Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 6/2016 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

APELACIÓN PENAL SENTENCIA 6/16

JDO DE LO PENAL 3 DE VALENCIA

CAUSA P.A.L.O 375/14

JDO. INSTRUCCIÓN 1 DE VALENCIA

P. ABREVIADO 66/14

FISCAL: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE MIRALLES GIL

SENTENCIA Nº 46/16

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Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados:

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JESUS FARINOS LACOMBA

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En la ciudad de Valencia, a 28 de Enero de 2016.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 3/15 de fecha 30 de Diciembre de 2014, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia en la causa P.A. 375/14, dimanante del P. Abreviado 66/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, por delitos de lesiones.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Ernesto , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Sarrió Peiro y defendido por la Letrada Dª. Isabel Maraver Lora, y Guillermo y Javier , representados por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro y defendidos por el Letrado D. José Luis González Castillo y como apelados el Ministerio Fiscal y Martin , representado por la Procuradora Dª Mariola Tarazona Botella y defendido por la Letrado Dª Berta Castro Contreras, siendo también apelados Rubén , Vicente , Carlos Antonio y Juan Miguel , representados por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendidos por la Letrada Dª. Mónica Cabanes Ferrando y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Los acusados son Rubén , Vicente , Carlos Antonio , Martin , Juan Miguel , Guillermo , Cipriano , Ernesto y Javier , todos mayores de edad y sin antecedentes penales computados en autos.

El día 2 de agosto de 2013, sobre las 3 horas, Carlos Antonio y Juan Miguel estaban cruzando el paso de cebra sito en la Avda. Profesor López Piñero, de Valencia, a la altura del centro comercial El Saler, cuando se encontraron con el grupo de Guillermo que se hallaba en el lado opuesto de paso de cebra y del que formaban parte, además del propio Guillermo , los también acusados Cipriano , Ernesto y Javier .

Guillermo se dirigió a Carlos Antonio reprochándole un previo incidente mantenido entre ambos y acto seguido le lanzó un golpe provisto de una botella de cristal que llevaba sujeta en la mano; Carlos Antonio levantó el brazo derecho para detener el golpe y resultó alcanzado con la botella en el codo respectivo, sufriendo herida cortante que precisó sutura con aplicación de 23 puntos y heridas múltiples en la misma zona del cuerpo; a consecuencia del gesto, cayó al suelo sufriendo escoriación en rodilla izquierda; Carlos Antonio tardó 10 días en curar, todos no impeditivos, y le quedó perjuicio estético moderado.

Guillermo , por su parte, sufrió hematoma subgaleal a nivel de región occipital derecha, y pequeña escoriación y herida en pierna izquierda, éstas últimas al caer; no consta que Carlos Antonio fuese quién propinó el golpe que ocasionó el hematoma a Guillermo .

Tras este primer episodio, Juan Miguel recibió un golpe propinado por el acusado Ernesto , sirviéndose para ello de una botella de cristal y con la que le alcanzó en la parte izquierda de la cabeza, ocasionándole herida inciso contusa lineal, horizontal, bien definida, de 3 cms en pabellón auricular izquierdo, con pérdida de sustancia, y herida irregular en ceja de ojo izquierdo, precisando sutura de 12 puntos para la primera herida y 6 para la segunda, tardando 10 días en curar, todos no impeditivos, y que le dejó un perjuicio estético moderado.

El acusado Javier , por su parte, se dirigió a Ernesto provisto de navaja cuyas exactas dimensiones no constan; le acometió con la misma ocasionándole herida de 2 cms en labio superior/base de nariz, herida de 3 cms en región cubital en muñeca con aplicación de grapas, y herida inciso contusa lineal en ángulo nasogeniano derecho, con aplicación de sutura de 4 puntos, tardando 10 días en curar, todos no impeditivos y con perjuicio estético ligero.

Rubén resultó con fractura de base de primer metacarpiano de mano izquierda al arrojarse al suelo para proteger de posible agresión a Carlos Antonio y sin que conste que la patología obedeciese a golpes propinados por los acusados del grupo de Guillermo .

Y Javier presentó cervicalgia por rectificación de la curvatura natural de columna, sin que conste que lo fuese por acometimiento alguno del grupo de Cipriano .

No consta quién pudo ocasionar desperfectos en un turismo Opel Corsa, provisto de placas ....-XNT , propiedad de Juan Carlos , estacionado en las inmediaciones del lugar de los hechos y que presentaba daños tasados en 222Ž92 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' Debo condenar y condeno a Guillermo , como autor responsable de un delito de LESIONES con INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los Arts. 147-1 y 148-1 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVILindemnice a Carlos Antonio en la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS EUROSde principal por periodo de curación y secuela más intereses desde sentencia.

Debo condenar y condeno a Ernesto , como autor responsable de un delito de LESIONES con INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los Arts. 147-1 y 148-1 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVILindemnice a Juan Miguel en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS EUROS de principal por periodo de curación y secuela más intereses desde sentencia.

Debo condenar y condeno a Javier , como autor responsable de un delito de LESIONES con INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los Arts. 147-1 y 148-1 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVILindemnice a Vicente en la suma de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS de principal por periodo de curación y secuela más intereses desde sentencia.

Debo absolver y absuelvo a Vicente , Juan Miguel , Carlos Antonio , Rubén , Martin y Cipriano del delito de RIÑA TUMULTUARIA objeto de imputación en autos como cometido en la madrugada del día 2 de agosto de 2013 en las inmediaciones del Centro Comercial El Saler, de Valencia, y con expresa reserva de acciones civiles para Guillermo frente a Carlos Antonio ; para Javier frente a Carlos Antonio , Vicente , Juan Miguel , Rubén y Martin ; para Rubén frente a Guillermo , Javier , Ernesto y Cipriano ; y para Juan Carlos frente a todos los acusados.

Debo condenar y condeno a los acusados Guillermo , Ernesto y Javier , siendo declaradas de oficio las generadas en la defensa de los demás acusados.

Debo abonar y abono a los acusados Guillermo , Ernesto y Javier el tiempo que han permanecido privados de libertad en el expediente, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por las representaciones de Ernesto y de Guillermo y Javier , se interpusieron contra la misma sendos recurso de apelación, los cuales substancialmente se fundaron en los motivos expresados en sus escritos de recurso.

CUARTO.- Recibidos el día 12 de Enero de 2015 y examinados los autos objeto de apelación, se estimó que no era necesaria la celebración de vista que se indica en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que procedía dictar Sentencia sin más trámite, en virtud de lo dispuesto en el Art. 792 de la misma Ley señalándose para la deliberación y fallo el día de ayer, tras lo cual se trajo la cuestión a la vista para dictar la resolución oportuna, tunándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Sr. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada contenidos en el apartado PRIMERO de ellos, en la parte que son tales y llevando a los fundamentos lo que en el apartado SEGUNDO se contienen y que son en puridad valoraciones de la prueba.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que no incurre en los defectos que le imputa la recurrente y, por contra, resuelve perfectamente la cuestión que se plantea en esta causa el Juez 'a quo'.

SEGUNDO.- Cuestionan las apelantes, siquiera que de manera elíptica y sin enumerar motivos, ofreciendo una versión distinta e interesada, pero de una manera concurrente la valoración que hace el juez a quo de la prueba y que lo que tiene declarado probado la sentencia infringe el derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y la tutela judicial, entendiendo el recurso de Guillermo y Javier que se infringe el artículo 24 de la C.E y los artículos 790 a 794 de la L.E.Crim y, tras criticar el Auto de Transformación a P. Abreviado, por lo que solicita se dicte sentencia absolutoria de Guillermo , que dice no cometió ninguna agresión y estima que se debería reconocer en el actuar de Javier la legitima defensa, pues , se dice, la agresión la empezaron los otros.

El recurso de Ernesto , ya se dice que los recursos son concurrentes, reitera la infracción de la presunción constitucional de inocencia y el error de valoración, y denuncia una infracción del artículo 148,1º pues se dice que no ha quedado determinada la naturaleza de la botella empleada para afirmar de ella que es un instrumento peligroso, interesando una sentencia por la que se le absuelva igualmente del dicho delito de lesiones.

Dada la concurrencia de motivos, debemos empezar la fundamentación de esta resolución recordando cómo trata la Jurisprudencia y doctrina constitucional la cuestión del error de valoración, la presunción de inocencia y la inmediación a la hora de valorar las pruebas personales.

TERCERO.- En relación a todo ello debe ser recordado que, en materia de apelación, generalmente, y en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.289/1.998, de 23 de octubre ,'los recurrentes a pretexto del motivo aducido -inexistencia de prueba de cargo y error de valoración-, lo que realmente pretenden es tratar de sustituir por la propia, la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es obvio que sólo a aquélla compete de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y añade la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.905/2.001, de fecha 22 de octubre ,que '... carece de fundamento la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No ha incurrido en tal infracción el Tribunal de instancia puesto que su convencimiento es producto de la apreciación de una prueba con sentido de cargo, directa, celebrada en el juicio oral con todas las garantías y apreciada en conciencia sin necesidad de más valoración que la de discernir entre la credibilidad de unas declaraciones y la de otras , todas naturalmente prestadas en su presencia, lo que nos veda aventurarnos a realizar una nueva valoración de dicha prueba '; por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.145/2.002, de fecha 17 de junio , que 'es ingente la producción jurisprudencial de esta Sala que excluye de los documentos a que se refiere el artículo 849,2 de la Ley procesal , las declaraciones y manifestaciones de acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones tasadas) ... ya que éstas no son las pruebas de carácter documental ... sino elementos de prueba de naturaleza personal sometidos exclusivamente a la valoración del Tribunal ante el que se practican 'y la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004 , de fecha 2 de febrero de 2.004 , que 'Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo' (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 174/85 , 126/85 y 48/94 , entre otras , y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1.984 ),por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93 y 102/94 ). Y el Auto de apelación penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009 ,sostiene que 'Con base en lo expuesto, se constata que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia se encuentra fundamentada en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia así como a los parámetros de motivación exigibles, sin que quepa en modo alguno apreciar indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso 'y el Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 , sostiene que 'La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo '.

Por ello debemos limitarnos a ver si existe prueba de cargo bastante y rectamente valorada, pues inexistencia de prueba, en la línea ya dicha no hay.

QUINTO.-Es preciso recordar que, en materia de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el Art. 741 de la L.E.Crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 C.E ).

Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 ,entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, por cuanto la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Así, debemos excluir la posibilidad de fundamentar en esta alzada un pronunciamiento condenatorio basándolo en la diferente valoración de los medios de prueba de tipo personal, como pretende el recurrente.

En definitiva hemos de concluir, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Es desde esta perspectiva desde la que podemos abordar el gravamen probatorio que sustenta el recurso abriendo, en consecuencia, la posibilidad jurisdiccional de revisar los motivos utilizados por el Juez de instancia para condenar al recurrente por la falta de lesiones, y sostener que existen en la causa prueba documental bastante para llegar a una conclusión distinta a la que viene dada en la resolución recurrida.

SEXTO.-En el recurso en realidad lo que se alega por las parte recurrente es que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de Ernesto y de Guillermo y Javier , por lo que procedía su absolución del delito de lesiones del que vienen acusados e interinamente condenados, por lo que este Tribunal de apelación ha efectuado un reposado estudio de toda el juicio, no solo de la Sentencia y los motivos del apelante, para intentar buscar si existía una de esas razones antes apuntadas por las que una declaración de hechos probados efectuada por el Juez a quo puede ser reputada de errónea, y no puede dejar de sostenerse que ello no parece evidente y que no se puede efectuar esta declaración sin quebrar los principios que rigen este recurso.

La prueba practicada en el plenario fue esencialmente de cara carácter personal: testifical de los recíprocamente denunciantes y de los denunciados y de los testigos, más unos partes médicos y tasaciones de daños en un vehiculo.

Y debemos sostener que la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron. En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 , 15 de julio de 2005 ó 28 de febrero de 2006 . Como expresa de forma muy gráfica la STS de 28 de junio de 2006 :'Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria.'

Partiendo de ello, la Sala no puede dejar de anunciar, ya desde ahora, el fracaso de los recursos, manteniendo los argumentos de la resolución recurrida.

En el caso que nos ocupa, la conducta de los denunciados recurrentes, en los términos que se declaran probados, algo que corresponde al Juez a quo, está fundada de manera correcta y suficientemente argumentada, algo que además de respetar hacemos nuestros, recordando que nuestro Tribunal Constitucional (SS. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la motivación por remisión o aliunde, porque la misma permite conocer las razones en las que se ha basado la decisión judicial, satisfaciéndose con ello la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; como así también lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de Diciembre de 2000 , 25 de Junio de 2007 y 14 de Abril de 2009 .

Sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 ) ,la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20 de Octubre de 1997 ,subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal.

Y traemos a colación dicha doctrina porque en esta alzada compartimos plenamente la fundamentación jurídica que al respecto ya consta en la sentencia apelada, la que damos aquí por expresamente reproducida, y a la que nada más cabe añadir que no constituya una mera repetición de lo que en la misma se valora de manera sobrada y exquisita para con los derechos del encausado, entendiendo que el Juez da respuesta de manera agotadora, por no dejar cuestión que tratar, a la valoración y la incardinación de los hechos.

SEPTIMO.- Por todo lo dicho no puede ser entendido que, como se sostiene en el recurso de Guillermo y Javier , se haya infringido por el Juez a quo el artículo 24 de la C.E ni los artículos 790 a 794 de la L.E.Crim , citas estas últimas absolutamente generalistas y sin aplicación al caso concreto toda vez que regulan la impugnación de la sentencia y la ejecución de la misma.

Está perfectamente razonado en la sentencia cuales son las pruebas, que sometidas a contradicción llevan a la afirmación de que el recurrente Guillermo descargo un botellazo contra Carlos Antonio que se cubrió con un brazo resultando con las heridas que se dice en la declaración de hechos. Ni la critica que se hace en el recurso al Auto de Transformación a P. Abreviado, que dice mediatiza al Ministerio Fiscal, puede hacer que se pueda variar la resolución recurrida, pues el Auto de transformación, como es sabido no condiciona ni la acusación ni los acusados, cosa que depende en exclusiva del Ministerio Fiscal, que es quien ejerce el derecho a la acción penal, y no el instructor. Como se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre ,la falta de inclusión expresa de un delito, o en la parte dispositiva de alguno delos encausados, en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

Como señala la STS 251/2012, de cuatro de abril ,' A título de hipótesis cabría admitir que la resolución tantas veces citada pudiera haber ocasionado al imputado, todo lo más, alguna perplejidad, pero de haber sido así, lo que no parece probable, dado que estaba bien asesorado, ese estado de relativa incertidumbre (sin más efectos que los de orden psicológico) pudo haberse mantenido hasta la formulación de los escritos de acusación y el auto de apertura, pero no más. Y, por tanto, careció, como ya se ha dicho, de consecuencias prácticas en el área de su derecho de defensa .'

No alcanza a comprender este Tribunal en que ello podría haber perjudicado el derecho a la defensa del recurrente, ni puede afirmarse que estemos ante un supuesto de dos grupos que riñen, donde la solución punitiva sería otra y responsables todos los de cada grupo por las lesiones causadas al los otros caso de no poder ser individualizados los autores. Estamos ante un chispazo generado por resentimientos anteriores en los que solo unos pocos acometes a otros, y no ante una riña multitudinaria.

La consecuencia de todo ello, como ya se anticipó no puede ser otra que la desestimación del recurso que se analiza de Guillermo .

Y en relación al de Javier igual sucede. Valiendo lo dicho antes en relación a la presunción y al error valorativo, inexistente, hemos de afirmar que no hay prueba alguna de que actuase en legítima defensa de otro, como dice, o propia.

Esta eximente, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el art. 20.4 del Código Penal , cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación por parte del defensor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( S.T.S de 6 de octubre de 1993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón, se dice en la sentencia de 30 de noviembre de 1989 . Debe ser también, actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues, no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

La sentencia del TS de 17 de Marzo de 2003 insiste en definir este elemento esencial, que constituye el alma de la legítima defensa y que desencadena y justifica la 'necesitas defensionis', como un acto de otro, pues por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SS.T.S. de 14 de octubre y 9 de diciembre de 1999, entre otras), de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de 'agresión ilegítima' y 'necesidad de defensa', no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide legalmente la aplicación de la eximente, completa o incompleta, ya que esa falta de necesidad configura un exceso extensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos casos no podrá hablarse de legítima defensa, porque la agresión no existió o ya ha terminado cuando se produce la reacción defensiva violenta porque, es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza ( Sentencia de 15 de octubre de 1991 ).

La reiterada doctrina de la Sala Segunda del T.Supremo viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la 'necessitas defensionis', junto al 'animus defendendi', son soportes esenciales de la eximente - sentencia del Tribunal Supremo de 20 mayo 1998 .

En orden a la necesidad a la defensa, ya se ha anticipado, recuerda la también recientemente el TS, en sentencia de 13 de Marzo de 2003 citando otras, que está en la base misma de la defensa, pues, con razón, suele destacarse que si ésta no puede calificarse de necesaria para traspasar los límites del interés preponderante, fundamento de la justificación, no puede hablarse de eximente completa o incompleta; debiendo distinguirse entre la necesidad de la defensa, como requisito inherente a esta causa de justificación expresada en el Código como 'obrar en legítima defensa' siendo pues necesario que concurran tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina 'exceso extensivo o impropio', que excluye la legítima defensa ( Sentencia T.S de 2 de abril de 1990 ).

La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (v. sentencia del T.S de 16 de diciembre de 1991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( art. 21. 1ª C.P ) y la necesidad racional del medio empleado por el defensor, que es una necesidad puramente instrumental, cuya inexistencia no imposibilita la apreciación de la eximente incompleta - sentencias del Tribunal Supremo de 6 julio y 11 octubre de 1990 .

La exacta caracterización del requisito de la racionalidad del medio defensivo empleado, requiere de la consignación de las siguientes precisiones: a) La racionalidad del medio, viene determinada en función, no tanto de la semejanza de las armas, objetos o medios comisivos, sino de la situación personal en que los contendientes se encontraren; b) No ha de entenderse que la necesidad tenga que ser completa ni que debe existir tampoco una absoluta proporcionalidad; c) La racionalidad implica flexibilidad y graduación, razón por la cual se trata de un concepto que no puede someterse a reglas predeterminadoras, sin tasa o medida alguna; d) La racionalidad ha de subordinarse a lo que en cada momento requiera la especial situación del agredido antes de actuar en la defensa, porque sólo desde esta perspectiva, 'ex ante', ha de valorarse el estado anímico de quien se defiende, nunca con el análisis reflexivo, más sereno y frío, que puedan ofrecer cuantas consideraciones 'ex post' se hagan tras la ocurrencia de los hechos; e) El requisito guarda una directa relación con el principio de proporcionalidad en función de todas las circunstancias concurrentes, no solo con arreglo al criterio subjetivo del que se defiende; f) Ello no obstante, no puede exigirse al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso la modalidad defensiva que muchas veces no tendría que ser necesariamente la más inocua o reducida para el agresor - sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio y 23 octubre 1991 , 30 octubre 1992 y 24 septiembre 1994 .

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre 'provocar' y 'dar motivo u ocasión'; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación -que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar-, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1ª C. Penal ). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva, como ha establecido el T.S en sentencias de 15 de junio de 1983 y de 17 de octubre de 1989 , entre otras, que en relacion a este requisito tienen establecido, en orden a la delimitación conceptual, que: a) La exégesis de la provocación como antecedente causal puede y debe matizarse conforme a la doctrina de la causalidad adecuada; b) La adecuación de la provocación conecta con la previsibilidad de modo que, atendido el orden normal de las cosas, produzca, excite e influya en una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilista, con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta; c) La suerte corrida por la legítima defensa es en sí independiente de las sanciones administrativas o penales que la previa conducta del luego agredido pueda merecer; d) La falta de proporción entre la respuesta agresora y la provocación inicial impide apreciar en ésta aquella suficiencia, de modo que en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa y en consonancia con el ordenamiento jurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio de 1989 .

En el presente caso, en el relato de hechos de esta sentencia que se acepta plenamente ninguna de estas exigencias comporta, ni hay agresión, ni hay necesidad de defensa, ni es racional acometer a otros con navaja, por lo que su recurso, como se dice debe ser desestimado.

OCTAVO.- El recurso de Ernesto , no puede correr mejor suerte. Ya se dice que los recursos son concurrentes, reitera la infracción de la presunción constitucional de inocencia y el error de valoración, y denuncia una infracción del artículo 148,1º pues se dice que no ha quedado determinada la naturaleza de la botella empleada para afirmar de ella que es un instrumento peligroso.

Con reiteración de lo antes dicho en relación a las cuestiones comunes, hemos de negar que estemos ante una condena basada en la declaración de los coacusados. Cierto que todos los que testifican en el juico son coacusados, pues forman parte de uno u otro grupo, que no bandos, pero no es menos cierto que unas por otras, las de todos, llevan a una explicación del incidente.

En relación a esta cuestión la STS 556/201, de 6 e Junio, sostiene que que '.... Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no ....'.

En este caso no puede negarse que, como se lee en la Sentencia, que las unas por las otras, todas las declaraciones de los coimputados, llevan a una solución en una única dirección, que se corrobora por la realidad de las lesiones producidas, que a su vez sugieren el empleo de elementos contundentes y lesivos para la integridad corporal de los agredidos.

Y que no está acreditada la naturaleza de elemento peligroso de la botella empleada por el recurrente, está en contradicción con las lesiones producidas, en el pabellón auricular y ceja izquierdo, por mucho que el recurrente niegue que desde atrás, según él dice, se pueda causar esa lesión.

Debemos, por todo, declarar que, en la función de legitimación de las condenas de instancia que nos viene encomendada, la sentencia es ajustada a derecho, por lo que el recurso debe ser desestimado, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª. Inmaculada Sarrió Peiro, en la representación de Ernesto por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro en la representación de Guillermo Y Javier , contra la Sentencia número 3/15 de fecha 30 de Diciembre de 2014, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia en la causa P.A. 375/14, dimanante del P. Abreviado 66/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia allí seguido y, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR YCONFIRMAMOSla referida Sentencia imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al órgano de su procedencia con certificación de la presente e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación del fallo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.