Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 85/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00046/2016
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
N.I.G.: 05019 41 2 2011 0047728
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2016
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Encarnacion
Procurador/a: D/Dª YOLANDA SANCHEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª RAQUEL SANCHEZ ESTEVEZ
Contra: COMERCIAL ALVAREZ LUCAS S.L., Isidro , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JESUS JAVIER GARCIA CRUCES GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª RAMÓN DIEZHANDINO LERMA
SENTENCIA NÚM. 46/16
Ilmos. Sres:
Presidente
DON JAVIER GARCIA ENCINAR
Magistrados:
DON JESUS GARCIA GARCIA
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
Ávila, a 20 de abril de 2016.
Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 23/14 en grado de apelación
dimanante del procedimiento abreviado nº 35/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo 85/16, por
delito apropiación indebida, siendo parte apelante D. Encarnacion , representada por la Procuradora Dña.
Yolanda Sánchez Rodríguez y defendida por la Letrada Dña. Raquel Sánchez Estevez, y parte apelada la
mercantil Comercial Álvarez Lucas S.L. y Isidro , representados por el Procurador Jesús Javier García Cruces
González y defendidos por el Letrado D. Ramón Diezhandino Lerma; así como el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 25 de enero de 2016 declarando probados los siguientes hechos: ' I.- Con fecha 13 de mayo de 2011, la empresa COMERCIAL ALVAREZ LUCAS efectuó una transferencia de 2.696,30 ?uros, desde su cuenta del Banco Sabadell, a favor de Eliseo , facilitando, por error, el número de la cuenta corriente abierta en el Banco Popular, con el nº NUM000 , de la que son cotitulares la hoy acusada, Encarnacion , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su ex marido, Isidro , titular de una empresa de limpiezas, que, meses atrás, había tenido relaciones comerciales con el ordenante de la transferencia, sin que existiera deuda pendiente.- Al siguiente día 27 de mayo, aun sabiendo que tal ingreso obedecía a un error de quien lo efectuó, operándose con las claves que permitían a Isidro operar en la citada cuenta corriente conjunta, se realizó una transferencia por importe de 1.345 ?uros a cuenta corriente de que es titular exclusiva la acusada, y otra de 1.100 ?uros, a cuenta corriente de la titularidad privativa del ex marido, de forma que, cuando al advertir el error en que había incurrido, la empresa COMERCIAL ALVAREZ LUCAS intentó anular la transferencia efectuada, no pudo hacerlo, no habiéndose atendido tampoco la solicitud de reintegro de dichos fondos que tal empresa, antes de formular denuncia, dirigiera a Isidro mediante un burofax entregado en el domicilio sito en Maello, URBANIZACIÓN000 , Circular NUM001 , en 30.6.2011, sin que la acusada, tras su formal imputación -como tampoco su ex marido- haya procedido a devolver un solo ?uros de los fondos recibidos.- II.- Mediante Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2010 , se decretó la disolución mediante divorcio del matrimonio contraído entre la acusada y Isidro , homologándose el convenio regulador aportado, por el cual los hijos menores comunes quedaron sujetos a custodia compartida por ambos progenitores, sin fijación de pensiones alimenticias ni compensatorias, habiéndose procedido, igualmente, a la distribución del patrimonio y las deudas que tuvieran en común, adjudicándose al ex marido el que fuera domicilio familiar, sito en Maello, así como el préstamo hipotecario que lo grava, al igual que otros tres préstamos con garantía personal, estando todos ellos domiciliados en la cuenta corriente conjunta antes referenciada.-' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Encarnacion como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Tres meses de Multa, a razón de una cuota diaria de cuatro euros ( 360 ?uros ), advirtiéndose a la penada que el impago total o parcial de la multa impuesta determinará la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o de una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuota de multa impagadas.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se condena a la penada a abonar a la empresa COMERCIAL ALVAREZ LUCAS S.L , la suma de 2.696,30 ?uros, que devengará desde la fecha el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Se imponen a la penada la mitad de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular, sin perjuicio de lo que proceda para el caso de que tenga reconocido o pueda tenerlo en esta causa el beneficio de justicia gratuita.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares de carácter personal se hubieran acorado en relación con la penada durante la tramitación de esta causa.-'

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Encarnacion , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I - HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realizó en la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 254 del CP , del que es responsable en concepto de autora, al menos, Encarnacion .

Invoca su defensa que se vulneró el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y que se produjo error en la apreciación de la prueba.

El art. 254 del C. Penal castiga al que se apropiare de una cosa mueble ajena.

La parte que recurre considera que no concurren los elementos del tipo penal porque quien recibió la transferencia procedente de la entidad Comercial Álvarez Lucas S.L., por importe de 2.696,30 ? fue Isidro en la cuenta que solo él venía utilizando desde que se dictó sentencia de divorcio en fecha 3 de noviembre de 2010 respecto a Isidro y Encarnacion .

Ahora bien, la transferencia que, por error realizó el transferente desde la c/c de la empresa Comercial Álvarez Lucas S.L., el dinero fue a parar a la c/c nº NUM000 abierta en el Banco Popular, de la que eran cotitulares Isidro y la aquí acusada Encarnacion .

El 27 de mayo de 2011 Isidro realizó una transferencia de 1.345 ? a la c/c de la que era titular única Encarnacion , parte del dinero recibido por error.

Este hecho indiscutible, pues, fue reconocido por la recurrente cuando prestó declaración como imputada en fase de instrucción el 2 de abril de 2012, pero además admitió que ' Isidro le comentó que era un error del ingreso. Que desconoce qué pasó con ese dinero y si se devolvió a la persona que lo había ingresado por error', 'pero que en todo caso la dicente no se lo ha quedado' (vid folio 89).

Cabe preguntarse, si ese dinero se ingresó en su c/c particular, cómo es posible que desconozca qué ha sucedido, al menos con el dinero que Isidro le transfirió a su favor.

Alega la parte que recurre que no conocía que el ingreso realizado por Comercial Álvarez Lucas S.L.

fuera erróneo; y ello, en principio podía ser cierto, resulta que parte de él lo recibe en su c/c siendo advertida por Isidro (ella misma lo reconoce) que se trató de un error, es decir que no le era debida esa cantidad, sino que lo habían recibido por error (vid folio 88).

No puede alegar que desconocía que se tratara de un error, o que se lo debía su ex-marido, cuando éste le había advertido que lo habían recibido por error.

La parte que recurre alega que, las transferencias efectuadas en el mes de mayo de 2011 no fueron efectuadas por la acusada a través del sistema Web del Banco de Sabadell S.A., y recalca que la transferencia se realizó a la c/c nº NUM000 titularidad de Isidro y de Encarnacion , y lo corrobora el Banco de Sabadell enviando una fotocopia de la transferencia.

Naturalmente la transferente era la Comercial Álvarez Lucas S.L. y el destinatario tenía que haber sido D. Eliseo , pero por error en la numeración de la cuenta de este destinatario, el dinero acabó en el Banco Popular Español (vid folio 121), siendo esta prueba documental la que corrobora el error en el destinatario de la transferencia; pero parte de ese dinero le fue transferido por Isidro a la aquí apelante, advirtiéndola que se trataba de un error.

En realidad la forma en que realizó la transferencia Isidro a Encarnacion es indiferente, lo cierto es que la acusada, parte de ese dinero lo recibió, y, ahí empieza la consumación del delito porque le consideró como propio, conociendo que se había recibido por error.

La segunda alegación que realiza la recurrente es que Encarnacion creyó (otro error) que ese dinero recibido de parte de su ex marido, y que le adeudaba por que le había llevado parte del trabajo de la empresa que regentaba mientras él, estando enfermo, no podía haberlo realizado.

El motivo también es rechazable, pues desde que la acusada prestó declaración como imputada ya conocía que esa transferencia se había recibido por error, y por tanto, que el dinero era AJE NO .

Por todas estas consideraciones, no se vulneró en la instancia el principio de presunción de inocencia, ni existió error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- La jurisprudencia del T.S. considera que existe el delito de apropiación indebida cuando se entrega una cosa por error, y tras haberla recibido, sabiendo ya que es ajena, 'se cierra la mano'.

Las Ss. T.S. de 2 de diciembre de 2004 y de 28 de diciembre de 2002 sientan como doctrina que, quien habiendo recibido en su cuenta bancaria indebidamente un abono, y comprobando el error no lo devuelve, sino que dispone inmediatamente de él, antes de que el transmitente pueda hacer la retrocesión, consuma el delito.

En el presente caso, es claro que Isidro reconoció que era titular con Encarnacion de la c/c donde se recibió el dinero transferido por error, y admitió que parte de ese dinero fue a parar a una c/c de la que era titular la acusada. Que hiciera ésta la transferencia o la hiciera Isidro , a los efectos de que el dinero no se devolvió y que lo hizo propio la parte que recibió la acusada, ello es indiscutible.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal en relación al art. 123 del CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Encarnacion contra la sentencia nº 26/2016 de fecha 25 de enero de 2016 dictada por la titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 23/2014, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.