariedad respecto del tercer motivo, ya visto- a evidenciar la prescripción del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente. Nuevamente, la Sala estima que la pretensión ha de ser desestimada.

Para determinar el plazo de prescripción de un delito es esencial identificar el momento de la comisión del mismo. A esta cuestión se dedica el motivo segundo del recurso, afirmando, respecto del caso concreto que nos ocupa, que se consuma en el momento en que el autor de los hechos enjuiciados obtiene la disponibilidad de los depósitos, haciéndose figurar como único titular. Siendo cierta tal afirmación, pareciera que la defensa ha olvidado la dinámica conforme a la cual D. Obdulio fue detrayendo de las cuentas de titularidad ganancial la práctica totalidad del efectivo. Y si las partes en el presente proceso no han llegado a apreciar la existencia de continuidad delictiva ex artículo 74 del Código Penal , es obvio que la acción típica se ha desarrollado a lo largo de una secuencia de conductas unidas por un común argumento, como fue el de hacer desaparecer todo el dinero en efectivo del patrimonio común pendiente de liquidación.

La Sentencia recurrida aborda esta cuestión en su fundamento jurídico primero cuando, apoyándose en una jurisprudencia clásica referida a diversas figuras penales ( SSTS de 5 de marzo de 1993 , de 11 de octubre de 1986 , de 9 de octubre de 1986 , de 14 de junio de 1986 , etc.), invoca el concepto de 'tracto continuo' refiriéndolo al delito de apropiación indebida, a la vez que oponiéndolo al de 'ejecución instantánea'. No parece que ésta sea una comparación especialmente afortunada, dado que no son ideas que se contrapongan ni que califiquen al mismo objeto. Como sostiene la defensa, la apropiación indebida se consuma y perfecciona con la mera disponibilidad del bien, pero ello no impide que en este caso se encadene una sucesión de eventos de idéntica naturaleza que prorrogan la antijuricidad de la conducta en el tiempo. En consecuencia, no se trata de una mera prolongación en el aprovechamiento del objeto del delito -o, dicho en términos dogmáticos, en el mantenimiento de una apropiación antijurídica-, sino de la reiteración de una misma conducta típica que impide que se produzca el vacío temporal que exige la prescripción prevista en el artículo 131 del Código Penal . Acudiendo nuevamente a criterios jurisprudenciales de viejo cuño, debemos aceptar que tanto en los delitos permanentes, como en los de tracto continuo, como en los delitos continuados, habrá consumación en tanto persista la actividad delictiva y el imputado no interrumpa definitivamente su comportamiento antijurídico (en tal sentido, SSTS de 30 de enero de 1982 , de 6 de noviembre de 1980 , de 10 de marzo de 1978 , etc.).

Como ha quedado evidenciado en autos, el Sr. Obdulio ha practicado disposiciones de efectivo perteneciente a la comunidad de gananciales dentro del plazo de tres años anteriores tanto a la presentación de la querella (23 de junio de 2013) como de su admisión (23 de julio de 2014), resultando con ello inaplicable la prescripción del delito ordenada en el artículo 131 vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 5/2010 y, aún menos, la prevista con posterioridad a esta reforma. La unidad delictiva que integra la cadena de detracciones dinerarias hace que no quepa hablar de prescripción en el presente caso.

QUINTO.-El cuarto y último motivo, también subsidiario de la existencia de responsabilidad penal, afecta a la civil, y en él se invoca error en la determinación de la cuantía apreciada en la Sentencia apelada, fijada en 88.875,88 EUR.

El motivo no puede prosperar. A lo largo del debate, el recurrente ha reprochado a la acusación particular haber actuado con el ánimo de solucionar en vía penal el problema que ya se está resolviendo en la vía civil. En consecuencia, incoherente será por su parte tratar ahora de resucitar una controversia que ya fue definitivamente decidida en virtud del Auto de 27 de septiembre de 2012 que formalizó el acuerdo pactado entre D. Obdulio y D.ª Rafaela , pretendiendo que la jurisdicción penal, por vía de recurso de apelación, altere una decisión firme sobre la liquidación de las cuentas gananciales.

SEXTO.-De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . procede pronunciarse respecto de las costas procesales de esta apelación, declarándose las mismas de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio contra la Sentencia 168/2014, de 13 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Salamanca y, en consecuencia, acordamos la confirmación íntegrade dicha resolución, la cual mantenemos en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a las interesadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario algunoy, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.