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Última revisión
21/09/2016
Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 41/2015 de 21 de Enero de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Enero de 2016
Tribunal: AP - Girona
Ponente: MORA LUCAS, JUAN
Nº de sentencia: 46/2016
Núm. Cendoj: 17079370042016100063
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº41/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 46/16
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA TERESA IGLESIAS I CARRERA
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a 22 de enero de 2016.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. Anteriormente indicados, ha visto en juicio oral y público el rollo número 41/2015, dimanante del procedimiento Procedimiento Abreviado núm. 5/2015, (Diligencias Previas 1633/2014) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de Figueres, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, seguido contra D. Abelardo , natural de Quimbaya-Quindio (Colombia), nacido el NUM000 /1974, y con D.N.I. NUM001 privado de libertad desde el día 11 de diciembre de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª Anna Romaguera y asistido del Letrado Dª. Francesca Lara Estévez y contra Adoracion , natural de Risaralda (Colombia), nacida el NUM002 /1982 y con D.N.I. NUM003 , privado de libertad desde el día 11 de diciembre de 2014 al 30 de abril de 2015 en que quedó en libertad provisional con fianza y obligación de comparecer apud acta semanalmente y con prohibición de salida del territorio nacional, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Anna Romaguera y asistido del Letrado Dª. Francesca Lara Estévez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.
Actúa como ponente, D. JUAN MORA LUCAS, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su génesis en el atestado de la Guardia Civil, sección fiscal de la Jonquera registrado con el número NUM004 , que tuvieron entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº tres de la localidad de Figueres, en fecha 12 de diciembre de 2014, y que dieron lugar a las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1633/2014. Por Auto de fecha 20 de marzo de 2015, se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites del Abreviado, (P.A. 5/2015), acordándose la apertura del Juicio Oral por Auto de fecha 8 de mayo de 2015 y, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 21 de enero del presente año en curso, a las 10.00 horas.
SEGUNDO.-El Ministerio Público en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, descrito y penado en el artículo 368 CP , interesando la imposición, a cada uno de los acusados, de una pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que prevé el art 53. CP de seis meses para el caso que fuera procedente su aplicación en conformidad con el art. 53.2 C.P . Así como la imposición de las costas procesales y el comiso definitivo de los bienes, efectos e instrumentos de la acción delictiva, en concreto de los cuatro aparatos teléfonos móviles, los dos aparatos GPS y los 235 euros .
TERCERO.-La defensa del acusado Adoracion interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
La defensa del acusado Abelardo interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente y, para el supuesto de su condena, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de escasa entidad descrito y penado en el párrafo segundo del artículo 368 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de estado de necesidad del art 21.7 y 20.5 CP interesando la imposición de una pena de año y medio de prisión, y la multa mínima de 16.000 euros.
Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.
ÚNICO.- Resulta probado que el acusado Abelardo , nacido en Quimbaya-Quindio (Colombia) el NUM000 /1974, y con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, conducía el día 11 de diciembre de 2014, sobre las 13.00 horas, el vehículo Seat Ibiza, matricula española .... VVF , propiedad de la empresa Enterprise Atesa, en el que iba como acompañante , sentada en el asiento del copiloto, la acusada Adoracion , natural de Risaralda ( Colombia), nacida el NUM002 /1982 y con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales.
A la altura del punto kilométrico 6,500 de la carretera AP 7, el referido vehículo fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil Nº T.I.P C NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .
Registrado el vehículo por los agentes de la guardia civil, los mismos, en el maletero del vehículo, descubrieron una bolsa de plástico que contenía 4 latas de conservas. Abiertas las mismas se comprobó que tres latas contenían una sustancia blanca que analizada resultó ser cocaína. El acusado Abelardo , era plenamente consciente de que transportaba la cocaína, que llevaba escondida en el vehículo y del acto ilícito que realizaba. La cocaína encontrada tenía como destino el ser transmitida a terceras personas y era transportada a cambio de un precio y con ánimo de enriquecerse patrimonialmente de forma ilícita;
No ha resultado probado que la acusada Adoracion se concertara con D. Abelardo para el trasporte o para la comercialización de la sustancia estupefaciente intervenida, ni que colaborara en dicha actividad delictiva, ni que supiera de la presencia de la mencionada droga en el precitado turismo
El análisis toxicológico del contenido descrito e intervenido por agentes policiales estableció que eran 1.408 gramos de peso neto de una sustancia identificada como cocaína con una concentración del 22% +-1% de riqueza en cocaína base, con una cantidad total de cocaína base de 310 gramos +- 14g, sustancia incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 196 . El valor de mercado de la sustancia intervenida alcanza los 16.508, 80euros.
En el momento de ser detenidos Abelardo llevaba 235 euros con origen en el tráfico ilegal de droga tóxica y tres teléfonos móviles ( un Blackberry con IMEI nº NUM010 ; un Blackberry con IMEI nº NUM011 ; un Blackberry con IMEI nº NUM012 ) y dos aparatos GPS, ( uno marca Tomtom y otro marca Navigon).
La acusada Adoracion llevaba un teléfono móvil( marca Blackberry IMEI NUM013 )
Por Autos de fecha 12 de diciembre de 2014 el juzgado de instrucción nº 3 de Figueres acordó la situación de prisión provisional de Abelardo , y Adoracion .
Por Auto de fecha 30 de abril de 2015 quedó en libertad provisional bajo fianza Adoracion .
Fundamentos
PRIMERO.-- Los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, descrito y penado en el artículo 368.1 C.P .
Así concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:
1-El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero «Boletín Oficial del Estado » de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el
art 2.1 de la
En el presente caso se trata de cocaína. A tenor de esta normativa internacional, esta sustancia, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefaciente. Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la
2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ).
En el presente caso, se acreditó un transporte de cocaína, predeterminada a su venta a terceros.
3. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( Sentencia de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1989 o 10 de abril de 1984 .
Que la cocaína estaba predeterminada para su venta a tercero se desprende de la importante cantidad de cocaína aprehendida que supera con mucho el módulo determinante del autoconsumo fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, que asciende a 1,5 gramos distribuidos en varias tomas, como se señala entre otras, en las STS de 21 de noviembre de 2000 , 25 de febrero de 2003 y en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001. De ello cabe inferir la finalidad de tráfico de la droga intervenida. La cantidad aprehendida se halla en la mitad de la escala, respecto del umbral de la notoria importancia que se ha fijado en setecientos cincuenta gramos, y así se ha mantenido hasta el presente, como revela por ejemplo la Sentencia 253/2012 de 22 de marzo (por todas ellas y recogiendo esta doctrina la reciente S.A.P. Madrid 22 de julio de 2015 ).
SEGUNDO.- De este delito es responsable penalmente, en concepto de autor, conforme al artículo 27 y 28 C.P el acusado, D Abelardo por su participación directa y voluntaria en su ejecución sin que haya probada la autoría en los mismos de Adoracion , por lo que procede la libre absolución de Adoracion .
La declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha prueba ha consistido en primer lugar en la declaración de los acusados, la testifical de los agentes de la Guardia Civil Nº T.I.P NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 . y la documental obrante en las actuaciones y en especial el informe (folio 76) del Instituto Nacional de Toxicología (INT) sobre las sustancias intervenidas y la tasación del valor de la droga realizada por la Guardia Civil( folio 88)
En cuanto a la autoría de Abelardo varios son los indicios que nos llevan a esta conclusión.
En primer lugar su propia declaración. En la vista del juicio el Sr Abelardo reconoce la autoría de los hechos. Declara que sabía que transportaba cocaína, (minuto 3.23), que el no puso la cocaína en el coche, pero que tenia que transportarla hasta el primer pueblo de Francia, donde la recogerían y que le pagarían 1000 euros por el transporte. La jurisprudencia es pacífica respecto a que, desde las máximas de la experiencia, resulta poco razonable pensar que el transporte de droga, por el alto valor económico del producto, se lleve a termino por una persona que desconozca su existencia; pues hacerlo supondría un importante riesgo de perdida, que difícilmente asumiría su hipotético titular ( Auto del TS de 28/4/2000 ). Razón por la que, en casos similares, la jurisprudencia dice que nos encontramos delante del que 'perfectamente puede entenderse como un delito «flagrante» o, al menos, «cuasi flagrante»'( STS 594/1999, de 23/4 ). En este caso, ni siquiera es necesario apreciar esta presunción, dado que el propio acusado reconoce que sabía que llevaba la droga y lo hacia a cambio de dinero.
A ello hay que añadir que en el presente caso la voluntad del tráfico se asoma a la realidad, no solo por razón de las manifestaciones auto- incriminatorias del propio acusado D. Abelardo , sino también a través de un dato tan relevante como es la cantidad y naturaleza de la droga aprehendida, (1408 gramos de peso bruto de la cocaína que resultan 310 gramos de cocaína base), que excluye por completo la posibilidad de que pudiera estar dedicada al simple autoconsumo atípico; a lo que debemos añadir, de una parte, el almacenamiento de la droga en el dentro de unas latas que se hallan dentro de unas bolsas en el maletero del vehículo, tal y como declaran el agente de la guardia civil con nº T.I.P NUM008 y el agente NUM009 . La droga se hallaba en un lugar oculto a la vista de terceros, pero fácilmente accesible por quien la coloca en el vehículo o sabe que la misma está allí escondida.
Asimismo es otro indicio de la actividad delictiva del Sr Abelardo el que se hallara en su poder tres teléfonos móviles y dos aparatos GPS. La tenencia de tres teléfonos móviles excede en mucho del necesario para la mera comunicación de una persona y lo mismo cabe decir de los dos aparatos GPS.
Por todo ello procede condenar a Abelardo como autor de un delito contra la salud publica del articulo 368 C.P .
En cuanto a la autoría de Adoracion , no ha hay pruebas suficientes para fundar la condena de la misma.
En el caso que nos ocupa, Adoracion era uno de los dos ocupantes del turismo en el que se transportaba la droga, habiendo alegado en su descargo que desconocía por completo que el vehículo en el que fue detenida en las cercanías de la frontera entre España y Francia contuviera la droga aprehendida. Declara la Sra. Adoracion que no sabía que dentro del coche había droga (minuto 11.26). Refiere que Abelardo la recogió en Barcelona y le ofreció 200 € por acompañarle, siendo su profesión ' dama de compañía'.
Su versión viene avalada por la que también prestó el otro acusado, el Sr Abelardo . El Sr. Abelardo declara que Adoracion no sabía que transportaba cocaína. Que le dijeron (la gente que le encargó el transporte de la droga) que si tenía una amiga para acompañarle y el pensó en Adoracion a la que había conocido días antes en Madrid en una discoteca.
Esta Sala ha venido declarando en múltiples ocasiones la inexistencia de responsabilidad, por falta de cumplida prueba, del acompañante en el vehículo con respecto a aquel que era el poseedor de las drogas, al haberlas introducido en el mismo sin el consentimiento y sin el conocimiento de dicho acompañante. Este tipo de supuestos se produce con cierta frecuencia cuando el propietario, poseedor o transportista de la droga reconoce sin ningún género de dudas no sólo que él es el autor del delito, es decir, que realizaba el viaje sabiendo que se habían introducido en el turismo una cierta cantidad de sustancia estupefaciente, sino también que la persona que viajaba con él no tenía relación alguna con dicho transporte y por ello permanecía ajena al verdadero acto ilícito que se estaba realizando. Ahora bien, para que se produzca esta figura es necesario que del total acervo probatorio no existan otras pruebas que inculpen directa o indirectamente al ocupante que se dice ajeno al delito, pues en caso contrario no nos encontraríamos sino con un caso en el que el sacrificio voluntario de una de los delincuentes trata de aminorar las consecuencias negativas del delito, atribuyéndose exclusivamente una participación que en verdad es compartida, para así tratar de aislar al copartícipe de la sanción que de otro modo se le podría imponer. Para ello venimos exigiendo, especialmente en los casos en que la droga es descubierta casualmente en un registro policial que se hace en la frontera de un turismo ocupado por varias personas, que el relato que se hace de lo ocurrido se mantenga inmutable, serio y lógico durante todo el curso del procedimiento, sin que pueda haber lugar a la aparición de móviles espurios en la autoinculpación, lo que, a todas luces ocurre en el presente supuesto en el que la exculpación de Dª. Adoracion aparece ya en las primeras declaraciones prestadas por ambos co-acusados ante el Juzgado de Instrucción (folios 34 y 49), siendo la versión de ambos en este extremo coincidente y persistente a lo largo del procedimiento.
El Ministerio Fiscal sustenta su pretensión acusatoria respecto de Dª. Adoracion , únicamente en el hecho de que la misma acompañaba a Abelardo en el turismo en el que el que se intervino la droga, así como en el hecho de que ambos hubieran residido en Vitoria. Ambos acusados niegan haberse conocido en Vitoria, y las explicaciones que dan resultan creíbles, habiendo manifestado la Sra. Adoracion que acompaña a Abelardo , porque se dedica a ser' dama de compañía' y este le paga un dinero por acompañarle, resultando también lógica la declaración de este en el sentido de que le aconsejaron ir acompañado de una amiga, es de suponer que para despertar menos sospechas.
Nos hallamos por tanto, en lo que respecta a Dª. Adoracion , ante meras sospechas sin fundamento sólido que no han sido corroboradas por la prueba practicada en el acto del juicio, por lo que no constituyen prueba de cargo bastante que permitan fundamentar una sentencia condenatoria respecto de la misma, dejando sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara a dicha acusada. En este punto debemos poner de relieve que no se ha acreditado que Dª. Adoracion participara en el alquiler del coche, en la introducción de la droga en el vehículo, en los contactos con los suministradores o con los destinatarios de la droga. Tampoco se halló en su poder instrumento delictivo alguno ni se ha practicado ninguna otra prueba que permita vincular a D. Adoracion con el tráfico de drogas que se le imputa.
Por todo lo expuesto, debemos concluir que no se ha acreditado en autos, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que Dª. Adoracion se concertara con D. Abelardo para el trasporte o para la comercialización de la sustancia estupefaciente intervenida, ni que colaborara en dicha actividad ilícita, ni que supiera de la presencia de la mencionada droga en el precitado turismo.
Es por todo ello que no habiendo indicios suficientes para destruir la presunción de inocencia de Adoracion procede dictar sentencia absolutoria respecto a la misma, con todos los pronunciamientos favorables.
TERCERO.-.-Se solicita por la defensa de Abelardo , de forma alternativa la aplicación en caso de condena del subtipo atenuado, descrito y penado en el párrafo segundo del artículo 368 CP , que reza: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.
Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por ' acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts 369 bis y 370 CP '. Esta Sala, aplicando la doctrina sentada, entre otras muchas, en las S.A.P. de Girona de 7 de noviembre de 2011 y de 16 de noviembre de 2011 , considera que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados, uno de ellos, con la menor antijuridicidad del hecho y, el otro, con la menor culpabilidad del autor, ninguno de los cuales entendemos que concurra en el supuesto de autos. En este punto debemos reseñar la doctrina establecida, entre otras, en STS de 13 de julio de 2011 , en la que se declara:
' Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art 368 C.P , en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho'
En primer lugar ' la escasa entidad del hecho ' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la ' falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido ', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido ( STS de 17 de julio de 2012 ). Poco dice la jurisprudencia examinada acerca de lo que debemos computar como entidad del hecho, limitándose a reseñar que ' debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'.
En el caso de autos, el análisis de los requisitos anteriormente expuestos, exige la inaplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP . Efectivamente, en primer lugar, no puede considerarse que la cantidad de cocaína intervenida tenga la consideración de 'módica'-utilizando idéntico adjetivo al empleado por el Tribunal Supremo-, por cuanto los 310 gramos de cocaína supera con mucho lo que podría considerarse como cantidad módica, siendo una cantidad intermedia de la prevista para la agravante de notoria importancia
La S.T.S. de 27 de septiembre de 2012 va sin embargo más allá de lo anteriormente expuesto. Establece dicha resolución que ' la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho ', es decir, que 'no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. A partir de aquí el Tribunal, 'sin afán de sentar conclusión alguna ', enumera una serie de supuestos que consideraría de menor importancia, de escasa entidad, pese a que la cantidad de la droga pudiera ser notoria, (supuestos que sinceramente creemos que poco tienen que ver con la notoria importancia) como serían ' la facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta, tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización, suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas, actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos' . Ahora bien, el Tribunal Supremo afirma, como ya lo habíamos hecho, que ' siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer 'supra' al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años)'.
En el supuesto de autos no solo es la cantidad, la que impide la aplicación del subtipo alegado por la defensa, sino también la sustancia concreta (cocaína), el transporte en un coche , el ser detenidos en las inmediaciones de la frontera, la forma en que esta distribuida y escondida la droga.
No concurriendo un requisito esencial para la aplicación del tipo analizado, como sería la irrelevancia de la cantidad aprehendida desde el punto de vista cuantitativo, no cabría entrar a analizar el resto de circunstancias del caso de autos, por cuanto como ya se ha indicado, deben concurrir los dos requisitos de forma cumulativa, por lo que , en atención a todo lo anteriormente expuesto, la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , debe necesariamente rechazarse.
No obstante y a mayor abundamiento, entrando en el segundo de los elementos. En segundo lugar y en cuanto a la ' menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico. En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un ' modus vivendi'. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran los elementos diferenciales para efectuar la individualización punitiva. No se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que su integración penológica se produce por la vía de las reglas del art. 66.1 CP . Por otra parte la STS de 14 d septiembre de 2011 , referida a un supuesto enjuiciado en el seno de esta Audiencia Provincial, señala que cuando la ley se refiere a las circunstancias personales del delincuente: ' esta pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuren el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social'.
En el caso de autos la parte recurrente se limita a alegar la situación personal del acusado, el que reconoce los hechos, que tiene familia, y que lo hace por necesidad y que es transporte de un día.
La ausencia de prueba acerca de sus alegaciones, y el examen de las circunstancias alegadas, obliga a considerar que nos hallamos ante un parámetro (menor culpabilidad) que en el caso de autos se revela como inespecífico o neutro a los efectos de apreciar el subtipo atenuado que analizamos, subtipo que en todo caso, como hemos dicho, no cabría aplicar dado que falta uno de los requisitos. Todo ello, sin perjuicio, de que estas alegaciones puedan tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena concreta.
CUARTO.-En sus conclusiones y de forma alternativa a la petición de absolución de su cliente, el Letrado de la defensa de Abelardo alega la circunstancia atenuante de estado de necesidad del art 21.7 C.P . en relación con el artículo 20.5 C.P .
La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.
Como señala la reciente S.A.P. Madrid de 29 de septiembre de 2015 :
'En el tráfico de drogas , específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico'.( en este mismo sentido la S.T.S 18 de junio de 2015 ).
El estado necesidad exige para su aplicación la acreditación de los presupuestos de hechos obre los que se construye el mismo. En este caso no se acredita ninguna circunstancia, ningún mal mayor, cuya evitabilidad justificaría la lesión a otro bien jurídico. Los motivos por los que el acusado decide participar en el transporte de la droga no han resultado probados en esta causa, si bien el acusado declara que lo hizo por dinero. El acusado alega una grave situación económica, pero no la acredita. Los datos alegados por éste ni son extraordinarios ni por supuesto insuperables, y por la propia entidad del «mal causado». El tráfico de drogas constituye un mal social de tal gravedad, que se hace inviable la apreciación de la circunstancia modificativa alegada. Por tanto, esta situación personal, no puede estimarse como circunstancia atenuante para efectuar un viaje con la finalidad de transportar más de 310 gramos de cocaína para su posterior distribución.
QUINTO. -La pena prevista para el tipo básico descrito y penado en el artículo 368 CP es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
En cuanto a la pena a imponer, la importante cantidad de droga incautada, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en otras resoluciones, nos llevaría a imponer una pena situada en la parte superior de la mitad inferior de la horquilla de la pena, en torno a los 4 años y seis meses de prisión.
No obstante, en el presente caso concurren circunstancias que permiten rebajar esta pena. Estas circunstancias son en primer lugar, la confesión de los hechos que en la vista del juicio hace el acusado, Sr. Abelardo , así como el arrepentimiento que manifiesta tener en la vista del juicio. Su alegación en el sentido de tener esposa y tres hijos a su cargo, abundan en la decisión de imponer la pena de prisión de tres años y seis meses de duración.
Por lo que se refiere a la pena de multa, el art. 52.2 CP permite cuando el Código así lo determine, -y ello ocurre en el supuesto del artículo 368-, que la sanción de multa se imponga en proporción al daño causado, el valor objeto del delito o el beneficio reportado, y que en la aplicación de la misma, los Jueces y Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino también la situación económica del culpable. Atendiendo que en el presente asunto objeto de autos no consta que la capacidad económica del acusado sea elevada, entendemos que la multa debe fijarse en el mínimo, estos es en el equivalente al tanto del valor de la sustancia, que se fijo en 16.508, 80 euros, no habiéndose impugnado su valoración por la defensa, en ausencia de prueba en contrario se estima suficiente, máxime habida cuenta la imposibilidad de establecer el precio oficial de una sustancia prohibida y fuera del comercio.
En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de su impago es criterio de esta Sala ( vg S.A.P Penal Girona de 5 de octubre de 2015 ) el hecho de imponer por cada 1. 000 euros de multa en caso de impago un día de privación de libertad, por lo que procede imponer 16 días, de conformidad a lo dispuesto en el art. 53.2 CP .
Se impone asimismo, en atención a lo dispuesto en el artículo 56 CP , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a lo poco adecuado o conveniente que resulta que una persona condenada por delito de las características señaladas pudiera desempeñar un cargo público representativo.
SEXTO. -No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil
SÉPTIMO.-Conforme al art 127 en relación con el art 374 C.P . deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su ulterior destrucción, por ser de procedencia ilícita, conservando las muestras necesarias hasta la firmeza de la sentencia y ello para el supuesto de que aún no se hubiera practicado.
Asimismo se acuerda el comiso definitivo del dinero y bienes intervenidos a Abelardo , procediéndose a la devolución de los bienes intervenidos a Adoracion .
OCTAVO.-Todo responsable criminalmente esta obligado al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el art .240 LECriminal y 124 y ss. CP que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, que si es sentencia absolutoria procede su declaración de oficio. Es por ello que se imponen la mitad de las costas devengadas a Abelardo .
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
I- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Abelardo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del art. 368.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Yla pena de MULTA DE 16.508, 80 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días para el caso de incumplimiento, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales causadas
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado todo el tiempo en que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado ya al cumplimiento de otra responsabilidad,
II - DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Adoracion del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venía siendo acusada. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales causadas.
Se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas a Adoracion en el curso de este procedimiento.
Ordenamos la destrucción de la sustancia intervenida, en el caso de que no se hubiera efectuado con carácter previo, conservando las muestras suficientes hasta que se dicte sentencia firme en el presente procedimiento.
Se acuerda el comiso del definitivo del dinero y bienes intervenidos a Abelardo , procediéndose a la devolución de los bienes intervenidos a Adoracion .
Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.