Sentencia Penal Nº 46/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 6/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00046/2017
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 37 2 2017 0500036
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2017
Delito/falta: USURPACIÓN
Recurrente: María Dolores , Begoña
Procurador/a: D/Dª PILAR SANCHEZ MARCOS, PILAR SANCHEZ MARCOS
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JOSE SANCHEZ ALIAGA, JULIAN SANZ CARRILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO Nº 6/2017
SENTENCIA Nº. 46
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a siete de marzo de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal
número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 18/2016, antes Procedimiento
Abreviado número 92/2014 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de San Javier -Rollo número 6/2017-,
por el delito de usurpación, contra Begoña , representada por la Procuradora Doña Pilar Sánchez Marcos

y defendida por el Letrado Don Julián Sanz Carrillo, y contra María Dolores , representada por la misma
Procuradora y defendida por el Letrado Don Antonio José Sánchez Aliaga, siendo partes en esta alzada
como apelantes dichas acusadas y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, en fecha 6 de junio de 2016, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Begoña , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y María Dolores mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 12:00 horas del 19-1-13 la acusada Begoña , tras forzar los barrotes de la ventana que daba al patio, accedió al interior del inmueble sito en PLAZA000 nº NUM000 de la localidad de Santiago de la Ribera con la intención de instalarse, sin el consentimiento de su propietario, la entidad Bankia. La acusada accedió al inmueble en compañía de María Dolores que la ayudó a acceder a su interior y a limpiar el inmueble.

En el momento de la ocupación de la vivienda no constituía morada.

Las acusadas ocasionaron daños a la vivienda consistentes en rotura de la cerradura del jardín, rotura de la puerta de madera de acceso a la vivienda, rotura de un barrote de la reja de la ventana del dormitorio y forzamiento de la puerta de aluminio de acceso al patio trasero, que ha sido parcialmente tasados en la cantidad de 359,89 euros'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Begoña y María Dolores como autora la primera y cómplice la segunda de un delito leve de usurpación, previsto y penado en el artículo 245.2 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 25 días multa con cuota diaria de 3 euros, (60 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en el caso de Begoña , y a la pena de 13 días multa con cuota diaria de 3 euros (39 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en el caso de María Dolores , con abono de las costas procesales por mitad, debiendo proceder al inmediato desalojo del inmueble sito en PLAZA000 nº NUM000 de la localidad de Santiago de la Ribera, debiendo indemnizar Begoña con la responsabilidad civil subsidiaria de María Dolores a Bankia en la cantidad de 359,89 euros por los daños causados en la vivienda'.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Pilar Sánchez Marcos, en nombre y representación de Begoña y de María Dolores , admitidos en ambos efectos, y en los que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado de los escritos de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 6/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena a las acusadas, Begoña y María Dolores , por un delito leve de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , en grado de tentativa, la primera como autora y la segunda como cómplice, las mismas, disconformes con el mencionado pronunciamiento judicial, interponen sendos recursos de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se les absuelva libremente, alegando Begoña la vulneración de dicho precepto, aduciendo que está acreditado que no llegó a ocupar la vivienda y no que su futura voluntad fuera la permanencia en la ocupación, encontrándonos ante actos preparatorios y ante un desistimiento que exime de responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 16 del citado Código ; y alegando María Dolores error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 24 de la Constitución y, por aplicación indebida, del citado 245.2, al entender que no hay prueba directa ni indiciaria de que ayudara a la otra acusada a acceder a la vivienda.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la considerada autora, Begoña , el mismo no puede prosperar.

No yerra la Juzgadora de instancia cuando señala que 'de la testifical de los agentes de la Guardia Civil se desprende que las acusadas se encontraban en el interior de una vivienda, sin tener consentimiento de su titular, manifestando expresamente los agentes que la vivienda olía a productos de limpieza, que la misma no tenía mobiliario, y que las acusadas manifestaron que tenían intención de ocuparla'. Como apunta el Ministerio Fiscal, no es creíble que nadie limpie una vivienda por simple altruismo. Además, los barrotes de la ventana de la vivienda que daba al patio estaban forzados, rotas las cerraduras de las puertas del jardín y de la vivienda y dichos agentes dejan muy claro en el plenario que acuden a la vivienda por el aviso de un vecino que decía haber visto a dos chicas entrar en ella, uno de ellos, el agente con TIP NUM001 , precisa que cuando llegaron estaban abiertas las referidas puertas, olía a productos de limpieza, dos personas de etnia gitana -las acusadas- les dijeron que esas cosas eran suyas y también que iban a ocupar la vivienda, pero si había algún problema se marchaban; y el otro, el agente con TIP NUM002 , que las chicas les dijeron que iban a quedarse a vivir allí.

Si no cabe la menor duda de la intención o voluntad de ocupar el inmueble, tampoco cabe la menor duda de que estamos ante el delito leve de usurpación en grado de tentativa y no ante actos preparatorios de ocupación y desistimiento impune. Y es que la jurisprudencia ha destacado que la interpretación del citado art 16.2 del CP ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el 'iter criminis' ( STS marzo y 20 de septiembre de 2002 ). Una de las condiciones esenciales para que el desistimiento del sujeto tenga esa eficacia excluyente de la responsabilidad penal, además de su capacidad de evitar, activa o pasivamente, la consumación delictiva de modo definitivo, es que sea, en todo caso, voluntaria, es decir, que obedezca a la decisión libre y espontánea del agente y no a fenómenos o circunstancias causales independientes de su autónoma determinación, como pueden ser determinados obstáculos o impedimentos exteriores a su acción ( SSTS. 11 de octubre 1978 , 21 de diciembre 1983 , 9 de marzo 1987 , 9 de junio 1992 , 19 de octubre 1996 y 9 de marzo 1999 ). En este sentido, puede ocurrir que la falta de voluntariedad consista, tanto en, que el sujeto fracase en su intento y no pueda lograr la consumación delictiva por una imposibilidad objetiva sobrevenida aunque quiera seguir actuando, como en que el propio desistimiento obedezca a motivos interesados que le hayan impulsado, al percibir un riesgo concreto de sanción penal, a evitar la perfección del delito y la producción del resultado. Entre los casos de desistimiento involuntario y no excluyente de la pena se deben contar aquellos en los que el agente se retracta o desiste porque ha sido descubierto y actúa bajo el temor concreto al castigo. Y en este caso no concurre la voluntariedad de desistir de la ejecución del delito, esto es, de no continuar con la acción criminal, pues tal desistimiento tiene lugar al verse sorprendidas las acusadas por los agentes de la Guardia Civil, es decir, el desistimiento no participa de la naturaleza exculpatoria de dicho artículo 16.2.



TERCERO.- Por lo expuesto, es claro que tampoco puede prosperar el recurso interpuesto por María Dolores . Hay base suficiente para considerarla, al igual que la otra acusada, autora del delito. Sólo la duda que se le genera a la Juzgadora sobre si María Dolores iba a ocupar la vivienda en cuestión la llevan a considerar su participación como cómplice. Este tribunal tiene vedado agravar la condena de María Dolores . Cuando menos ayudó a acceder a su interior y a limpiar el inmueble, tal y como se recoge en el relato de hechos probados. Cuando menos, en definitiva, coadyuvó a su intento de ocupación.



CUARTO.- Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Pilar Sánchez Marcos, en nombre y representación de Begoña y de María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 18/2016, antes Procedimiento Abreviado número 92/2014 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 6 de junio de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.