Sentencia Penal Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 9/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00046/2018
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: SOC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16078 41 2 2012 0030620
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2018
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Recurrente: Daniel , Claudia
Procurador/a: D/Dª MARTA GONZALEZ ALVARO, MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado/a: D/Dª JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO, JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO
Recurrido: ASPADEC
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado/a: D/Dª JOSE JOAQUIN GODOY ORTEGA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
APELACIÓN PENAL Nº 9/2018.
Juicio Oral 119/2017, (dimanante del Procedimiento Abreviado 77/14 del Juzgado de Instrucción nº 2
de Cuenca).
Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado.
D. Javier Martín Mesonero.
Ponente: Sr. Javier Martín Mesonero.
S E N T E N C I A nº 46/2018

En la ciudad de Cuenca, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 119/2017, (que
dimanan del Procedimiento Abreviado 77/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca), procedentes del
Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Daniel y
Dª Claudia , representados por la Procuradora Sra. González Álvaro y defendidos por el Letrado Sr. Solera
Carnicero, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 26 de octubre de 2017 ,
figurando como parte apelada la asociación 'ASPADEC', representada por la Procuradora Sra. Herráiz Calvo
y defendida por el Letrado Sr. Godoy Ortega, así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 26 de octubre de 2017 , en la que se declaran los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Se declara expresamente probado, como consecuencia de los medios de prueba practicados durante el Plenario, que el acusado D. Daniel , sin antecedentes penales, presta sus servicios en la asociación querellante 'ASPADEC' en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, posteriormente transformado en indefinido, de fecha 2-6-94 , en principio como auxiliar de clínica, si bien con fecha 28-2-05 pasó a la categoría de cuidador, cuyas funciones desempeñó en una vivienda tutelada sita en la C/ DIRECCION000 de Cuenca, hasta que dicha vivienda fue cerrada con fecha 15-1-08 , momento a partir del cual la asociación le aplicó las mismas condiciones laborales que al resto de cuidadores (horarios y vacaciones), decisión que el acusado impugnó, siguiéndose en el Juzgado de lo Social de Cuenca autos nº 1006/08, en los que con fecha 25-3- 09 se dictó sentencia por la que se estimaba su demanda y se declaraba injustificada dicha decisión empresarial, condenando a la asociación demandada a dejar sin efecto la misma y reponer al demandante en la condiciones laborables adoptadas con fecha 28-2-05, sentencia que la asociación 'ASPADEC' recurrió en suplicación, recurso que fue estimado en sentencia dictada el 11-11-09 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , que revocaba la sentencia de instancia, declarando justificada la decisión empresarial, sentencia que también fue recurrida por el trabajador demandante en casación, recurso que fue inadmitido a trámite por Auto dictado el 8-9-10 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- La acusada Dª Claudia , sin antecedentes penales, prestó sus servicios como trabajadora social para la asociación querellante desde el 1-9-92, siendo designada directora accidental y en funciones de la asociación por decisión de la Junta Directiva de fecha 23-4-10 , cargo que desempeñó hasta que fue cesada el 28-9-10 porque denunció a la Junta Directiva de la Asociación 'ASPADEC' con fecha 7-9-10 por causas relacionadas con el proceso para elegir una nueva junta directiva, volviendo a desempeñar sus funciones de trabajadora social hasta que fue despedida a finales de 2011, si bien previamente estuvo de baja médica desde el 13-1-11 hasta el 20-10-11.



TERCERO.- Con fecha 20-12-10 la acusada Dª Claudia , que ya no ejercía como directora accidental en funciones, cargo en el que fue cesada el 28-9-10, previo concierto de voluntades con el acusado D. Daniel y con el común ánimo de perjudicar a la Asociación en la que ambos prestaban sus servicios, redactó en el ordenador que ella utilizaba en la Asociación querellante, sobre la base de un documento con fecha de creación 10-4-08, que guardó con el nombre de 'LOGOS', un documento que fechó el día 10-5-10, en el que se relacionan las funciones a desarrollar por el acusado en la Asociación ' ... a partir del 10 de mayo de 2010, con categoría profesional de Cuidador ... de modo indefinido en el Centro Ocupacional sito en la Ctra. De Guadalajara ...', añadiendo 'El horario de trabajo será de lunes a viernes, de 9,00 a 17,00, siguiendo el mismo calendario laboral que el resto de trabajadores del Centro Ocupacional, ya que este trabajador ha disfrutado de los mismos periodos vacacionales como derecho adquirido desde junio de 1994 y sus condiciones laborales posteriores recogían también esas mejoras horarias ...', documento en el que aparecen los logotipos de la Asociación 'ASPADEC' pero que carece del sello de ésta, que no fue registrado ni incorporado al expediente personal del acusado, ignorando su existencia el presidente, el jefe administrativo, la coordinadora y el director de la Asociación que sucedió en este cargo a la acusada hasta que el acusado lo unió a su solicitud de vacaciones para el verano de 2011, solicitud a la que la Asociación contestó mediante nota interna de fecha 15-7-11, notificada al acusado el día 28-7-11, en la que negaba validez a dicho documento y concedía al acusado vacaciones desde el día 3-8-11 y durante 30 días naturales, decisión que el acusado impugnó, dando lugar al procedimiento ordinario nº 863/11 del Juzgado de lo Social de Cuenca, a cuya demanda de fecha 19- 8-11 también unió el referido documento y la nota interna de la asociación, celebrándose la Vista del juicio con fecha 30-11-11 , tras lo cual quedó en suspenso el plazo para dictar sentencia porque la Asociación 'ASPADEC' presentó querella contra los firmantes de ese documento alegando su falsedad, originando así la presente causa penal, a la espera de la resolución firme que se dicte en la misma.



CUARTO.- El acusado D. Daniel estuvo de baja médica, aparte de otros periodos tanto anteriores como posteriores, desde el 12-4-10 hasta el 7-5-10, no volviendo a causar nueva baja médica hasta el día 19-9-11; al reincorporarse a su puesto de trabajo, tras su alta médica de 7-5-10, desarrolló las mismas funciones que desarrollaba la auxiliar de enfermería Dª Camino , cuyo puesto de trabajo quedó vacante por causa de su maternidad, circunstancia de la que la acusada Dª Claudia informó al presidente de la Asociación querellante D. Justino , que le manifestó su conformidad, si bien con fecha 2-11-10 la Asociación 'ASPADEC' celebró contrato de trabajo temporal de interinidad con Dª Lorena , el cual tenía por finalidad sustituir a la trabajadora Dª Camino por causa de su maternidad.'.



SEGUNDO-. En el FALLO de la Sentencia recurrida se establece lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDE NO a D. Daniel y a Dª Claudia como coautores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1. 2º del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con una falta de estafa del art. 623.4 del mismo Código , sólo en el caso del acusado D. Daniel , a las penas de 1 año y 5 meses de prisión D. Daniel y de 1 año de prisión Dª Claudia , en ambos casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al primero además a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, en total 180 euros, quedando sujeto, caso de impago y acreditada su insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Daniel y a Dª Claudia interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución. Dicho recurso de fundamenta en los siguientes motivos: 1.- Nulidad del juicio por infracción de garantías procesales. Falta de práctica de prueba solicitada por esta parte, admitida por el juzgado de lo penal y no practicada en el acto del juicio.

2.- Error en la apreciación de la prueba.

3.- Infracción de preceptos legales y jurisprudenciales.

Terminaba solicitando de la Sala que 'dicte Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se decrete la nulidad de actuaciones interesada por vulneración de los derechos de nuestros patrocinados; y subsidiariamente se absuelva a nuestros mandantes de los delitos que se le imputan, y por los que han sido condenados'.



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de la entidad ASPADEC presentaron sendos escritos impugnando el recurso formulado e interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 9/2018. Se señaló deliberación, votación y fallo para el 17 de abril de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida.


PRIMERO.- En el primer motivo de recurso se interesa la nulidad del juicio por infracción de garantías procesales, consistente en la falta de práctica de prueba solicitada por la parte recurrente, admitida por el juzgado de lo penal y no practicada en el acto del juicio, concretamente la declaración de uno de los dos agentes que elaboró el informe pericial obrante a los folios 490 a 502 de las actuaciones.

Dicho motivo debe decaer.

Como se reconoce por el propio recurrente, la proposición de la declaración del agente que no se practicó, lo fue por adhesión a las propuestas por otras partes, y tiene declarado el TS , como son exponentes las Sentencias 64/2014, de 11 de febrero , y 158/2014, de 12 de marzo , o la más reciente 83/2017 de 14 de febrero , que la proposición de pruebas supone un acto sujeto a determinadas formalidades legales, de ahí que la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes no se entiende como una verdadera y propia proposición , sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncie a su práctica, no podrá oponer la adherida objeción alguna, ni podrá argüir en su contra. En este sentido STS 14.9.94 , ya precisó que 'la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional no propuso como prueba la declaración del testigo referido, sino que se limitó a adherirse a la propuesta por el Ministerio Fiscal. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, la adhesión por una parte a la prueba solicitada por la otra, no significa proposición en sentido legal, sino solo conformidad con que se practique aquélla'.

En todo caso es oportuno recordar, la doctrina del TS sobre el derecho a la prueba. Así, en la Sentencia 498/2016, de 9 de junio , se declara que el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artículo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS no 1591/2001, de 10 de diciembre y STS no 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

En el supuesto que examinamos de ningún modo puede afirmarse la relevancia y necesidad para el derecho de defensa de la prueba no practicada, como queda evidenciado por las razones expresadas por el Tribunal de instancia (la comparecencia y declaración del otro agente autor del informe pericial), el hecho de que fuera solicitada por mera adhesión, la circunstancia de que no se consignen las preguntas que permitirían apreciar ese especial interés y el resultado de las demás pruebas practicadas.

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido la infracción de garantías procesales ni la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- El segundo motivo versa sobre el error en la apreciación de la prueba.

En este sentido, no se aprecia ni se justifica el error denunciado, ya que la Juez a quo en sus Fundamentos de Derecho realiza una explicación detallada y exhaustiva de cuáles son las razones que le han llevado en conciencia a su convicción de condena, habiendo sido el proceso valorativo efectuado perfectamente motivado.

Según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1.- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba. 2.- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. 3.- Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Nada de esto acontece en el caso de autos. El recurrente se limita a expresar su propia valoración de la prueba y a reprochar a la juzgadora que haya tomado en consideración determinadas testificales y no otras, lo que precisamente es una de sus funciones principales, pues ante declaraciones testificales de signo contrario debe optar por unas o por otras, motivando racionalmente dicha decisión, que es lo que ha hecho en este caso como se advierte de la lectura de la sentencia apelada. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe añadirse que con reiteración tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - Así, cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de su verosimilitud depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal debe respetar la valoración del juzgador de instancia, al encontrarse debidamente argumentada, habiendo razonado dicho juzgador su convicción sobre la base de la versión que le resulta más creíble y verosímil. Sobre las concretas razones que llevaron a la Juez a quo a su fallo condenatorio, entraremos más adelante en el apartado relativo a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO.- El tercer motivo se desdobla en dos.

En primer lugar, se alega que el auto de apertura de juicio oral venía referido a un delito de falsedad en documento mercantil y finalmente los recurrentes han sido condenados por un delito de falsedad en documento privado.

Ningún tipo de indefensión o de vulneración del principio acusatorio observamos en ello, cuando ninguna mutación se ha producido en los hechos imputados desde el primer momento a los recurrentes. La cuestión es resuelta, entre otras, por la STS de 29 enero de 2015, Rec. 1329/2014 , que se expresa en los siguientes términos: 'Como tiene declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 34/2014 de 6.2 y 380/2014 de 14.5 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

2.- A la luz de esta doctrina que se acaba de exponer, no puede entenderse que la posible condena al acusado por delito de falsedad en documento privado , suponga la vulneración del principio acusatorio, al sostener las acusaciones la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil u oficial.

En efecto, es cierto que en SSTS. 1157/93 de 21.5 y 212/97 de 25.2 , se dice que no son delitos homogéneos, pero en sentencias posteriores no se ha afirmado tal compatibilidad, SSTS. 975/2002 de 24.5 , 880/2003 de 13.6 , indicando la primera de ellas que: 'El principio acusatorio , fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

El recurrente fue acusado de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa, y en la sentencia impugnada se le ha condenado como autor de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa. El examen de la causa, al amparo del artículo 899 de la Ley Procesal , ha permitido a esta Sala comprobar que el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal coincide sustancialmente con el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que el Tribunal de instancia no ha incorporado ningún elemento fáctico nuevo o distinto de los tenidos en cuenta por la acusación, que fueron conocidos por el acusado con tiempo suficiente para organizar su defensa adecuadamente. Con base en esos hechos el Ministerio Fiscal consideró que los documentos tenían carácter mercantil, por lo que era posible el concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, y tanto la falsificación cometida en los documentos como la intención de utilizarlos para defraudar a otro aparecen en el relato fáctico con claridad y trascendencia penal, lo primero integrando un delito de falsedad y lo segundo un delito de estafa.

La cuestión es, entonces, si es posible la condena por el delito de falsedad en documento privado cuando la acusación se sostenía por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil. El delito de falsedad en documento privado, en atención a la pena que le señala el Código Penal en el artículo 395 , no es un delito más grave que el delito de falsedad en documento mercantil , por lo que desde ese punto de vista no existe ningún obstáculo a la condena. Sin embargo, a diferencia de éste, para apreciar la falsedad en documento privado, no basta con la alteración relevante de la verdad, por medio de alguna de las modalidades previstas en el Código Penal, sino que el artículo 395 exige la concurrencia del ánimo de perjudicar a otro, lo que en general puede autorizar que se afirme que existen diferencias entre uno y otro delito que impiden sostener la homogeneidad. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material, por lo cual la valoración que se haga de la acusación y de la sentencia a estos efectos no puede construirse sobre la creación de compartimentos estancos, sino mediante el examen de la totalidad de los hechos imputados y la totalidad de la calificación jurídica, lo cual conduce en este caso a la negación de la infracción denunciada, pues en la calificación de la acusación pública, que se refiere a unos hechos íntimamente relacionados entre sí de manera que forman un todo único, se contienen todos los elementos que se tienen en cuenta en la sentencia, aunque sean calificados en ésta de forma diferente. Efectivamente, el ánimo de perjudicar a otro aparece en ambos casos, acusación y sentencia, relacionado con la falsificación del documento, si bien en la calificación del Fiscal lo hace como elemento integrante del delito de estafa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, mientras que en la sentencia se traslada su valoración al delito de falsedad en documento privado, cuya existencia se aprecia en un concurso de normas con el delito de estafa'.

Criterio reiterado en ATS. 848/2006 de 16.3 , en un supuesto en que el recurrente fue condenado por delito de falsedad en documento privado por unos hechos calificados por la acusación como delito de falsedad en documento mercantil, y alegó, dado que no existía homogeneidad entre ambos delitos, la producción de conculcación del principio acusatorio, esta Sala declaró que no se produce vulneración del principio acusatorio cuando entre el delito por el que se acusa y el que finalmente se condena existe homogeneidad. Como hemos dicho reiteradamente (vide STS 5-10-2004 ) para apreciar la homogeneidad entre dos delitos no se trata de comparar las descripciones típicas de ambos, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En este sentido, la STS 22-1-2003 , recuerda que «Como se dice en la sentencia de esta Sala de 21-3-2002 , el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla». La necesidad de atender a las características de los hechos imputados en el caso concreto fue también resaltada por la STS 23-1-1998 .

En el presente caso, dado que tanto el delito de falsedad en documento mercantil como el de falsedad en documento privado se encuentran integrados en el mismo título, protegen el mismo bien jurídico y tienen una muy semejante estructura, con independencia del elemento tendencial que les separa, no podemos sino entender que existe entre ambos homogeneidad, por lo que ninguna vulneración del principio acusatorio se produciría, conforme a la doctrina establecida por esta Sala (así SSTS 22-2-1990 y 20-3-2001 ).



CUARTO.- Finalmente, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad de los recurrentes. Se viene a decir que la juez ha condenado en base a meras sospechas o presunciones.

La función encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En el presente caso, la juez ha justificado su convicción sobre la falsedad del documento litigioso, con la consiguiente conclusión condenatoria, sobre la base de elementos plenamente acreditados por la prueba documental, testifical y pericial practicadas en el plenario, que evidenciaron un cúmulo de irregularidades relevantes y llamativas del documento en cuestión, como la falta de sellos o registros propios de su clase, la falta de su aportación en el expediente personal del trabajador, el hecho de que personas tan significadas en la asociación como su presidente o jefe de administración no tuvieran constancia del mismo hasta que no se adjuntó por el trabajador a su solicitud de vacaciones, lo chocante de su contenido al resultar contradictorio con lo previamente determinado en un proceso judicial, y la existencia de una pericial efectuada por la unidad central de criminalística, de cuya cualificación profesional e independencia no cabe dudar, y de la que se desprende que el documento, tal y como se presenta en su contenido obrante a los folios 34 y 35, no fue confeccionado en la fecha que en él se consigna y que los apelantes defienden que es la correcta (10 de mayo de 2010) sino en una posterior (20/12/10), cuando la acusada Dª Claudia ya no era directora accidental de ASPADEC. En suma, existe abundante prueba, correctamente valorada, con la concurrencia de indicios múltiples, y que no deben considerarse aisladamente, sino en su conjunto.

Concretamente en este apartado de la vulneración de la presunción de inocencia, alegan los recurrentes que, habiéndose determinado pericialmente como momento de la modificación del documento las 15:06:12 horas del 20/12/10, y dado que la jornada laboral de Dª Claudia finaliza a las 15 horas, la juez, sin prueba alguna al respecto, ha supuesto o presumido indebidamente una prolongación de dicha jornada.

En realidad, lo que se viene a alegar aquí es un contraindicio derivado de una supuesta incompatibilidad entre el momento de la modificación maliciosa del documento y el horario laboral de la acusada; contraindicio que se presenta ciertamente débil y carente de entidad para desvirtuar toda la prueba de cargo reseñada, pues el hecho de que el documento se modificara seis minutos después de la finalización de la jornada de Dª Claudia no excluye en modo alguno la participación de ésta, al ser perfectamente lógico y plausible que un trabajador no abandone su centro laboral en el momento exacto y preciso en que finaliza el horario asignado, resultando igualmente lógico que si se pretende llevar a cabo una acción irregular se demore su ejecución más allá del horario laboral. En todo caso, debe significarse que los apelantes no niegan en ningún caso su intervención directa y personal en la confección del documento, y lo que discuten es la elaboración irregular y maliciosa que se les imputa por las acusaciones, pues afirman que el mismo fue creado en la fecha que se recoge tras una reunión previa en la que se alcanzó consenso, por lo que carece de sentido analizar si el acceso a los ordenadores era o no libre o la propia autoría del escrito cuando tal autoría no es controvertida.

Literalmente se dice en el recurso: 'En conclusión, de la prueba practicada en el acto de juicio oral no puede tenerse por probado el cuarto de los así considerados en el relato ofrecido como probado en la sentencia apelada, al menos en lo relativo a la fecha de creación del documento de fecha 10 de Mayo de 2.010, sino que, antes al contrario, dicho documento se creó en dicha fecha, al pasar a limpio el documento previamente consensuado en fecha 7 de Mayo de 2.010, por el que se establecían las condiciones laborales del acusado Daniel por quien tenía potestad para hacerlo, al ostentar en dicha fecha la condición de directora accidental de la asociación querellante '. Y es precisamente esta versión de los acusados la que ha venido a ser desvirtuada por la prueba practicada en base a las razones antes expresadas.



QUINTO.- Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.



SEXTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, al haberse incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, siendo que el régimen legal aplicable al recurso de casación --y por extensión para el recurso de apelación ante el TSJ previsto en el actual art. 846 ter-- era el vigente al momento de incoarse la presente causa, esto es, el derogado art. 847 de la LECRIM que solo prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia (criterio que se ha plasmado en el Auto de 21 de junio de 2016 dictado por la Sala 2ª del TS en el Recurso de Queja nº 20379/2016 , y el Auto de 3 de octubre de 2016 en el Recurso de Queja nº 20575/2016).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el presente recurso de apelación; CONFIRMANDO la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.