Sentencia Penal Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 693/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000046/2018
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 15 de mayo del 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 693/2017, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de
Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio Rápido nº 331/2017 , sobre delito violencia doméstica y de género,
lesiones y maltrato familiar; siendo apelante , Sixto representado por el Procurador D. FERNANDO LASECA
ARELLANO y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO LECIÑENA MARTÍNEZ; y apelado , Inmaculada
representada por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y defendida por la Letrada Dª. SILVIA
ROSA VELAZQUEZ MANRIQUE; así como el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 08 de noviembre del 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: '1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , a: a.- Por el delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal : - La pena de 9 meses y 15 días de prisión.

- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

- La prohibición de aproximarse a Inmaculada , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 150 metros durante el plazo de 1 año y 10 meses.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 60 euros, a favor de Inmaculada .

- Abonar, a favor de Inmaculada , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 60 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

b.- Por el delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , la pena de 10 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de Inmaculada .

c.- Abonar las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la orden de protección acordada por auto de fecha 13 de octubre de 2.017, en cuanto a las medidas penales que contempla, concretamente la prohibición impuesta a Sixto de acercarse o aproximarse a una distancia inferior a 100 metros de Inmaculada o de su domicilio y de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar público o privado en que pudiera encontrarse o frecuentar, hasta tanto se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento, cesando las medidas en fecha 8 de agosto de 2.019, caso de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha.

3.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO dejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la prohibición de comunicación impuesta en el auto de fecha 13 de octubre de 2.017, librando los oficios y haciendo las anotaciones que procedan para la efectividad de esta decisión.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Sixto

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, en nombre y representación de Dª.

Inmaculada , solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO. - Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado desde el año 2.011 con Inmaculada .

En la fecha de celebración del juicio seguían casados.

Fruto de esta relación tienen un hijo en común, llamado Horacio , que cuenta con 4 años de edad.

En fecha 12 de octubre de 2.017 convivían en el domicilio sito en la CALLE000 Número NUM000 de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- El día 12 de octubre de 2.017, sobre las 09,00 horas, Sixto y Inmaculada se encontraban en el domicilio familiar sito en la CALLE000 Número NUM000 de DIRECCION000 . Inmaculada regresó de hacer deporte y cuando se encontraba en el baño del domicilio familiar, Sixto comenzó una discusión con Inmaculada en el curso de la cual le dijo 'puta, puta, puta', la agarró de las solapas del albornoz, la aproximó a su cara y comenzó a zarandearla, golpeándose Inmaculada contra la pared, llegando a chocar con la taza del water, que resultó dañada. Seguidamente Sixto agarró de Inmaculada del cuello fuertemente con ambas manos apretando, sin que se haya probado que le faltara el aire a Inmaculada y que no pudiera hablar hasta que Sixto aflojó la presión. Inmaculada estiró su brazo para coger el teléfono y llamar a la Guardia Civil, momento en el que Sixto agarró a Inmaculada del brazo derecho y estirando la sacó del baño hasta el pasillo y la tiró al suelo. Estos hechos se produjeron en presencia del hijo común, Horacio .

Seguidamente, Sixto se fue de casa, llevándose al hijo común, diciéndole Inmaculada que no se lo llevara. Cuando se estaban marchando, Inmaculada le pidió un beso su hijo, diciéndole Sixto 'no le des un beso, que es una puta y te puede contagiar algo'.



TERCERO.- Sobre las 11,15 horas del día 12 de octubre de 2.017, Sixto regresó al domicilio familiar sin el hijo, encontrándose en la casa a Inmaculada con su madre, Celsa , y con su tía, Elisa . Cuando Sixto las vio, le dijo a Celsa '¿ves que herencia le has dejado? y a Inmaculada 'llora', 'llora'. Sixto subió a la parte de arriba de la vivienda, le siguió Elisa , cogió una documentación y Elisa le preguntó por el hijo, contestando Sixto que 'su madre ha estado zorreando', refiriéndose a Inmaculada .



CUARTO.- A consecuencia de la agresión relatada, Inmaculada sufrió unas lesiones consistentes en eritema y erosiones en región anterior del cuello.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Estas lesiones tardaron en curar 2 días de perjuicio personal básico, sin que le restara ninguna secuela.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena a Sixto , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, absuelva a mi representado de los delitos por los que viene siendo acusado .' Como primer motivo, alega error en la valoración de la prueba respecto de las lesiones que la sentencia reputa causadas por su mandante, infracción del principio 'in dubio pro reo' e indefensión.

Como desarrollo de este motivo argumenta en los siguientes términos: " ...No se puede caer en el error de que, en supuestos como el que nos ocupa, rija una especie de responsabilidad objetiva, en todo caso, con desplazamiento de la carga probatoria al acusado que, irremediablemente, debe asistir a su condena pues es misión imposible refutar un testimonio expresado en la forma dicha sobre unos hechos sobre los que no existe más prueba que la versión de denunciante y denunciado.

Mi representado ha manifestado desde el mismo inicio de la causa que no había agredido en forma alguna a la denunciante. Consta en autos como, desde un principio, hemos manifestado que las lesiones (rojeces) que presentaba la denunciante eran incompatibles con un mecanismo de producción como el defendido por dicha denunciante. Se recordará que tanto en la instrucción como en el plenario la denunciante manifestó que mi representado la había agarrado fuertemente del cuello con intención de ahogarla. Veamos las versiones que, sobre este hecho concreto, ha dado la denunciante: i) En su declaración prestada en las dependencias de la Policía Foral al momento de interponer la denuncia consta. ' A continuación del denunciado agarró a la manifestante del cuello con ambas manos. La misma sintió como el mismo apretaba hasta tal punto que llegó a sentir ahogo y a temer por su integridad.

No podía ni hablar .' ii) En el Juzgado Instructor, la denunciante declaró: ' Que cuando la declarante le pidió que parara su marido le cogió de cuello con ambas manos, que notó presión en la nuez, y que le faltaba el aire y no podía hablar '.

iii) Similar versión mantuvo la denunciante en el plenario. Además, pese a que la denunciante manifiesta que, en otra fase del episodio enjuiciado, el denunciado le empujó golpeándose contra la pared en diversas ocasiones y que, en otra, la tiró al suelo cayendo de rodillas, lo cierto es que no existe prueba alguna que lo acredite. Pese a que obra en la causa informe médico efectuado apenas dos horas después de suceder los hechos, la única lesión objetivada son las rojeces en el cuello, cuya levedad es tan acendrada que la Médico Forense determina como período de sanidad dos días de perjuicio personal básico, aplicando al supuesto la terminología del baremo vigente para accidentes de circulación.

Son tal leves las 'lesiones' objetivadas que, en la propia sentencia, (página 10) se reconoce como su escasa entidad no permite concluir que fuera tan grave el apretón .

En consecuencia, la propia sentencia reconoce que, por lo menos, la denunciante ha exagerado los hechos (nosotros afirmamos que ha mentido). Y pese a ello se ha dotado de verosimilitud, veracidad y total credibilidad a la declaración de la denunciante y nula a la del denunciado. No podemos compartir ese criterio.

Tanto menos cuando lo que la denunciante argumenta es que estamos ante un mismo episodio violento dividido en tres fases o momentos distintos: a) El primero consistente en coger el denunciado a la denunciante fuertemente por las solapas del albornoz, empujarla fuertemente contra la pared en varias ocasiones y, a consecuencia de los empujones, golpearse con la cabeza y espalda en la pared. Los golpes fueron tan violentos que incluso llegó a romperse la tapa del wáter.

b) La segunda consintió, según la denunciante, en agarrón por parte del denunciado del cuello de la denunciada con ambas manos de forma tal que no podía respirar ni hablar y sintió miedo por su integridad física.

c) La tercera residió, siempre según la versión de la denunciante, en agarrón fuerte por el denunciado de su brazo derecho, empujándola y tirándola al suelo, cayendo la denunciante de rodillas.

Pues bien de la primera y tercera agresión no existe ni el más leve vestigio. Ni la más ligerísima señal.

La denunciante en el juicio, al ser preguntada por ello, manifestó que le habían salido moratones días después pero lo cierto es que ninguna señal fue apreciada ni por la Médico de urgencias que le asistió ni por la Médico Forense. La cámara fotográfica que la denunciante empleó para ilustrar al Juzgado instructor debió estropearse cuando le salieron los moratones. De la segunda fase de los hechos denunciados, se imputan las rojeces que la denunciante presentaba en el cuello y que la propia sentencia que condena a mi representado reconoce incompatibles con la versión de los hechos dada por la denunciante.

Sigue rezando la sentencia que se podían (se deberían, habría que decir) haber aportado informes médicos posteriores para acreditar la evolución de las lesiones de la denunciante y más concretamente la postrera irrupción de moratones. No se hizo y pese a ello, con clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se ha dado por bueno todo el testimonio de la denunciante y no se ha conferido eficacia ni virtualidad alguna a la declaración del denunciado. Y es que la denunciante ante la obviedad de su exageración, improvisó en el juicio sobre la marcha manifestando que la agresión había determinado que le saliesen hematomas a los días. Lo hizo para salvar la evidente contradicción entre la levedad de las lesiones y su narración del mecanismo de producción que las causó. Pero ni aportó ningún informe, ni una fotografía que, en cambio si aportó para ilustrar el Juzgado sobre sus rojeces. ¿Porque aportó fotografías de las rojeces y no de los hematomas que manifestó le salieron después? A la vista de lo que esta parte ya alegó en la fase de instrucción concerniente a la incompatibilidad de las simples rojeces con una agresión del tenor de la denunciada, la acusación particular solicitó la presencia de la Sra. Médico Forense en el acto de la Vista. No se admitió dicho medio probatorio y la acusación particular no reiteró su práctica al inicio de la Vista.

Correspondía a las partes acusadoras solicitar la presencia en el acto del Juicio de la Sra. Médico Forense. Y ello por dos motivos fundamentales: i) Que las dos versiones antagónicas sobre el mismo hecho no emergieron en la Vista. Estaban precisadas desde el mismo inicio del procedimiento. En efecto, desde la génesis de la instrucción el denunciado ya había alegado que no había agredido en forma alguna a la denunciante y que las rojeces que mostraba eran de todo punto incompatibles con un intento de ahogamiento como había alegado la denunciante.

ii) Sentado lo anterior, lo que ha motivado que estemos ante un procedimiento penal es la lesión de la denunciante de carácter levísimo y consistente en una rojez cuya etiología, descartada por la propia sentencia que se halle en un intento de ahogamiento, necesitaba ser acreditada.

Pues bien, en ese orden de cosas, ante el silencio del informe forense sobre la compatibilidad de la etiología de la lesión con una u otra versión de los hechos, correspondía a las acusaciones traer a la Vista a la Sra. Médico Forense a fin de que se pronunciase sobre este particular en el que radica la esencia para descifrar la verdad material.

En conclusión, no se ha demostrado en modo alguno que la versión dada por mi representado no obedezca a la más estricta realidad y en cualquier caso es sabido que, ante la duda razonable, en virtud del principio 'in dubio pro reo', no cabe más alternativa que la de elegir la versión menos perjudicial para el reo.

La jurisprudencia ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda de hecho ( STS. 310/2003 de 18.3 ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del 'in dubio pro reo', y en consecuencia la absolución de la imputación. Y resulta que, en el caso (página 10 de la sentencia, tercer párrafo) se reconoce que las leves rojeces 'pueden responder a otras razones' (sic).

A este respecto una línea jurisprudencial consolidada ( SS. de 20-4-90 , 20-1-93 , 4-4-94 y 7-2-95 , entre otras) y en tal sentido y como expresión de dicha doctrina se pronuncia la sentencia de 23-11-95 que , con cita de la del Tribunal Constitucional de 1-3-93 , refleja la razón diferencial entre el principio 'in dubio pro reo' y el de Presunción de Inocencia, relegando el juego del 'in dubio pro reo' al momento en que, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la Presunción de Inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando 'el órgano no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( STC 25/88 ). Ello significa -como también ha sostenido repetidamente la Sala II del TS- que cuando no se puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, se adopta la versión más perjudicial al mismo, se vulneran el principio 'in dubio pro reo', que -según la STC 30/81 -está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E . -cfr. Sentencia 20 -10-96-.

Pues bien, mi representado ha declarado desde el mismo inicio de la causa como en ningún momento agredió al denunciante. Dicha versión no ha sido acogida por la sentencia de instancia al asumirse, en su integridad, la versión de la denunciante pese a contar con abundantes lagunas y contradicciones. Y todo ello cuando la propia sentencia reconoce (página 10) que las lesiones no obedecen a una agresión coincidente con la versión dada por la denunciada y admitiendo que las rojeces que presentaba la denunciada pueden responder a otras razones.

Pero es que además se aplica el subtipo agravado al apartado 3º del art. 153 CP al preciarse que los hechos se cometieron en presencia común. Y también, se condena a mi representado por un delito leve de injurias del art. 173.4 CP porque, según la denunciante, mi representado le llamó 'puta' por tres veces lo que carece de cualquier tipo de respaldo probatorio. En definitiva, según el tenor de la sentencia, tenemos que dar gracias porque a la denunciante no se le ha ocurrido denunciar más hechos imaginarios o agravar los denunciados porque, visto el resultado, mi representado hubiera resultado condenado por todo lo que a la denunciante se le hubiera ocurrido denunciar. " En segundo lugar, alega que en le caso que nos ocupa el testimonio de la víctima no contiene los requisitos exigibles para enervar el derecho a la presunción de inocencia, argumentado a este respecto: " a) Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva entendemos que no podemos olvidar que el presente procedimiento hay que situarlo en un contexto de crisis matrimonial que ha derivado en divorcio cuyo punto de conflicto principal radica en la guarda y custodia del menor. A este respecto, la denunciante pretende obtener para sí la guarda y custodia del menor en tanto que mi representado pretende la guarda y custodia compartida.

Se dice en la sentencia que dicha circunstancia sería predicable en todos los supuestos en que el proceso penal va acompañado de un procedimiento civil de familia. Puede ser así, no vamos a negarlo, pero lo cierto es que en el supuesto no puede descartarse, en modo alguno, que la vía penal sirva de instrumento para allanar el ulterior procedimiento civil en lo atinente a la guarda y custodia del menor.

b) Respecto a la verosimilitud de la denuncia. No cabe confundir verosimilitud con verbalización de un episodio ideal que, en la práctica, puede darse pero que jamás ha sucedido. Porque se nos concederá que si la condena obedece únicamente a la construcción eficaz de un determinado episodio que jamás sucedió, cualquier defensa sería inútil.

Se acreditó el acto del juicio como la discusión conyugal se inició al descubrir mi representado una relación de la denunciante con el marido de su prima carnal. Se acreditó además como mi representado llamó telefónicamente a la prima la denunciante para advertirle de la infidelidad que ambos ocultaban. Pues bien, esta parte ya manifestó en el juicio que no puede descartarse que la denuncia obedezca a un intento de la denunciante de seguir ocultando su infidelidad no a su marido sino a su prima para lo que necesitaba menoscabar la credibilidad de mi representado. Y para ello que mejor forma que interponer una denuncia en la que, lejos de admitir la génesis de la discusión, se presenta al denunciado como una persona celosa, posesiva y manipuladora.

Ahí está el motivo de la denuncia, la denunciante fue sorprendida en su infidelidad con el marido de su prima y necesitaba privar de cualquier crédito al denunciado. Y que mejor forma de hacerlo que a través de una denuncia por violencia doméstica.

En cualquier caso, si la versión de la denunciante es verosímil también lo es la del denunciado.

c) Respecto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones. Entiende esta parte que, en este punto, es donde mayores lagunas presenta el testimonio de la denunciante. Así.

i) No se tiene en cuenta la falta de coincidencia entre el episodio violento denunciado y el resultado lesivo obrante en autos. Para evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a lo más arriba expuesto.

ii) Se omite que, según la denunciante, mi representado evitó la llamada, inmediata a los hechos, a la Guardia Civil quitándole el móvil y tirándola al suelo. Y no se explica cómo dicha llamada no se produjo en el mismo momento en el que mi representado abandonó el domicilio conyugal quedando el teléfono en poder de la denunciante.

iii) Se omite que la denuncia solo se interpone cuando mi representado regresa a su domicilio y mantiene unas palabras con la madre y tía de la denunciante que depusieron como testigos en el acto del Juicio. Solo cuando mi representado se negó a devolver al menor al domicilio conyugal es cuando se interpuso la denuncia lo cual enlaza con la circunstancia ya dicha relativa a que no puede descartarse el móvil de la custodia del menor a dilucidar en procedimiento de familia, y que una condena del denunciado haría ilusoria su pretensión de obtener una guarda y custodia compartida.

d) En lo atinente a la persistencia en la incriminación, llama poderosamente la atención como en un primer momento, cuando se formula denuncia en sede policial, la denunciante omita, pese a ser preguntada por los antecedentes de la disputa, la realidad de lo sucedido, presentando a mi representado como una persona celosa y posesiva y silenciando la infidelidad como origen del conflicto, y, ya en el juzgado, cuando supo de la existencia de unas fotografías de contenido erótico que se cruzaba con el marido de su prima, no le quedase otro remedio que admitirlo. De ahí que la versión de la denunciante no pueda calificarse de persistente. Como tampoco es descartable, visto el cambio de versión, que lo que realmente llevó a la denunciante a ir a la jurisdicción penal fue el menoscabo de la credibilidad de su marido con fin de seguir ocultando su infidelidad a su familia materna con uno de cuyos miembros estaba manteniendo relaciones."

SEGUNDO .- El recurso de apelación, planteado en los términos que acabamos de reseñar, en el que se entremezclan cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba practicada, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración la prueba practicada.

Así, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...).' Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.

Así, de la simple lectura de la sentencia recurrida, cabe constatar que los hechos que declara probados y la valoración de la prueba practicada en que se sustentan resultan incontestables, pues la prueba practicada ha sido objeto de un riguroso y pormenorizado análisis en el fundamento de derecho primero, en los términos que pasamos a reproducir: " 1.2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados. Concretamente: 1.2.1.- Está probado que el acusado agredió a su pareja, en el domicilio común y en presencia del hijo común, concretamente la agarró por las solapas del albornoz, la aproximó a su cara, la zarandeó golpeándose ésta contra la pared y contra la taza del water, la agarró del cuello con ambas manos, la agarró del brazo derecho, estirándola para sacarla del baño y la tiró al suelo.

La prueba de comisión de estos hechos se deriva de: a.- Declaración del acusado.

Éste relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de 2.017, su mujer llegó de correr, se fue a la ducha, él miró su teléfono móvil y pudo ver que había mantenido una conversación con una tercera persona, de contenido erótico. Fue al baño y le dijo a Inmaculada que tenía que hablar con ella cuando saliera del baño. Ella le preguntó el porqué, le enseñó el teléfono móvil y Inmaculada se quedó blanca. Le dijo que iba a llamar a su prima para decirle que su marido estaba con ella. Seguidamente cogió a su hijo y se marchó de casa. Niega que la insultara, zarandeara, arañara o empujara. Niega que estuviera presente el hijo común cuando discutieron. Niega que estuviera enfadado, sólo estaba decepcionado con lo ocurrido. Reconoce que la discusión tuvo un tono algo, desconociendo el origen de las lesiones que su mujer presentaba. La discusión duró unos 5 minutos más o menos.

No sabía nada de que su mujer pudiera estar manteniendo una relación con una tercera persona, ni intuía que fuera así. Reconoce que en julio de este año, Inmaculada le había propuesto el divorcio, él le pidió tiempo y ella lo aceptó. Niega también que agarrara a Inmaculada de las solapas del albornoz o que la tapa del water resultara dañada, desconociendo la razón de que resultara desencajo este elemento. Sobre las 11,15 horas volvió a casa para recoger unos papeles que eran suyos. Estaba la madre de la denunciante y reconoce que le dijo 'es la herencia que le has dejado'.

Niega que diera algún portazo y no recuerda si le dijo a su mujer 'llora', 'llora'. Habló con la tía de Inmaculada y le dijo que el hijo estaba con quien tenía que estar, que era él, ya que era quien lo había criado.

Niega que le dijera a su tía que la denunciante había estado zorreando.

b.- Declaración testifical de Inmaculada .

Ésta relata, en síntesis, que este día 12 de octubre de 2.017, llegó a casa después de hacer deporte, se metió en la ducha, el acusado le dijo que tenían que hablar, le llevó el teléfono móvil, se lo enseñó, le dijo que se tranquilizara, el acusado le dijo que iba a llamar a su prima para que entrara en Twiter y mirara los mensajes que había intercambiado su marido con ella. El acusado entró en el baño, le dijo que lo sabía hace tiempo, que había hablado con abogados. Ella le recriminó que hubiera entrado en su teléfono móvil. El acusado le dijo al hijo que entrara en el baño, que su madre tenía otro novio, que es Luis Pedro , y le dijo que se iban a ir de casa. El acusado fue a la habitación, vistió al hijo y se lo llevó, a la vez que le dijo que él iba a ser el único que le va a querer. Pidió al acusado que no se llevara al hijo, y en ese momento se acercó a ella y le dijo 'puta', 'puta', la cogió de las solapas y la arrinconó contra la pared, golpeándose ella con la cabeza y espalda contra la pared y contra el water, rompiéndose la tapa.

Le pidió al acusado que se tranquilizara ya que estaba el hijo presente, y la cogió del cuello con las dos manos, sintiendo que la presionaba, que se ahogaba. El acusado dejó de agarrarla del cuello y ella le dijo que iba a llamar a la Guardia Civil y que lo iba a denunciar. El acusado le contestó 'que me vas a denunciar', la cogió del brazo, la tiró al suelo y le cogió el teléfono móvil, insistiendo ella en que cesara en su actitud al estar el hijo presente. El acusado terminó de vestir al hijo, ella le pidió que no se lo llevara, y cuando estaba abriendo la puerta para marcharse de casa, pidió al hijo que le diera un beso y el acusado le dijo que no se lo diera, ya que es una puta e igual le contagia algo. Tras marcharse el acusado estaba decidida a irse al Cuartel a denunciar, pero antes llamó a una amiga que le dijo que llamara a su madre, cosa que hizo, además de llamar a una tía. Con posterioridad el acusado volvió a casa, muy alterado, entró por la puerta del garaje y le dijo a su madre 'anda que herencia le has dejado a tu hija'. Su tía fue detrás del acusado, preguntando por el hijo, y su tía le contó que el acusado se estaba llevando unos papeles. El acusado le dijo que ya podía llamar a Luis Pedro que estaba libre, lo que le reprochó su madre, que le pidió que no se metiera con ella. Acudió al médico sobre las 11,30 horas. Durante todos estos episodios estaba presente el hijo común. El primero de los episodios duró una media hora y el segundo unos 10 minutos. Reconoce que el acusado encontró unos mensajes y unas fotografías en su teléfono móvil que intercambio con una tercera persona, que es marido de una prima segunda suya. La razón de la denuncia es la agresión, sin que nada tenga que ver con que el acusado dijera que el niño estaba con él, que era con quien debía estar.

c.- Declaración testifical de Celsa .

Esta testigo, madre de la denunciante, relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de este año recibió una llamada de su hija, preguntándole si podía ir a su casa. Cuando llegó a casa pudo comprobar que su hija estaba muy asustada, con el cuello enrojecido. Su hija le decía 'me quería matar', no podía ni respirar. Su hija estaba acompañada de una amiga y posteriormente apareció su cuñada. Después apareció el acusado, que le dijo 'vaya herencia le has dejado', se lo dijo dos veces, cuando llegó y cuando se marchó. También le dijo a su hija 'llora', 'llora'. Cuando el acusado llegó a casa lo hizo en plan chulesco y enfadado. No acompañó a su hija al centro médico, lo hizo su tía. Marcharon al Médico después de que el acusado se marchara de casa con el hijo, sin que nada tenga que ver que fueran al médico con que le acusado dijera que el hijo estaba con quien tenía que estar.

d.- Declaración testifical de Elisa .

Esta testigo, que es tía de la denunciante, relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de este año, le llamó su sobrina para ver si podía acudir a su casa porque había discutido con su marido. Llegó a casa y estaba la denunciante con su madre. Seguidamente apareció Sixto , con tono chulesco y dijo 'qué herencia', 'qué herencia', además de decirle a Inmaculada 'llora', 'llora'. Le dijo al acusado que tenían que hablar, que se tranquilizara. Le dijo al acusado que el hijo debía estar con su madre y el acusado le dijo que debía estar con él, que era quien lo había criado. Su sobrina le dijo al acusado que se podía llevar los papeles que quisiera, y el acusado dijo a su sobrina que ya podía llamar a Luis Pedro , marchándose seguidamente de casa, con actitud chulesca. También dijo que su mujer había estado zorreando. No sabían que el acusado fuera a volver a casa, de hecho estaban esperando a que llegara su marido para llevar a su sobrina al Médico. La idea de su sobrina era denunciar al acusado, desde el primer momento. Observó como su sobrina presentaba lesiones en el cuello, además de estar muy nerviosa.

e.- Prueba documental y prueba pericial.

Consta: - En el folio 29 del procedimiento, el informe médico de urgencias emitido a nombre de Inmaculada , el mismo día 12 de octubre de 2.017, a las 11,30 horas, donde se objetivan como lesiones 'eritema y erosiones en región cervical anterior', y recoge que la lesiona 'manifiesta, le han sido producidas por su pareja, a las 9 h del día de hoy. La paciente refiere que ha sufrido agresión verbal, así como que le ha agarrado por el cuello, sacudido contra la pared, y tirado al suelo, delante de su hijo de 4 años.' - En el folio 42 del procedimiento, el informe médico forense de sanidad emitido el día 13 de octubre de 2.017, donde se recogen las mismas lesiones que en el informe médico de urgencias, se considera que el tratamiento necesario para su curación es una primera asistencia facultativa y que precisó de 2 días de perjuicio personal básico para su total curación, sin secuelas.

- Aportadas dos fotografías del cuello de la denunciante, donde se puede observar una rojez en la zona.

- Aportada una fotografía de la taza de un inodoro, descolocada.

- Aportada una grabación de audio, cuyo contenido no puede reproducirse.

Por tanto, nos encontramos con una sola prueba incriminatoria con relación a las agresiones relatadas, la declaración de la testigo denunciante. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras).

Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco.

Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Tales requisitos son los siguientes: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole.

En este caso, no se acredita razón alguna que ponga en duda el cumplimiento de este requisito.

Por la defensa se intenta poner en duda el cumplimiento de este requisito con base en los siguientes argumentos, que no cabe compartir: - Se dice que la denunciante en su manifestación inicial ante la Policía quería hacer ver que el acusado es una persona celosa, siendo cierto que relata, en el apartado de antecedentes de la denuncia, que considera que lo es, pero que haga esta manifestación no es una razón para dudar de su credibilidad, ni para pensar que su denuncia y posterior declaración puede responder en exclusiva a hacer ver que el acusado es una persona celosa.

- El hecho de que la pareja se encuentre en un procedimiento de divorcio y que el dictado de una sentencia condenatoria pueda perjudicar al acusado con relación a este procedimiento de familia no es una razón para dudar del testimonio de la denunciante, puesto que de seguir esta interpretación, en todos los supuestos de crisis familiar y procedimientos penales seguidos cuando se está tramitando el asunto de familia, había que negar valor probatorio al testimonio de la denunciante.

- Lo mismo cabe decir sobre la voluntad de la denunciante de ocultar la existencia de una relación extramatrimonial, al no resultar creíble, en modo alguno, que para ocultar una relación de este tipo se llegue a formular una denuncia penal, con todas las consecuencias que ello acarrea, sin que el hecho de mantener una relación extramatrimonial tenga trascendencia alguna en el procedimiento de familia.

Por consiguiente, este primer requisito sí que se cumple.

2º Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

Son varios los datos periféricos que dan verosimilitud al testimonio de la víctima.

Concretamente: a.- Inmediata comunicación a la Policía.

Consta (folio 4 del procedimiento) como la Sra. Inmaculada denunció los hechos el mismo día en que ocurrieron, habiendo comunicado lo ocurrido inmediatamente. Es cierto que no acude inmediatamente a la Policía y antes espera a que llegue su madre y su tía, pero tal comportamiento no permite dudar de su testimonio, ya es plenamente compatible con haber sufrido una agresión, siendo lógico que se acuda a los familiares más cercanos, mas si tenemos en cuenta que en cualquier caso acude en una hora y media a la Policía Foral, breve espacio de tiempo desde la ocurrencia del hecho hasta la interposición de la denuncia.

b.- Realidad de las lesiones.

Como se ha dicho, se objetivaron lesiones en la persona de la denunciante, de manera casi inmediata a que ocurrieran los hechos, sin que conste que las mismas las sufriera con anterioridad o se debieran a otras razones diferentes, lo que constituye un dato objetivo verificador de su testimonio. Tiene especial trascendente este dato objetivo, ya que las lesiones objetivadas tanto con el informe médico de urgencias como con las fotografías que aporta la Sra. Inmaculada son plenamente compatibles con el relato que ésta hace sobre lo sucedido, salvo el extremo de que llegó a perder el aliento, ya que la entidad de las mismas no permite concluir que fuera tan grave el apretón. En cualquier caso, este solo dato no excluye la realidad de las lesiones, que objetivan tanto el parte médico de lesiones, como las fotografías que aporta la Sra. Inmaculada , donde se aprecian las lesiones en el cuello, ni la relación de causalidad entre esas lesiones y la agresión sufrida.

Es cierto que las lesiones pueden responder a otras razones, no desde luego a practicar footing, pero, en cualquier caso, lo trascendente es que las lesiones sean compatibles con el relato que hace la denunciante, no pudiendo exigirse que las lesiones que objetivan los servicios médicos sólo puedan responder a la agresión relatada y no a otras razones.

También es cierto que podía haberse aportado informes médicos posteriores para acreditar la evolución de las lesiones sufridas por la Sra. Inmaculada y más concretamente que salieron hematomas, pero ello no excluye la realidad de las lesiones que objetivaron inmediatamente los servicios médicos y que aparecen recogidos en las fotografías aportadas por la Sra. Inmaculada y su condición de dato objetivo que verifica el testimonio de la Sra. Inmaculada .

c.- Daños en el baño.

Consta acreditado documentalmente que el baño de la vivienda resultó dañado, concretamente la tapa del inodoro, sin que conste probado, ni tampoco se alega, que estuviera dañado con anterioridad, sin que el acusado ofrezca una explicación plausible sobre el origen de este daño.

Este daño constituye un nuevo dato que verifica el testimonio de la Sra. Inmaculada , que dice que este elemento resultó dañado.

d.- Comunicación a terceros.

La Sra. Inmaculada comunicó lo ocurrido tanto a su madre, como a su tía, que acudieron a su domicilio, viendo además estas dos personas, la actitud agresiva que presentaba el acusado cuando volvió a casa, profiriendo expresiones inaceptables hacia la Sra. Inmaculada y su madre.

Respecto de estas expresiones las mismas no merecen reproche penal alguno, como se verá, pero sí que sirven para acreditar que el acusado presentaba un estado alterado, compatible con la versión que ofrece la Sra. Inmaculada sobre su agresividad.

3º Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992, SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

También se cumple este requisito, ya que no se aprecia variación sustancial alguna entre lo declarado en las diferentes fases del procedimiento, tanto en fase policial (folios 10 a 13 del procedimiento), en fase de instrucción (folio 47 a 50 del procedimiento) y en el plenario.

1.2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a su entonces pareja, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad.

Es indiferente el ánimo subjetivo que tuviera el acusado, tal y como señala la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en su Sentencia de 14 de mayo de 2.014, que indica 'En este mismo sentido, como recordábamos recientemente en Sentencia Nº 51/2014, de 28 de marzo , 'se trata de un delito doloso que se comete con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico; único elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en la realización de la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere; sin que, a este respecto, pueda confundirse, conforme a reiterada jurisprudencia, el propósito mediato o final del agente con el dolo; esto es, el móvil, entendido como motivación de la conducta, y que es un factor que no transciende al ámbito penal por ser irrelevante, salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo, lo que no es el caso, careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto' ( SSTS 268/2010, de 26 de febrero ; 39/2009, de 29 de enero ; 574/2000, de 31 de marzo ; 380/1997, de 25 de marzo , entre otras); propósito buscado por el autor que, como bien es sabido, no fue incorporado a los diversos supuestos de violencia de género contemplados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre; no es preciso, por tanto, que su comisión tenga por especial propósito buscado por su autor mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.'.

Por consiguiente, no es necesario que concurra en el autor del hecho este concreto ánimo de mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, siendo así que la conducta, como tal, y con independencia de la voluntad del sujeto activo, sí que constituye una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 ), ya que en el ámbito de una discusión, opta por el uso de la fuerza física, sin que el mantener una discusión suponga reconocer que se encuentran en un ámbito de igualdad, ya que la única agresión probada es la del acusado hacia la inicialmente denunciante, siendo intrascendente que el origen de la discusión sea una presunta infidelidad por parte de la denunciante.

1.2.3.- Ninguna duda existe tampoco de la relación sentimental entre la víctima y el acusado, relación reconocida tanto por acusado como por la testigo.

1.2.4.- Los hechos se cometieron en el domicilio común y en presencia del hijo común, menor de edad, no negándose el primer extremo por el acusado y estando probado el segundo con la declaración de la Sra.

Inmaculada que, como se ha dicho, ofrece total credibilidad. Estas circunstancias justifican imponer el subtipo agravado del número 3 del artículo 153 del Código Penal .

2.- Delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal .

Procede la condena por este delito, ya que ha quedado probado que el acusado se dirigió a la denunciante, antes de que se produjera la agresión y posteriormente y en presencia del hijo común, menor de edad, con la expresión 'puta', 'puta', que entra de lleno en la injuria leve que castiga el artículo 173.4 del Código Penal , ofreciendo la declaración de la denunciante total credibilidad como se ha expuesto anteriormente.

Lo que no procede es otorgar relevancia penal a lo ocurrido el mismo día 12 de octubre, sobre las 11,15 horas cuando el acusado volvió a casa, ya que el decir a la madre de la denunciante '¿vez que herencia le has dejado?' no puede calificarse como injuria y menos a la denunciante, ya que la profiere a su madre. Lo mismo cabe decir sobre la expresión 'su madre ha estado zorreando', que no la profiere a la Sra. Inmaculada , si no a su tía.." Como vemos, y en contra de lo sostenido en el recurso, la sentencia recurrida ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada de forma completa, y su tratamiento ha sido amplio y pormenorizado, tanto de las pruebas cargo como de las de descargo, cumpliendo más que sobradamente las exigencias de motivación fáctica de toda sentencia condenatoria, resultando plenamente razonada y totalmente razonable, examinando con detalle, para descartarla de forma motivada, la tesis exculpatoria del acusado; amén de que, debemos destacar, se llega en ella a alcanzar la convicción condenatoria teniendo en consideración no solo la declaración de la denunciante, sino también otros elementos de juicio de carácter periférico que le sirven para corroborar su versión y robustecer la credibilidad que le otorga.

Por lo demás, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.



TERCERO .- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sixto , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , a: a.- Por el delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal : - La pena de 9 meses y 15 días de prisión.

- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

- La prohibición de aproximarse a Inmaculada , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 150 metros durante el plazo de 1 año y 10 meses.

- Abonar, en concepto de responsabilidad civil, el importe de 60 euros, a favor de Inmaculada .

- Abonar, a favor de Inmaculada , el interés legal incrementado en dos puntos del importe de 60 euros, desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de su completo pago.

b.- Por el delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , la pena de 10 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de Inmaculada .

c.- Abonar las costas del presente procedimiento, incluyendo las costas de la Acusación Particular.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la orden de protección acordada por auto de fecha 13 de octubre de 2.017, en cuanto a las medidas penales que contempla, concretamente la prohibición impuesta a Sixto de acercarse o aproximarse a una distancia inferior a 100 metros de Inmaculada o de su domicilio y de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar público o privado en que pudiera encontrarse o frecuentar, hasta tanto se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza, mediante el requerimiento al penado para el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento, cesando las medidas en fecha 8 de agosto de 2.019, caso de no haberse iniciado la ejecución para esa fecha.

3.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO dejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la prohibición de comunicación impuesta en el auto de fecha 13 de octubre de 2.017, librando los oficios y haciendo las anotaciones que procedan para la efectividad de esta decisión.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Sixto

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, en nombre y representación de Dª.

Inmaculada , solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO. - Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, está casado desde el año 2.011 con Inmaculada .

En la fecha de celebración del juicio seguían casados.

Fruto de esta relación tienen un hijo en común, llamado Horacio , que cuenta con 4 años de edad.

En fecha 12 de octubre de 2.017 convivían en el domicilio sito en la CALLE000 Número NUM000 de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- El día 12 de octubre de 2.017, sobre las 09,00 horas, Sixto y Inmaculada se encontraban en el domicilio familiar sito en la CALLE000 Número NUM000 de DIRECCION000 . Inmaculada regresó de hacer deporte y cuando se encontraba en el baño del domicilio familiar, Sixto comenzó una discusión con Inmaculada en el curso de la cual le dijo 'puta, puta, puta', la agarró de las solapas del albornoz, la aproximó a su cara y comenzó a zarandearla, golpeándose Inmaculada contra la pared, llegando a chocar con la taza del water, que resultó dañada. Seguidamente Sixto agarró de Inmaculada del cuello fuertemente con ambas manos apretando, sin que se haya probado que le faltara el aire a Inmaculada y que no pudiera hablar hasta que Sixto aflojó la presión. Inmaculada estiró su brazo para coger el teléfono y llamar a la Guardia Civil, momento en el que Sixto agarró a Inmaculada del brazo derecho y estirando la sacó del baño hasta el pasillo y la tiró al suelo. Estos hechos se produjeron en presencia del hijo común, Horacio .

Seguidamente, Sixto se fue de casa, llevándose al hijo común, diciéndole Inmaculada que no se lo llevara. Cuando se estaban marchando, Inmaculada le pidió un beso su hijo, diciéndole Sixto 'no le des un beso, que es una puta y te puede contagiar algo'.



TERCERO.- Sobre las 11,15 horas del día 12 de octubre de 2.017, Sixto regresó al domicilio familiar sin el hijo, encontrándose en la casa a Inmaculada con su madre, Celsa , y con su tía, Elisa . Cuando Sixto las vio, le dijo a Celsa '¿ves que herencia le has dejado? y a Inmaculada 'llora', 'llora'. Sixto subió a la parte de arriba de la vivienda, le siguió Elisa , cogió una documentación y Elisa le preguntó por el hijo, contestando Sixto que 'su madre ha estado zorreando', refiriéndose a Inmaculada .



CUARTO.- A consecuencia de la agresión relatada, Inmaculada sufrió unas lesiones consistentes en eritema y erosiones en región anterior del cuello.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico.

Estas lesiones tardaron en curar 2 días de perjuicio personal básico, sin que le restara ninguna secuela.' III.-FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se condena a Sixto , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal , su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación, absuelva a mi representado de los delitos por los que viene siendo acusado .' Como primer motivo, alega error en la valoración de la prueba respecto de las lesiones que la sentencia reputa causadas por su mandante, infracción del principio 'in dubio pro reo' e indefensión.

Como desarrollo de este motivo argumenta en los siguientes términos: " ...No se puede caer en el error de que, en supuestos como el que nos ocupa, rija una especie de responsabilidad objetiva, en todo caso, con desplazamiento de la carga probatoria al acusado que, irremediablemente, debe asistir a su condena pues es misión imposible refutar un testimonio expresado en la forma dicha sobre unos hechos sobre los que no existe más prueba que la versión de denunciante y denunciado.

Mi representado ha manifestado desde el mismo inicio de la causa que no había agredido en forma alguna a la denunciante. Consta en autos como, desde un principio, hemos manifestado que las lesiones (rojeces) que presentaba la denunciante eran incompatibles con un mecanismo de producción como el defendido por dicha denunciante. Se recordará que tanto en la instrucción como en el plenario la denunciante manifestó que mi representado la había agarrado fuertemente del cuello con intención de ahogarla. Veamos las versiones que, sobre este hecho concreto, ha dado la denunciante: i) En su declaración prestada en las dependencias de la Policía Foral al momento de interponer la denuncia consta. ' A continuación del denunciado agarró a la manifestante del cuello con ambas manos. La misma sintió como el mismo apretaba hasta tal punto que llegó a sentir ahogo y a temer por su integridad.

No podía ni hablar .' ii) En el Juzgado Instructor, la denunciante declaró: ' Que cuando la declarante le pidió que parara su marido le cogió de cuello con ambas manos, que notó presión en la nuez, y que le faltaba el aire y no podía hablar '.

iii) Similar versión mantuvo la denunciante en el plenario. Además, pese a que la denunciante manifiesta que, en otra fase del episodio enjuiciado, el denunciado le empujó golpeándose contra la pared en diversas ocasiones y que, en otra, la tiró al suelo cayendo de rodillas, lo cierto es que no existe prueba alguna que lo acredite. Pese a que obra en la causa informe médico efectuado apenas dos horas después de suceder los hechos, la única lesión objetivada son las rojeces en el cuello, cuya levedad es tan acendrada que la Médico Forense determina como período de sanidad dos días de perjuicio personal básico, aplicando al supuesto la terminología del baremo vigente para accidentes de circulación.

Son tal leves las 'lesiones' objetivadas que, en la propia sentencia, (página 10) se reconoce como su escasa entidad no permite concluir que fuera tan grave el apretón .

En consecuencia, la propia sentencia reconoce que, por lo menos, la denunciante ha exagerado los hechos (nosotros afirmamos que ha mentido). Y pese a ello se ha dotado de verosimilitud, veracidad y total credibilidad a la declaración de la denunciante y nula a la del denunciado. No podemos compartir ese criterio.

Tanto menos cuando lo que la denunciante argumenta es que estamos ante un mismo episodio violento dividido en tres fases o momentos distintos: a) El primero consistente en coger el denunciado a la denunciante fuertemente por las solapas del albornoz, empujarla fuertemente contra la pared en varias ocasiones y, a consecuencia de los empujones, golpearse con la cabeza y espalda en la pared. Los golpes fueron tan violentos que incluso llegó a romperse la tapa del wáter.

b) La segunda consintió, según la denunciante, en agarrón por parte del denunciado del cuello de la denunciada con ambas manos de forma tal que no podía respirar ni hablar y sintió miedo por su integridad física.

c) La tercera residió, siempre según la versión de la denunciante, en agarrón fuerte por el denunciado de su brazo derecho, empujándola y tirándola al suelo, cayendo la denunciante de rodillas.

Pues bien de la primera y tercera agresión no existe ni el más leve vestigio. Ni la más ligerísima señal.

La denunciante en el juicio, al ser preguntada por ello, manifestó que le habían salido moratones días después pero lo cierto es que ninguna señal fue apreciada ni por la Médico de urgencias que le asistió ni por la Médico Forense. La cámara fotográfica que la denunciante empleó para ilustrar al Juzgado instructor debió estropearse cuando le salieron los moratones. De la segunda fase de los hechos denunciados, se imputan las rojeces que la denunciante presentaba en el cuello y que la propia sentencia que condena a mi representado reconoce incompatibles con la versión de los hechos dada por la denunciante.

Sigue rezando la sentencia que se podían (se deberían, habría que decir) haber aportado informes médicos posteriores para acreditar la evolución de las lesiones de la denunciante y más concretamente la postrera irrupción de moratones. No se hizo y pese a ello, con clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se ha dado por bueno todo el testimonio de la denunciante y no se ha conferido eficacia ni virtualidad alguna a la declaración del denunciado. Y es que la denunciante ante la obviedad de su exageración, improvisó en el juicio sobre la marcha manifestando que la agresión había determinado que le saliesen hematomas a los días. Lo hizo para salvar la evidente contradicción entre la levedad de las lesiones y su narración del mecanismo de producción que las causó. Pero ni aportó ningún informe, ni una fotografía que, en cambio si aportó para ilustrar el Juzgado sobre sus rojeces. ¿Porque aportó fotografías de las rojeces y no de los hematomas que manifestó le salieron después? A la vista de lo que esta parte ya alegó en la fase de instrucción concerniente a la incompatibilidad de las simples rojeces con una agresión del tenor de la denunciada, la acusación particular solicitó la presencia de la Sra. Médico Forense en el acto de la Vista. No se admitió dicho medio probatorio y la acusación particular no reiteró su práctica al inicio de la Vista.

Correspondía a las partes acusadoras solicitar la presencia en el acto del Juicio de la Sra. Médico Forense. Y ello por dos motivos fundamentales: i) Que las dos versiones antagónicas sobre el mismo hecho no emergieron en la Vista. Estaban precisadas desde el mismo inicio del procedimiento. En efecto, desde la génesis de la instrucción el denunciado ya había alegado que no había agredido en forma alguna a la denunciante y que las rojeces que mostraba eran de todo punto incompatibles con un intento de ahogamiento como había alegado la denunciante.

ii) Sentado lo anterior, lo que ha motivado que estemos ante un procedimiento penal es la lesión de la denunciante de carácter levísimo y consistente en una rojez cuya etiología, descartada por la propia sentencia que se halle en un intento de ahogamiento, necesitaba ser acreditada.

Pues bien, en ese orden de cosas, ante el silencio del informe forense sobre la compatibilidad de la etiología de la lesión con una u otra versión de los hechos, correspondía a las acusaciones traer a la Vista a la Sra. Médico Forense a fin de que se pronunciase sobre este particular en el que radica la esencia para descifrar la verdad material.

En conclusión, no se ha demostrado en modo alguno que la versión dada por mi representado no obedezca a la más estricta realidad y en cualquier caso es sabido que, ante la duda razonable, en virtud del principio 'in dubio pro reo', no cabe más alternativa que la de elegir la versión menos perjudicial para el reo.

La jurisprudencia ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa que fuera igualmente razonable, daría lugar al planteamiento de una duda de hecho ( STS. 310/2003 de 18.3 ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del 'in dubio pro reo', y en consecuencia la absolución de la imputación. Y resulta que, en el caso (página 10 de la sentencia, tercer párrafo) se reconoce que las leves rojeces 'pueden responder a otras razones' (sic).

A este respecto una línea jurisprudencial consolidada ( SS. de 20-4-90 , 20-1-93 , 4-4-94 y 7-2-95 , entre otras) y en tal sentido y como expresión de dicha doctrina se pronuncia la sentencia de 23-11-95 que , con cita de la del Tribunal Constitucional de 1-3-93 , refleja la razón diferencial entre el principio 'in dubio pro reo' y el de Presunción de Inocencia, relegando el juego del 'in dubio pro reo' al momento en que, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la Presunción de Inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando 'el órgano no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( STC 25/88 ). Ello significa -como también ha sostenido repetidamente la Sala II del TS- que cuando no se puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, se adopta la versión más perjudicial al mismo, se vulneran el principio 'in dubio pro reo', que -según la STC 30/81 -está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E . -cfr. Sentencia 20 -10-96-.

Pues bien, mi representado ha declarado desde el mismo inicio de la causa como en ningún momento agredió al denunciante. Dicha versión no ha sido acogida por la sentencia de instancia al asumirse, en su integridad, la versión de la denunciante pese a contar con abundantes lagunas y contradicciones. Y todo ello cuando la propia sentencia reconoce (página 10) que las lesiones no obedecen a una agresión coincidente con la versión dada por la denunciada y admitiendo que las rojeces que presentaba la denunciada pueden responder a otras razones.

Pero es que además se aplica el subtipo agravado al apartado 3º del art. 153 CP al preciarse que los hechos se cometieron en presencia común. Y también, se condena a mi representado por un delito leve de injurias del art. 173.4 CP porque, según la denunciante, mi representado le llamó 'puta' por tres veces lo que carece de cualquier tipo de respaldo probatorio. En definitiva, según el tenor de la sentencia, tenemos que dar gracias porque a la denunciante no se le ha ocurrido denunciar más hechos imaginarios o agravar los denunciados porque, visto el resultado, mi representado hubiera resultado condenado por todo lo que a la denunciante se le hubiera ocurrido denunciar. " En segundo lugar, alega que en le caso que nos ocupa el testimonio de la víctima no contiene los requisitos exigibles para enervar el derecho a la presunción de inocencia, argumentado a este respecto: " a) Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva entendemos que no podemos olvidar que el presente procedimiento hay que situarlo en un contexto de crisis matrimonial que ha derivado en divorcio cuyo punto de conflicto principal radica en la guarda y custodia del menor. A este respecto, la denunciante pretende obtener para sí la guarda y custodia del menor en tanto que mi representado pretende la guarda y custodia compartida.

Se dice en la sentencia que dicha circunstancia sería predicable en todos los supuestos en que el proceso penal va acompañado de un procedimiento civil de familia. Puede ser así, no vamos a negarlo, pero lo cierto es que en el supuesto no puede descartarse, en modo alguno, que la vía penal sirva de instrumento para allanar el ulterior procedimiento civil en lo atinente a la guarda y custodia del menor.

b) Respecto a la verosimilitud de la denuncia. No cabe confundir verosimilitud con verbalización de un episodio ideal que, en la práctica, puede darse pero que jamás ha sucedido. Porque se nos concederá que si la condena obedece únicamente a la construcción eficaz de un determinado episodio que jamás sucedió, cualquier defensa sería inútil.

Se acreditó el acto del juicio como la discusión conyugal se inició al descubrir mi representado una relación de la denunciante con el marido de su prima carnal. Se acreditó además como mi representado llamó telefónicamente a la prima la denunciante para advertirle de la infidelidad que ambos ocultaban. Pues bien, esta parte ya manifestó en el juicio que no puede descartarse que la denuncia obedezca a un intento de la denunciante de seguir ocultando su infidelidad no a su marido sino a su prima para lo que necesitaba menoscabar la credibilidad de mi representado. Y para ello que mejor forma que interponer una denuncia en la que, lejos de admitir la génesis de la discusión, se presenta al denunciado como una persona celosa, posesiva y manipuladora.

Ahí está el motivo de la denuncia, la denunciante fue sorprendida en su infidelidad con el marido de su prima y necesitaba privar de cualquier crédito al denunciado. Y que mejor forma de hacerlo que a través de una denuncia por violencia doméstica.

En cualquier caso, si la versión de la denunciante es verosímil también lo es la del denunciado.

c) Respecto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones. Entiende esta parte que, en este punto, es donde mayores lagunas presenta el testimonio de la denunciante. Así.

i) No se tiene en cuenta la falta de coincidencia entre el episodio violento denunciado y el resultado lesivo obrante en autos. Para evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a lo más arriba expuesto.

ii) Se omite que, según la denunciante, mi representado evitó la llamada, inmediata a los hechos, a la Guardia Civil quitándole el móvil y tirándola al suelo. Y no se explica cómo dicha llamada no se produjo en el mismo momento en el que mi representado abandonó el domicilio conyugal quedando el teléfono en poder de la denunciante.

iii) Se omite que la denuncia solo se interpone cuando mi representado regresa a su domicilio y mantiene unas palabras con la madre y tía de la denunciante que depusieron como testigos en el acto del Juicio. Solo cuando mi representado se negó a devolver al menor al domicilio conyugal es cuando se interpuso la denuncia lo cual enlaza con la circunstancia ya dicha relativa a que no puede descartarse el móvil de la custodia del menor a dilucidar en procedimiento de familia, y que una condena del denunciado haría ilusoria su pretensión de obtener una guarda y custodia compartida.

d) En lo atinente a la persistencia en la incriminación, llama poderosamente la atención como en un primer momento, cuando se formula denuncia en sede policial, la denunciante omita, pese a ser preguntada por los antecedentes de la disputa, la realidad de lo sucedido, presentando a mi representado como una persona celosa y posesiva y silenciando la infidelidad como origen del conflicto, y, ya en el juzgado, cuando supo de la existencia de unas fotografías de contenido erótico que se cruzaba con el marido de su prima, no le quedase otro remedio que admitirlo. De ahí que la versión de la denunciante no pueda calificarse de persistente. Como tampoco es descartable, visto el cambio de versión, que lo que realmente llevó a la denunciante a ir a la jurisdicción penal fue el menoscabo de la credibilidad de su marido con fin de seguir ocultando su infidelidad a su familia materna con uno de cuyos miembros estaba manteniendo relaciones."

SEGUNDO .- El recurso de apelación, planteado en los términos que acabamos de reseñar, en el que se entremezclan cuestiones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba practicada, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse el recurrente a ofrecer su particular e interesada valoración la prueba practicada.

Así, respecto del derecho a la presunción de inocencia, baste recordar que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...).' Basta la lectura de la motivación fáctica de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una suficiente y razonable valoración.

Así, de la simple lectura de la sentencia recurrida, cabe constatar que los hechos que declara probados y la valoración de la prueba practicada en que se sustentan resultan incontestables, pues la prueba practicada ha sido objeto de un riguroso y pormenorizado análisis en el fundamento de derecho primero, en los términos que pasamos a reproducir: " 1.2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados. Concretamente: 1.2.1.- Está probado que el acusado agredió a su pareja, en el domicilio común y en presencia del hijo común, concretamente la agarró por las solapas del albornoz, la aproximó a su cara, la zarandeó golpeándose ésta contra la pared y contra la taza del water, la agarró del cuello con ambas manos, la agarró del brazo derecho, estirándola para sacarla del baño y la tiró al suelo.

La prueba de comisión de estos hechos se deriva de: a.- Declaración del acusado.

Éste relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de 2.017, su mujer llegó de correr, se fue a la ducha, él miró su teléfono móvil y pudo ver que había mantenido una conversación con una tercera persona, de contenido erótico. Fue al baño y le dijo a Inmaculada que tenía que hablar con ella cuando saliera del baño. Ella le preguntó el porqué, le enseñó el teléfono móvil y Inmaculada se quedó blanca. Le dijo que iba a llamar a su prima para decirle que su marido estaba con ella. Seguidamente cogió a su hijo y se marchó de casa. Niega que la insultara, zarandeara, arañara o empujara. Niega que estuviera presente el hijo común cuando discutieron. Niega que estuviera enfadado, sólo estaba decepcionado con lo ocurrido. Reconoce que la discusión tuvo un tono algo, desconociendo el origen de las lesiones que su mujer presentaba. La discusión duró unos 5 minutos más o menos.

No sabía nada de que su mujer pudiera estar manteniendo una relación con una tercera persona, ni intuía que fuera así. Reconoce que en julio de este año, Inmaculada le había propuesto el divorcio, él le pidió tiempo y ella lo aceptó. Niega también que agarrara a Inmaculada de las solapas del albornoz o que la tapa del water resultara dañada, desconociendo la razón de que resultara desencajo este elemento. Sobre las 11,15 horas volvió a casa para recoger unos papeles que eran suyos. Estaba la madre de la denunciante y reconoce que le dijo 'es la herencia que le has dejado'.

Niega que diera algún portazo y no recuerda si le dijo a su mujer 'llora', 'llora'. Habló con la tía de Inmaculada y le dijo que el hijo estaba con quien tenía que estar, que era él, ya que era quien lo había criado.

Niega que le dijera a su tía que la denunciante había estado zorreando.

b.- Declaración testifical de Inmaculada .

Ésta relata, en síntesis, que este día 12 de octubre de 2.017, llegó a casa después de hacer deporte, se metió en la ducha, el acusado le dijo que tenían que hablar, le llevó el teléfono móvil, se lo enseñó, le dijo que se tranquilizara, el acusado le dijo que iba a llamar a su prima para que entrara en Twiter y mirara los mensajes que había intercambiado su marido con ella. El acusado entró en el baño, le dijo que lo sabía hace tiempo, que había hablado con abogados. Ella le recriminó que hubiera entrado en su teléfono móvil. El acusado le dijo al hijo que entrara en el baño, que su madre tenía otro novio, que es Luis Pedro , y le dijo que se iban a ir de casa. El acusado fue a la habitación, vistió al hijo y se lo llevó, a la vez que le dijo que él iba a ser el único que le va a querer. Pidió al acusado que no se llevara al hijo, y en ese momento se acercó a ella y le dijo 'puta', 'puta', la cogió de las solapas y la arrinconó contra la pared, golpeándose ella con la cabeza y espalda contra la pared y contra el water, rompiéndose la tapa.

Le pidió al acusado que se tranquilizara ya que estaba el hijo presente, y la cogió del cuello con las dos manos, sintiendo que la presionaba, que se ahogaba. El acusado dejó de agarrarla del cuello y ella le dijo que iba a llamar a la Guardia Civil y que lo iba a denunciar. El acusado le contestó 'que me vas a denunciar', la cogió del brazo, la tiró al suelo y le cogió el teléfono móvil, insistiendo ella en que cesara en su actitud al estar el hijo presente. El acusado terminó de vestir al hijo, ella le pidió que no se lo llevara, y cuando estaba abriendo la puerta para marcharse de casa, pidió al hijo que le diera un beso y el acusado le dijo que no se lo diera, ya que es una puta e igual le contagia algo. Tras marcharse el acusado estaba decidida a irse al Cuartel a denunciar, pero antes llamó a una amiga que le dijo que llamara a su madre, cosa que hizo, además de llamar a una tía. Con posterioridad el acusado volvió a casa, muy alterado, entró por la puerta del garaje y le dijo a su madre 'anda que herencia le has dejado a tu hija'. Su tía fue detrás del acusado, preguntando por el hijo, y su tía le contó que el acusado se estaba llevando unos papeles. El acusado le dijo que ya podía llamar a Luis Pedro que estaba libre, lo que le reprochó su madre, que le pidió que no se metiera con ella. Acudió al médico sobre las 11,30 horas. Durante todos estos episodios estaba presente el hijo común. El primero de los episodios duró una media hora y el segundo unos 10 minutos. Reconoce que el acusado encontró unos mensajes y unas fotografías en su teléfono móvil que intercambio con una tercera persona, que es marido de una prima segunda suya. La razón de la denuncia es la agresión, sin que nada tenga que ver con que el acusado dijera que el niño estaba con él, que era con quien debía estar.

c.- Declaración testifical de Celsa .

Esta testigo, madre de la denunciante, relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de este año recibió una llamada de su hija, preguntándole si podía ir a su casa. Cuando llegó a casa pudo comprobar que su hija estaba muy asustada, con el cuello enrojecido. Su hija le decía 'me quería matar', no podía ni respirar. Su hija estaba acompañada de una amiga y posteriormente apareció su cuñada. Después apareció el acusado, que le dijo 'vaya herencia le has dejado', se lo dijo dos veces, cuando llegó y cuando se marchó. También le dijo a su hija 'llora', 'llora'. Cuando el acusado llegó a casa lo hizo en plan chulesco y enfadado. No acompañó a su hija al centro médico, lo hizo su tía. Marcharon al Médico después de que el acusado se marchara de casa con el hijo, sin que nada tenga que ver que fueran al médico con que le acusado dijera que el hijo estaba con quien tenía que estar.

d.- Declaración testifical de Elisa .

Esta testigo, que es tía de la denunciante, relata, en síntesis, que el día 12 de octubre de este año, le llamó su sobrina para ver si podía acudir a su casa porque había discutido con su marido. Llegó a casa y estaba la denunciante con su madre. Seguidamente apareció Sixto , con tono chulesco y dijo 'qué herencia', 'qué herencia', además de decirle a Inmaculada 'llora', 'llora'. Le dijo al acusado que tenían que hablar, que se tranquilizara. Le dijo al acusado que el hijo debía estar con su madre y el acusado le dijo que debía estar con él, que era quien lo había criado. Su sobrina le dijo al acusado que se podía llevar los papeles que quisiera, y el acusado dijo a su sobrina que ya podía llamar a Luis Pedro , marchándose seguidamente de casa, con actitud chulesca. También dijo que su mujer había estado zorreando. No sabían que el acusado fuera a volver a casa, de hecho estaban esperando a que llegara su marido para llevar a su sobrina al Médico. La idea de su sobrina era denunciar al acusado, desde el primer momento. Observó como su sobrina presentaba lesiones en el cuello, además de estar muy nerviosa.

e.- Prueba documental y prueba pericial.

Consta: - En el folio 29 del procedimiento, el informe médico de urgencias emitido a nombre de Inmaculada , el mismo día 12 de octubre de 2.017, a las 11,30 horas, donde se objetivan como lesiones 'eritema y erosiones en región cervical anterior', y recoge que la lesiona 'manifiesta, le han sido producidas por su pareja, a las 9 h del día de hoy. La paciente refiere que ha sufrido agresión verbal, así como que le ha agarrado por el cuello, sacudido contra la pared, y tirado al suelo, delante de su hijo de 4 años.' - En el folio 42 del procedimiento, el informe médico forense de sanidad emitido el día 13 de octubre de 2.017, donde se recogen las mismas lesiones que en el informe médico de urgencias, se considera que el tratamiento necesario para su curación es una primera asistencia facultativa y que precisó de 2 días de perjuicio personal básico para su total curación, sin secuelas.

- Aportadas dos fotografías del cuello de la denunciante, donde se puede observar una rojez en la zona.

- Aportada una fotografía de la taza de un inodoro, descolocada.

- Aportada una grabación de audio, cuyo contenido no puede reproducirse.

Por tanto, nos encontramos con una sola prueba incriminatoria con relación a las agresiones relatadas, la declaración de la testigo denunciante. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras).

Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco.

Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Tales requisitos son los siguientes: 1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole.

En este caso, no se acredita razón alguna que ponga en duda el cumplimiento de este requisito.

Por la defensa se intenta poner en duda el cumplimiento de este requisito con base en los siguientes argumentos, que no cabe compartir: - Se dice que la denunciante en su manifestación inicial ante la Policía quería hacer ver que el acusado es una persona celosa, siendo cierto que relata, en el apartado de antecedentes de la denuncia, que considera que lo es, pero que haga esta manifestación no es una razón para dudar de su credibilidad, ni para pensar que su denuncia y posterior declaración puede responder en exclusiva a hacer ver que el acusado es una persona celosa.

- El hecho de que la pareja se encuentre en un procedimiento de divorcio y que el dictado de una sentencia condenatoria pueda perjudicar al acusado con relación a este procedimiento de familia no es una razón para dudar del testimonio de la denunciante, puesto que de seguir esta interpretación, en todos los supuestos de crisis familiar y procedimientos penales seguidos cuando se está tramitando el asunto de familia, había que negar valor probatorio al testimonio de la denunciante.

- Lo mismo cabe decir sobre la voluntad de la denunciante de ocultar la existencia de una relación extramatrimonial, al no resultar creíble, en modo alguno, que para ocultar una relación de este tipo se llegue a formular una denuncia penal, con todas las consecuencias que ello acarrea, sin que el hecho de mantener una relación extramatrimonial tenga trascendencia alguna en el procedimiento de familia.

Por consiguiente, este primer requisito sí que se cumple.

2º Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

Son varios los datos periféricos que dan verosimilitud al testimonio de la víctima.

Concretamente: a.- Inmediata comunicación a la Policía.

Consta (folio 4 del procedimiento) como la Sra. Inmaculada denunció los hechos el mismo día en que ocurrieron, habiendo comunicado lo ocurrido inmediatamente. Es cierto que no acude inmediatamente a la Policía y antes espera a que llegue su madre y su tía, pero tal comportamiento no permite dudar de su testimonio, ya es plenamente compatible con haber sufrido una agresión, siendo lógico que se acuda a los familiares más cercanos, mas si tenemos en cuenta que en cualquier caso acude en una hora y media a la Policía Foral, breve espacio de tiempo desde la ocurrencia del hecho hasta la interposición de la denuncia.

b.- Realidad de las lesiones.

Como se ha dicho, se objetivaron lesiones en la persona de la denunciante, de manera casi inmediata a que ocurrieran los hechos, sin que conste que las mismas las sufriera con anterioridad o se debieran a otras razones diferentes, lo que constituye un dato objetivo verificador de su testimonio. Tiene especial trascendente este dato objetivo, ya que las lesiones objetivadas tanto con el informe médico de urgencias como con las fotografías que aporta la Sra. Inmaculada son plenamente compatibles con el relato que ésta hace sobre lo sucedido, salvo el extremo de que llegó a perder el aliento, ya que la entidad de las mismas no permite concluir que fuera tan grave el apretón. En cualquier caso, este solo dato no excluye la realidad de las lesiones, que objetivan tanto el parte médico de lesiones, como las fotografías que aporta la Sra. Inmaculada , donde se aprecian las lesiones en el cuello, ni la relación de causalidad entre esas lesiones y la agresión sufrida.

Es cierto que las lesiones pueden responder a otras razones, no desde luego a practicar footing, pero, en cualquier caso, lo trascendente es que las lesiones sean compatibles con el relato que hace la denunciante, no pudiendo exigirse que las lesiones que objetivan los servicios médicos sólo puedan responder a la agresión relatada y no a otras razones.

También es cierto que podía haberse aportado informes médicos posteriores para acreditar la evolución de las lesiones sufridas por la Sra. Inmaculada y más concretamente que salieron hematomas, pero ello no excluye la realidad de las lesiones que objetivaron inmediatamente los servicios médicos y que aparecen recogidos en las fotografías aportadas por la Sra. Inmaculada y su condición de dato objetivo que verifica el testimonio de la Sra. Inmaculada .

c.- Daños en el baño.

Consta acreditado documentalmente que el baño de la vivienda resultó dañado, concretamente la tapa del inodoro, sin que conste probado, ni tampoco se alega, que estuviera dañado con anterioridad, sin que el acusado ofrezca una explicación plausible sobre el origen de este daño.

Este daño constituye un nuevo dato que verifica el testimonio de la Sra. Inmaculada , que dice que este elemento resultó dañado.

d.- Comunicación a terceros.

La Sra. Inmaculada comunicó lo ocurrido tanto a su madre, como a su tía, que acudieron a su domicilio, viendo además estas dos personas, la actitud agresiva que presentaba el acusado cuando volvió a casa, profiriendo expresiones inaceptables hacia la Sra. Inmaculada y su madre.

Respecto de estas expresiones las mismas no merecen reproche penal alguno, como se verá, pero sí que sirven para acreditar que el acusado presentaba un estado alterado, compatible con la versión que ofrece la Sra. Inmaculada sobre su agresividad.

3º Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992, SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

También se cumple este requisito, ya que no se aprecia variación sustancial alguna entre lo declarado en las diferentes fases del procedimiento, tanto en fase policial (folios 10 a 13 del procedimiento), en fase de instrucción (folio 47 a 50 del procedimiento) y en el plenario.

1.2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a su entonces pareja, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad.

Es indiferente el ánimo subjetivo que tuviera el acusado, tal y como señala la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en su Sentencia de 14 de mayo de 2.014, que indica 'En este mismo sentido, como recordábamos recientemente en Sentencia Nº 51/2014, de 28 de marzo , 'se trata de un delito doloso que se comete con absoluta independencia de la finalidad que persiguiese el autor o del propósito específico que le guiase, pues no es exigible la concurrencia de un dolo específico, siendo suficiente que concurra el dolo genérico; único elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en la realización de la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere; sin que, a este respecto, pueda confundirse, conforme a reiterada jurisprudencia, el propósito mediato o final del agente con el dolo; esto es, el móvil, entendido como motivación de la conducta, y que es un factor que no transciende al ámbito penal por ser irrelevante, salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo, lo que no es el caso, careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto' ( SSTS 268/2010, de 26 de febrero ; 39/2009, de 29 de enero ; 574/2000, de 31 de marzo ; 380/1997, de 25 de marzo , entre otras); propósito buscado por el autor que, como bien es sabido, no fue incorporado a los diversos supuestos de violencia de género contemplados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre; no es preciso, por tanto, que su comisión tenga por especial propósito buscado por su autor mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.'.

Por consiguiente, no es necesario que concurra en el autor del hecho este concreto ánimo de mantener la discriminación, la desigualdad o las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, siendo así que la conducta, como tal, y con independencia de la voluntad del sujeto activo, sí que constituye una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 ), ya que en el ámbito de una discusión, opta por el uso de la fuerza física, sin que el mantener una discusión suponga reconocer que se encuentran en un ámbito de igualdad, ya que la única agresión probada es la del acusado hacia la inicialmente denunciante, siendo intrascendente que el origen de la discusión sea una presunta infidelidad por parte de la denunciante.

1.2.3.- Ninguna duda existe tampoco de la relación sentimental entre la víctima y el acusado, relación reconocida tanto por acusado como por la testigo.

1.2.4.- Los hechos se cometieron en el domicilio común y en presencia del hijo común, menor de edad, no negándose el primer extremo por el acusado y estando probado el segundo con la declaración de la Sra.

Inmaculada que, como se ha dicho, ofrece total credibilidad. Estas circunstancias justifican imponer el subtipo agravado del número 3 del artículo 153 del Código Penal .

2.- Delito leve de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal .

Procede la condena por este delito, ya que ha quedado probado que el acusado se dirigió a la denunciante, antes de que se produjera la agresión y posteriormente y en presencia del hijo común, menor de edad, con la expresión 'puta', 'puta', que entra de lleno en la injuria leve que castiga el artículo 173.4 del Código Penal , ofreciendo la declaración de la denunciante total credibilidad como se ha expuesto anteriormente.

Lo que no procede es otorgar relevancia penal a lo ocurrido el mismo día 12 de octubre, sobre las 11,15 horas cuando el acusado volvió a casa, ya que el decir a la madre de la denunciante '¿vez que herencia le has dejado?' no puede calificarse como injuria y menos a la denunciante, ya que la profiere a su madre. Lo mismo cabe decir sobre la expresión 'su madre ha estado zorreando', que no la profiere a la Sra. Inmaculada , si no a su tía.." Como vemos, y en contra de lo sostenido en el recurso, la sentencia recurrida ha llevado a cabo una valoración de la prueba practicada de forma completa, y su tratamiento ha sido amplio y pormenorizado, tanto de las pruebas cargo como de las de descargo, cumpliendo más que sobradamente las exigencias de motivación fáctica de toda sentencia condenatoria, resultando plenamente razonada y totalmente razonable, examinando con detalle, para descartarla de forma motivada, la tesis exculpatoria del acusado; amén de que, debemos destacar, se llega en ella a alcanzar la convicción condenatoria teniendo en consideración no solo la declaración de la denunciante, sino también otros elementos de juicio de carácter periférico que le sirven para corroborar su versión y robustecer la credibilidad que le otorga.

Por lo demás, debemos recordar, una vez más (por todas Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 24/2017, de 13 de febrero y 64/2016, de 22 febrero -JUR 2016137992-) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conduce a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; circunstancias que en modo alguno cabe apreciar en la pormenorizada y bien fundamentada valoración de la prueba de la sentencia recurrida, en la que, por lo demás, se ha dado una más que cumplida respuesta a cuantas cuestiones se vienen a plantear en el recurso.



TERCERO .- Conforme a lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.-FALLO Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO LASECA ARELLANO, en nombre y representación de D. Sixto , contra la Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Juicio Rápido Nº 331/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b LECr .), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.