Sentencia Penal Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 47/2017 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0003531

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 47/2017 Mesa 9

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 132/2014

Apelante: D. /Dña. Tamara

Procurador D. /Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

Apelado: D. /Dña. Marcelino y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA DEL ROSARIO VILLANUEVA CAMUÑAS

SENTENCIA nº 46/2017

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de enero de 2017

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 47/17, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de octubre de 2016, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 132/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de AGRESIÓN SEXUAL, siendo parte apelante Dª Tamara y partes apeladas D. Marcelino y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 03,20 hora del día 10/02/2011, Tamara , tras acceder al portal de la urbanización sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 dela localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid), y al hallarse junto al ascensor, constató que una persona que vestía en camiseta y pantalón de pijama a la puerta del portal, procediendo [a] abrirle Tamara .

Queda igualmente probado que instantes después, esa persona no suficientemente identificada, con intención de satisfacer su apetito sexual, tras distraer a Tamara haciendo caer al suelo una prenda íntima femenina, un tanga, que procedió a recoger Tamara , comenzó a agredir a Tamara , empujándole contra la pared y agarrándole fuertemente del pelo, arrastrándola por el suelo hasta la zona de ascensores que dista a unos 2 o 3 metros, donde golpeó a Tamara contra el propio ascensor, procediendo en esos momentos tal persona a arrancar la camiseta que portaba Tamara , consiguiendo quitarle el sujetador que llevaba, y llegando a tocar sus pechos, así como a romper sus medias, consiguiendo introducir su mano en el pubis de Tamara .

Queda robado que Tamara a consecuencia dela resistencia efectuada contra esa persona, con los golpes y patadas, le hizo huir del lugar de los hechos.

A consecuencia de estos sucesos, Tamara sufrió de contusión en cuero cabelludo y de cuadro de ansiedad, sanado tras una única asistencia facultativa, a los cinco días, ninguno impeditivo, y sin secuelas. Tamara reclama por estos hechos.

No queda suficientemente acreditado que esa persona fuera Marcelino , antes circunstanciado, que fue vecino de esa urbanización, mientras que convivió con su abuela hasta los 14 años de edad.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'ABSUELVO a Marcelino , antes circunstanciado, del delito de agresión sexual, previsto y penado, en el art. 178 C.P ., y de la falta de lesiones, prevista y penada, en el art. 617.1 C.P ., de las que venía siendo acusado.

Procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Tamara en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se condenase al acusado por el delito objeto de acusación.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal y la defensa impugnaron el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 3 de enero de 2017.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 12 de enero, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 19 de enero sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente solicita la revocación de la sentencia impugnada por error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada declara probado el hecho susceptible de calificarse como delito de agresión sexual del art. 178 del Código Penal que fue denunciado por la apelante Tamara . Por tanto, considera acreditados los hechos denunciados pero no así la autoría del acusado, de la que duda el fundamento jurídico cuarto, últimos párrafos. En síntesis, porque la perjudicada, que dijo que creía que el agresor era algún residente de la urbanización, reconoció al acusado en fotografía con un 90 % de seguridad. El juzgador rechaza la virtualidad de las posteriores ruedas de reconocimiento del acusado porque 'pudieron estar afectadas por la exhibición del reconocimiento fotográfico en sede de instrucción (...) y por la expresada convivencia de Tamara y Marcelino en esa urbanización, hasta los 12 o 14 años de edad.'

Por consiguiente, aunque la sentencia expone pormenorizadamente las versiones de ambas partes y declara que son 'contradictorias', término que en el uso forense hace referencia a la distinta versión de un mismo suceso dado por partes confrontadas, en realidad duda de la autoría del acusado quien, evidentemente, no da una versión alternativa al hecho porque niega su participación en el mismo.

SEGUNDO.-El debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.'

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37.Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a

efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la

Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha

vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'

TERCERO.-Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Además esta posibilidad entraña graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco que el medio de grabación hace que el Tribunal haya podido examinar ya el contenido esencial de las declaraciones de los testigos y partes, que habrían de reproducirse de nuevo para permitir la inmediación.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino quetampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia,y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' (El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena, 'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.

Por lo demás, en el presente caso tampoco la parte insta la práctica de prueba en segunda instancia, ya que solo se pretende la revisión de lo actuado en el plenario.

CUARTO.-Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio sino la posibilidad de articular una causa de nulidad:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración porque la apelante se limita a exponer su convicción de que quedó acreditado perfectamente la autoría del acusado, por las mismas razones que al juez le llevan a concluir que no ha quedado probada su autoría: porque le conocía con anterioridad de la convivencia en la misma urbanización, y por eso lo reconoció sin género de duda en las ruedas de reconocimiento.

Cierto es que el razonamiento expuesto en el fundamento de derecho cuarto parece incongruente con la conclusión absolutoria alcanzada por el juez a quo. Si la víctima sabía que el autor era un conocido y luego lo identificó, parece que la cuestión se desplaza a valorar la credibilidad que merezca la imputación, no si la víctima identificó correctamente en una fotografía al acusado porque dijo que lo hacía al 90 %, cuando con posterioridad lo ha hecho sin género de dudas al verle personalmente. Es claro que en este caso el riesgo de contaminación es menor que cuando el autor es un absoluto desconocido. El juzgador parece apuntar a que ese conocimiento previo ha podido determinar una percepción errónea de la autoría, aunque apenas esboza el argumento.

Sin embargo el recurso no insta la nulidad de la resolución apelada por los motivos expuestos en el art. 790.1 LECrim ., como exige el art. 792.2, párrafo primero, LECrim , en relación con el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ , que veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia. Se limita a discrepar de la conclusión alcanzada por el juzgador, además de resaltar la extrañeza que le producen los razonamientos de la sentencia sobre la falta de prueba de cargo directa o indiciaria de los hechos (fundamento jurídico segundo, puramente formulario) cuando en realidad declara acreditada la existencia de la agresión sexual denunciada por la víctima.

Por tanto, la Sala solo puede constatar que frente a la versión de la víctima y, especialmente, su expresada convicción de que el acusado fue el autor de los hechos, el apelado sostuvo que nada tuvo que ver con el suceso y que fue erróneamente identificado y que el juzgador, valorando con inmediación dicha prueba personal en unión del resto de pruebas practicadas en el plenario, tuvo dudas sobre la autoría de los hechos y dictó un pronunciamiento absolutorio que no es susceptible de revisión con arreglo a la jurisprudencia y legislación que se han reproducido.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación.

QUINTO-.Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Tamara contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2016 , en el procedimiento abreviado nº 132/2014; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.