Sentencia Penal Nº 46/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 23/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-06/002789

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2006/0002789

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 23/2016 - E

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000 ORD - NUM001

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ALZAMIENTO DE BIENES Y OTROS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 148/2011

Contra /Noren aurka: Leopoldo

Procurador/a /Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a /Abokatua: JESUS URRAZA ABAD

Victorio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: AITOR PASTOR PAGALDAY

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

SENTENCIA Nº/ EPAI-ZK.: 46/16

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE: D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 23/16, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 148/11, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de BARAKALDO) por delito de estafa y falsedad, del que ha sido acusado D. Leopoldo , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Díaz Manzano, y defendido por el Ldo. Sr. Urraza.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Miranda, y ejercita acusación particular la Procuradora Sra. Lapresa, en nombre y representación de D. Victorio , dirigido por el Ldo. Sr. Pastor Pagalday.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el curso de la tramitación del procedimiento ordinario núm. 478/05 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de los de Barakaldo, el Ministerio Fiscal presentó denuncia contra D. Gabino , a la vista del contenido del motivo de oposición a la demanda formulada contra éste por D. Victorio . Este demandante (en el procedimiento civil citado) alegó ser falso el documento en que se sustentaba la petición de compensación de deudas alegada por el demandado, en su escrito de contestación a la demanda.

Correspondió conocer de la denuncia al Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Barakaldo, que el 3 de mayo de 2006 incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, dirigiéndose el procedimiento contra D. Gabino .

SEGUNDO.- En el curso de la instrucción, declaró D. Leopoldo como testigo, según consta en diligencia practicada el 7 de septiembre de 2006. Y en escrito que presenta la representación procesal de la acusación particular el 20 de mayo de 2009, solicita que este testigo sea llamado a declarar como imputado. La representante del Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido ante tal petición, dice:a la vista de las actuaciones interesamos la imputación del Sr. Leopoldo ,emitiéndose providencia el 6 de septiembre de 2010, en que se acuerda citar a este (hasta entonces testigo) como imputado, practicándose declaración, en tal calidad, el 3 de diciembre de 2010.

TERCERO.-El 26 de septiembre de 2011, el Instructor emite auto en que imputa a D. Gabino , y a D. Leopoldo , los hechos que relata, y que el Instructor califica como constitutivos de un delito de estafa.

Conferido traslado a fin de formular acusación, o, en su caso, pedir el sobreseimiento o nuevas diligencias complementarias, el Ministerio Fiscal interesa la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, al estimar que los hechos que relata podrían constituir delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, y pide que, a cada uno de los dos acusados, el Sr. Gabino y el Sr. Leopoldo , se les impongan: pena de prisión por tres años y multa de nueve meses a razón de 12 euros/día; y por el delito de falsedad, la pena de prisión de un año y multa de nueve meses, a razón de 12 euros/día. Todo ello además de las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, pago de costas e indemnización a favor del Sr. Victorio por importe de 160.960 euros.

Por su parte, la acusación particular acusó a los Sres. Gabino y Leopoldo como autores responsables de: delito de estafa (por el que pide la pena principal de 3 años de prisión y multa por diez meses); delito de falsedad en documento mercantil, pidiendo pena de dos años de prisión y multa por diez meses, y finalmente un delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible por el que pide dos años de prisión, multa de dieciocho meses e inhabilitación para el ejercicio del comercio. También interesa la imposición de las penas accesorias y el establecimiento de la obligación de indemnizar al acusador.

CUARTO.-Solicitada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, un año más tarde, el 14 de marzo de 2013 se emite auto por el Instructor, en que se acuerda la apertura del juicio oral respecto de ambos acusados, por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, no por el delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible, y en la misma resolución da traslado a la defensa de los acusados, presentando la, hasta entonces representación procesal de D. Gabino escrito, en que da cuenta del fallecimiento de su cliente, deceso acaecido el 3 de noviembre de 2013, lo que determina la declaración de extinción de responsabilidad de este acusado, según se declara en auto de 23 de julio de 2014 por el Instructor.

Con anterioridad a esa fecha, en concreto el 26 de septiembre de 2013, la defensa del acusado Sr. Leopoldo había presentado escrito en que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pidió su libre absolución.

QUINTO.-En junio de 2015 se remiten las diligencias a esta Audiencia para enjuiciamiento, observándose la falta del primero de los tomos que se dicen haber enviado. Ante tal comprobación mantiene el Juzgado de Instrucción que se han extraviado, procediéndose por el Juzgado de Instrucción a la reconstrucción de autos el 10 de marzo de 2016.

El 6 de abril de 2016 se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para su celebración el 14 de junio, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, Acusaciones y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones formuladas provisionalmente, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra en el modo en que consta, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que D. Victorio formuló demanda que, tramitada como procedimiento ordinario número 478/05 del Juzgado de Primera Instancia de Barakaldo, tenía por objeto reclamar el pago de una cantidad a D. Gabino . En el trámite de contestación a la demanda, este demandado se opuso a las pretensiones formuladas por el Sr. Victorio , alegando compensación de créditos, y aportando para acreditar su alegación, un cheque en que aparecía la firma de D. Victorio , y expedido contra la cuenta corriente de la que, en el año 2005, era titular D. Victorio .

Resulta probado que, alegándose falsedad del documento aportado por la representación procesal del Sr. Gabino , se dedujo testimonio, formulando denuncia la Fiscalía, dando lugar a diligencias previas incoadas en mayo de dos mil seis, formulándose en su momento acusación contra D. Gabino y D. Leopoldo . Fallecido el Sr. Gabino , se ha mantenido acusación contra D. Leopoldo , como contable de las empresas de las que era Administrador y propietario el Sr. Gabino .

No ha quedado acreditado que la firma consignada en el cheque que el Sr. Victorio reputó falso, no hubiera sido realizada por éste; ni ha quedado acreditado que el cheque hubiera sido rellenado por persona distinta del Sr. Victorio .

Habiendo resultado acreditado que el cheque fue endosado, siendo firmado el endoso por D. Leopoldo , no ha quedado acreditado que el Sr. Leopoldo conociera las circunstancias en que fuera emitido y firmado el cheque, ni si el mismo respondía o no a deudas o créditos que, en la fecha de su emisión, 2005, quedaran pendientes de regularizar entre D. Victorio y D. Gabino .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a examinar el resultado de la prueba practicada en juicio oral, ha de delimitarse el objeto del juicio, habida cuenta de la alegación de la defensa del acusado de que se ha vulnerado un principio elemental, y por lo mismo, de obligada observancia, en este tipo de procedimientos. Alega vulneración del principio acusatorio, al considerar que los hechos que se describen en el escrito de acusación (conclusiones que, provisionalmente formuladas, han sido elevadas a definitivas en el juicio oral) son diversos (en su entidad y calificación) a los que, finalmente, se han atribuido en los respectivos informes de las acusaciones a su defendido.

La doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 27-XI-2.000 , STC 19/2000 , de 31-I, entre otras) concreta que el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el órgano de enjuiciamiento penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso --ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 11 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4) porque 'nadie puede ser condenado por cosa distinta, y de la que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ).

También está relacionado este principio con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia arriba reseñada nos recuerda que no nos es permitido excedernos en nuestra sentencia, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo. 'que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III-2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ). Para que este derecho fundamental se vulnere, ha de existirefectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretasque concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación( TC S 225/1997 , ya citada, FJ 4, y TC A 36/1996, de 12 Feb ., FJ 4).Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( TC S 20/1982, de 10 Mar ., FJ 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate( TC S 14/1999, de 22 Feb ., FJ 8).

En todo caso, para que se considere vulnerado el derecho fundamental en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, se exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal, sino que se trate de una verdadera novedad en el debate que constituye el proceso: «a este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción»( TC S 145/2005, de 6 de junio , FJ 3).

En lo que al supuesto que nos ocupa se refiere, constatamos:

1.- que el auto en que se dirigió imputación al hoy acusado, contenía como hechos objeto de imputación los siguientes:De lo actuado resulta que D. Gabino era socio, entre otras, de la empresa 'Grupo empresarial inversiones Larrakoetxe S.A.' ostentando el 99,99% de su capital social, entidad de la que D. Leopoldo era dministrador único, siendo igualmente D. Gabino socio y administrador único de la sociedad 'Torredoneza S. A.' de la que D. Leopoldo era contable.

Esta entidad, Torredoneza S.A. adeudaba a D Victorio la cantidad de 160.960 euros a raíz de transacciones comerciales entre ellos y en fecha 7 de febrero de 2005, para evitar ese pago, D. Leopoldo , siguiendo instrucciones de D. Gabino , firma un cheque cuya emisión atribuye a D. Victorio , pero que desconoce su existencia, por ese importe con el fin de poder alegar la compensación de créditos que después oponen en el procedimiento civil que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Barakaldo como procedimiento ordinario 478/05, cheque que es endosado desde 'Grupo empresarial inversiones Larrakoetxe S.A. a Torredoneza S.A. demandada en dicho procedimiento.

2.- En el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal formula acusación en los siguientes términos, mantenidos, como se ha indicado, en el día del juicio oral:Los acusados(en referencia al único acusado y al coacusado en su momento, ya fallecido) con ánimo de ilícito beneficio, adeudaban a Victorio la cantidad de 160.960 euros a raíz de transacciones comerciales habidas entre ellos con anterioridad al 7 de febrero de 2005, y con ánimo de perjuicio a tercero, firmaron un cheque en fecha 7 de febrero de 2005 haciendo aparecer como firmante librador a D. Victorio , imitándose su firma para evitar ese pago los acusados firman un cheque cuya emisión se atribuye a Victorio , pero el cual desconoce su existencia, por ese importe a fin de alegar la compensación de créditos.Así aparece redactado el escrito en lo que se refiere a los hechos imputados al hoy acusado.

Por su parte, el escrito de la acusación particular recoge una serie de antecedentes que señala como: 1.- relación entre los acusados y el perjudicado; 2.- préstamo y reconocimiento de deuda; 3.-incumplimiento del reconocimiento de deuda; 3.- demanda judicial por vía civil; 4.-creación por parte de los acusados, de los documentos y negocios ficticios necesarios para eludir el pago de la deuda reclamada judicialmente, centrando en este apartado el objeto de su acusación, según la cual,el hecho imputado a D. Leopoldo radica en que, siendo el hombre de confianza del coacusado (hoy fallecido) figuraba como administrador a efectos meramente formales, y cumplía sumisa, pero conscientemente todas las órdenes del Sr. Gabino . En el intento de eludir el pago de responsabilidades contraídas con el Acusador D. Victorio , confeccionaron, apropiándose del talonario de cheques de la entidad BBK, que el Sr. Victorio no pudo recuperar de la oficina, centro de actividades de Gabino , un cheque por importe superior a la deuda que tenía reconocida y que es objeto de reclamación judicial. Falsifican el cheque, poniendo como librador a D. Victorio y explica el resto de pormenores de este documento que se dice falseado, y subraya quela acción del acusado D. Leopoldo consistió en crear sin causa legítima alguna, un endoso del cheque en favor de Torredoneza S. A., colocando al dorso del cheque el sello de Geilsa y su firma. Ese negocio ficticio de endoso no tiene otra finalidad que la de eludir el pago de la deuda reconocida por Gabino . Sigue explicando los elementos con que cuenta la acusación para sustentar este hecho, y califica los hechos como constitutivos de delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y delito de alzamiento de bienes; sin embargo, el auto de apertura de juicio oral, que no contiene determinación alguna de hechos, se limita a consignar la calificación jurídica realizada por cada una de las acusaciones, y sin otro razonamiento excluye, en su parte dispositiva, del objeto de la acusación el delito de alzamiento de bienes. Limita el objeto del juicio oral a la calificación jurídica de estafa y falsedad en documento mercantil.

Continuando con el examen del principio alegado en lo que se refiere a los contenidos del auto de imputación (procedimiento abreviado), el Tribunal Supremo, en su Sent. Núm. 156/2007 (Sección 1.- núm de recurso 357/2006, de 25/01/2007 ) nos indica en relación con el cometido y función de los autos de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, y el siguiente auto de apertura del juicio oral, las siguientes cuestiones dignas de mencionar para el presente supuesto: '.....Aún cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal, como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la efectiva contradicción o el derecho de defensa, el principio acusatorio no debe ser entendido en un sentido omnicomprensivo, absorbiendo a estos otros principios, derechos o garantías, y tampoco debe confundirse con ellos. Esta errónea absorción o confusión desdibuja un principio procesal autónomo, minimiza otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y confunde el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye un sistema de enjuiciamiento y no un principio constitucional.

El auto de imputación (el que decide proseguir la causa) es un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor que exterioriza o manifiesta un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas, y ese contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. También el Tribunal Constitucional recuerda que los Autos de apertura del juicio oral, «por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace partícipes de la naturaleza de las llamadas 'Sentencias instructoras de reenvío', en las que se determina la imputación ... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar» (SSTC 170 y 320/1993 o 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional, pero lo que no puede suceder es que los hechos por los que se acusan sean distintos.

3.-Si ponemos en relación el contenido del auto de imputación con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y con el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, aparecen diferencias, puesto que, al margen de que el delito de falsedad en documento mercantil puede ser cometido de diversas maneras y con diferentes contenidos, resulta: 1.- que la falsedad que atribuye el Ministerio Fiscal es la material de falsificación de la firma del acusador, imitándola; 2.-por la acusación particular estamos ante una indeterminación del modo de falsear el documento mercantil, centrando el cometido de este acusado en unendoso ficticio(en el sentido de aparente y sin sustento material del negocio) y 3.- el auto de imputación parece aludir a la falsificación de firma por parte de este acusado, siguiendo indicaciones del (hoy) fallecido, sin una determinación precisa de los hechos.

Al inicio del juicio, por la Ilma. Sra. Fiscal se pone de manifiesto que el escrito de acusación de la Acusación Particular no debe ir más allá de los delitos por los que se decretó la apertura del juicio oral, y a esto dice limitarse la acusación particular que, sin embargo, con carácter previo al inicio de la práctica de prueba, no modifica o determina el ámbito fáctico de su acusación.

Finalizada la práctica de prueba, la representante del Ministerio Fiscal mantieneformalmentela acusación (así se verbaliza) y considera que el acusado es cooperador necesario del que ya falleció. Considera que no se ha falsificado la firma del Acusador, y que se rellenó el cheque ya firmado por el denunciante, consistiendo la cooperación del único acusado en este juicio, en el endoso ficticio, partiendo de que el contable acusado debía conocer si existía o no la deuda que se consigna en el cheque falseado (no en su firma, sí en su contenido).

Asiste la razón a la defensa cuando plantea que no es idéntica la posición de quien debe defenderse de una acusación de falsedad consistente en la imitación de firma del librador, que de la relativa al rellenado del cheque sin conocimiento de su titular; o de la estafa derivada de un endoso ficticio (al margen de las dudas que plantea la defensa sobre la relación de este hecho con los elementos del ilícito).

Ahora bien, además de las cuestiones planteadas respecto de que no se ha respetado el principio indicado, aparecen otros elementos, ya del resultado de la prueba practicada en el juicio oral, que son de relieve en relación con los hechos sobre los que ha versado esa prueba llevada a cabo en el plenario.

SEGUNDO.-El acusado ha sido interrogado tanto sobre la firma del endoso como en relación con los extremos relativos al conocimiento que tenía de las relaciones entre acusador y hoy fallecido. El Sr. Leopoldo ha mantenido que: 1.- no tenía conocimiento cierto de las deudas que existíanentre(en ambos sentidos) el fallecido Gabino y D. Victorio ; 2.- que había multitud de movimientos por relaciones similares a las que parecen derivarse del documento en cuestión; 3.- que el cheque cree fue recibido por correo, pero que, en todo caso, la primera vez que lo ve es porque se lo muestra Gabino , y le dice que firme el endoso,; 4.- que no le sorprendió tal indicación porque era habitual, al existir multitud de transacciones entre D. Victorio y D. Gabino . Mantiene que no le informaron sobre la existencia de un pleito civil ni de sus circunstancias, habiendo tomado conocimiento de esto a posteriori. En ningún caso ha sido parte en el pleito civil.

En el acto de juicio oral, D. Victorio , Acusación, mantiene que el cheque en cuestión (falseado) sí había sido firmado por él (durante la instrucción su declaración fué imprecisa en este punto) pero que no lo habíarellenado, y mantiene que, siempre, en el cajón de su mesa de la oficina que compartía, entre otras personas, con el ya fallecido, había unachequeracon cheques firmados en blanco, sin rellenar, por si eran precisos en un momento. También mantuvo que, habiendo sido despedido fulminantemente, se llevó casi todas sus pertenencias, olvidándose de los cheques. De ahí mantiene la acusación de que ese cheque, firmado en blanco por él, fue rellenado en la empresa por el fallecido, o por el acusado a indicación de aquel.

La prueba pericial descarta que ese cheque fuera rellenado o escrito con la máquina de escribir a la que aludía el denunciante. La prueba pericial pedida por la Acusación arrojó resultado negativo fin durante la instrucción (folio 543); igualmente llama la atención que se pidiera y acordara prueba caligráfica sobre quien consignó la firma en el endoso (folio 428, y siguientes; folio 430) cuando este acusado había asumido desde el inicio (folio 310) y cuando ya declara en calidad de testigo, que lafirma del endosante es la suya; y que, por el contrario, y a pesar del contenido de la declaración del Sr. Victorio (folio 282) no se realizara en la fase de instrucción la prueba pericial caligráfica consistente en determinar la falsedad alegada. En todo caso, dadas las manifestaciones vertidas en el juicio oral, no queda duda de que la autoría de la firma obrante en el cheque, como librado, corresponde al acusador Sr. Victorio .

De aquí resulta que no tiene sustento alguno la acusación contenida, tanto en el auto de imputación como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de que D. Leopoldo imitarala firma del denunciante.

Sin modificar el escrito de acusación, funda su peticiónformal de condenala Sra. Fiscal, en que la conducta del único acusado responde a colaboración necesaria para la falsedad derivada de su conocimiento cierto de que ese cheque se había confeccionado de forma que conforma el delito imputado (es típica penalmente la acción de rellenar un documento de estas características sin conocimiento ni autorización del firmante). Y basa tal imputación en que, dada la condición de contable y hombre de confianza (para el hoy fallecido) del acusado, no cabe otra conclusión que la de que conocía perfectamente que ni el cheque ni su ulterior endoso respondía a operación o deuda alguna. Si alega ignorancia, según las acusaciones, habría de ser deliberada, por lo que tal alegación abunda en la idea de su culpabilidad. Al margen de otras consideraciones, contrasta este punto con la asunción, por parte de D. Victorio (denunciante) de que: 1.- era familiar del (ahora) fallecido; 2.-que, siendo trabajador de las empresas del entramado del Sr. Gabino durante años, había sido apoderado de dos ó tres sociedades (entre ellas Geilsa; Larrakoetxea) que seguían funcionando cuando le despidieron, y que, a pesar de ello, desconocía el importe de dinero que se manejaba; 3.- que estuvo apoderado por Gabino , pero que no tenía autonomía, y firmaba lo que éste le indicada, a pesar de no tener conocimiento cierto de muchas operaciones, habiendo llegado a firmar escrituras como apoderado.

Parece un contrasentido el que el propio acusador explique un modo de funcionamiento, durante años, por el que ahora considera responsable criminalmente al acusado.

TERCERO.- En todo caso, si con sujeción al principio acusatorio, el mantenimiento de la acusación en los términos que se han indicado, resulta, como mínimo, sorprendente, también lo es que, al efecto de la estafa, el desplazamiento patrimonial (elemento del tipo invocado) como elemento del tipo ilícito, derive de un endoso que se realiza entre dos empresas del mismo grupo empresarial, y de las que era titular el ya fallecido, no este contable, que ningún interés económico tiene en relación con esta operación: De ser cierta la falsedad, es a través de esa falsificación (del cheque, rellenando su contenido) desde la que se lleva a cabo (o trata de hacerse) el desplazamiento desde el patrimonio del Sr. Victorio al Grupo Empresarial Inversiones Larrakoetxe S. A. ( a cuyo favor se consigna la cuantía en cuestión) y no aparece ni se ha aportado dato alguno del que inferir que el Sr. Leopoldo tuviera participación de ninguna clase ni en la confección, ni en la firma, ni en ningún trámite relativo al negocio, deuda o sustento material (o su inexistencia) ni que conociera las que (aparecen como prolijas y enmarañadas) relaciones entre acusador y fallecido. El endoso, en sí mismo y en las circunstancias descritas, ni sirve para ocultar la falsedad, ni para facilitar sus (alegados) ilícitos efectos¿.

Pero previamente a ello, tampoco se ha acreditado la falsedad del cheque: la firma es del acusador; no consta quien ni cómo lo rellenó, y en referencia al folio 448 y 449 (invocado su contenido por la Sra. Fiscal como elemento determinante de que no existía deuda alguna pendiente entre el Sr. D. Victorio y el Sr. Gabino y/o sus empresas) tales documentos se refieren a documentos e ingresos bancarios datados en octubre de 2003, en tanto las operaciones entre ambos que llevan al acusador a mantener la inexistencia de deuda alguna que justificara la emisión del cheque en cuestión se refieren al año 2005.

Cierto que el delito de falsedad no es de propia mano, pero también que, en este supuesto, no consta acreditado en qué se basa un reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada: Este acusado no es autor de falsificación material del cheque, ni se ha expuesto en qué se aprovecha de la acción.

La falsedad que consiste en la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente protegido, con intención de que surta efectos como si fuera auténtico, y con conciencia y voluntad de transmutar la realidad y, en este caso, haciendo uso fraudulento del documento como soporte de una compensación de deudas en causa civil, ni ha sido realizado por el acusado ni se conoce en qué le hubiera beneficiado al no ser parte en la causa civil en que se presentó, ni tener participación en modo alguno en tal proceso civil (ello al margen de la prueba sobre la falsedad del cheque, reiteramos).

Suponemos que esa falsedad se consideraría en concurso medial con una estafa intentada, puesto que, también al parecer, se habrían realizado todos los actos que, objetivamente, deberían causar el perjuicio pretendido (desestimación de la demanda de reclamación de cantidad por pago) que no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor ( art. 16-1 del C. Penal ) al habersedetectado(alegado) la falsedad antes de producir efecto alguno. Tampoco se hizo mención alguna a tales extremos (ni en el informe de la representante del Ministerio Fiscal ni en el de la Acusación Particular).

En suma, la modificación de los términos de la acusación por la representación de la Acusación Pública ha sido sustancial, y el escrito de defensa se formula frente a concretos hechos consignados en tal escrito, hecho básico (imitación y falsedad de firma) que no es cierto. Tampoco se ha acreditado que elrelleno del chequeno hubiera sido efectuado por el denunciante. Ni se ha expuesto siquiera en qué datos se basa el interés, aprovechamiento o colaboración del acusado en los hechos, habida cuenta de que el endoso, en sí mismo, y en atención a lo expuesto, tenga relevancia a los efectos de los tipos penales invocados, por lo que no queda sino emitir sentencia absolutoria.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, la defensa del acusado ha pedido, de modo expreso, la imposición de costas a la acusación particular, petición de la que ha podido (y así lo ha hecho en sus alegaciones) defenderse el Letrado de la Acusación Particular, oponiéndose, obviamente a tal petición, puesto que ha mantenido su petición de condena del acusado Leopoldo .

El criterio para la imposición de costas a la acusación particular deriva de si sus peticiones hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso.

En este supuesto, además de laspeculiaridadesdetectadas en la tramitación de la causa, no ha de obviarse que el inicio de la misma deriva de la alegación de falsedad de un cheque, falsedad que, pese al tiempo transcurrido, no ha sido acreditada, no observándose actividad procesal suficiente de la acusación particular para probar la imputación, como corresponde; cierto es que, sin rigor alguno (no aparece auto de imputación contra D. Leopoldo con anterioridad a diciembre de 2010, primer momento en que declara como imputado) se formula acusación contra el aquí acusado, y que esto no es atribuible únicamente a la acusación (auto de transformación en procedimiento abreviado, auto de apertura del juicio oral; escritos del Ministerio Fiscal) pero viendo la deriva del procedimiento, es de observar esos requisitos indicados en el apartado anterior, que hacen merecedora a la Acusación Particular de la imposición de costas.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Condenando en las costas causadas en este juicio a la Acusación Particularformulada en nombre de D. Victorio , ABSOLVEMOS a D. Leopoldo de las acusaciones formuladas en su contra por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilma/os. Ser/as. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.