Sentencia Penal Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 43/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00046/2018
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Modelo: N545L0
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0006813
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000043 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Virgilio
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JESÚS IVÁN GONZÁLEZ SÁIZ
Recurrido: Josefina , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI,
Procedimiento:
APELACION SOBRE DELITOS LEVES
43/2018
SENTENCIA Nº 46/18
Ilma. Sra. MAGISTRADA
Dña.Mª del CARMEN BORJABAD GARCÍA
En SALAMANCA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala 001 de la Audiencia Provincial de SALAMANCA ha visto en grado de apelación el presente
procedimiento penal de Juicio sobre Delito Leve 334/2017 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Salamanca, en el que han intervenido como denunciante: Virgilio , no habiendo comparecido en calidad
de parte denunciada: Josefina , quien remitió escrito de alegaciones de defensa bajo la dirección letrada de
D. Rafael Antonio Carmona Marí, y con la intervención del Mº FISCAL en ejercicio de la acción pública. Han
sido partes en esta instancia, como apelante: Virgilio , asistido por el Letrado Sr. Jesús Iván González
Sáiz, y como apelados: 1) Josefina , con la asistencia letrada ya referenciada, y 2) el Mº FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del JDO. de INSTRUCCIÓN nº 2 de SALAMANCA, con fecha 30 de enero de 2018, dictó sentencia en el Juicio sobre Delito Leve del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los que consignados en referida sentencia.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo absolver y absuelvo a Josefina , del delito leve de estafa por el que se ha seguido este Juicio, declarando las costas del presente procedimiento de oficio.

Y ello, sin perjuicio del derecho del perjudicado Virgilio a ejercitar las acciones civiles que pudieren corresponderle para reclamar contra la mercantil 'Todo Profesionales y Gremios S.L.' por incumplimiento del contrato instando la devolución de la cantidad de 328 euros, y por cobro de lo indebido instando la devolución de las cantidades erróneamente ingresadas en la cuenta de la mercantil.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Letrado de Virgilio , Sr. Jesús Iván González Sáiz, y tras realizar las alegaciones que estimó oportunas terminó solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y que se dictara otra nueva por la que se condenase a Josefina con la pena interesada en la instrucción, con expresa imposición de costas a la denunciada.

Por su parte, tanto el letrado de Josefina , Sr. Rafael Antonio Carmona Marí, como por el Mº FISCAL se presentó escrito de impugnación a dicho recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, pidiendo además el primero la imposición de costas al recurrente.



CUARTO.-. Admitido que fue el recurso en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas, las mismas fueron elevadas a este órgano judicial, donde se registraron y se formó el oportuno rollo de apelación.



QUINTO.- No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló el día 14 de septiembre de 2018 para resolución del presente recurso y quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan en lo sustancial los hechos que se declararon probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Hay que comenzar analizando la cuestión de si es posible llegar a dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia por un delito del que el acusado ha resultado absuelto en la primera instancia, sin practicar prueba que dependa de los principios de inmediación o contradicción.

Al respecto debemos citar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 2000 (caso Tierce c. San Marino), 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu c. Rumanía), 29 de octubre de 1991 (caso Helmers c. Suecia), 29 de octubre de 1991 (caso Jan-Ã ke Anderson c. Suecia), 29 de octubre de 1991 (caso Fedje c. Suecia), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani c. Suecia. En ellos se afirma que la falta de audiencia del demandante ante el órgano de apelación constituye una violación del art. 6 párrafo 1º del Convenio Europeo, relativo al derecho a un proceso justo (Constantinescu). La misma violación se aprecia en el caso Helmers c. Suecia, debido a la negativa del Tribunal de Apelación a acoger la demanda de audiencia contradictoria del demandante, o en el caso Ekbatani.

Sin embargo, en los casos Luis Antonio y José Ramón, ambos contra Suecia, el TEDH descarta la violación del art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, al no plantearse ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pudiera resolverse basándose en el expediente.

Nuestro Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, entre otras en las sentencias 4/2004, de 14 de enero, 118/2003, de 16 de junio; 68/2003, 41/2003, de 27 de febrero; 230/2002, de 9 de diciembre; 212/2002, de 11 de noviembre; 200/2002, de 28 de octubre; 198, 197, 170/2002, de 30 de septiembre, y 167/2002, de 18 de septiembre.

Así la S.T.C. 118/2003, afirma: 'Hasta qué punto el órgano judicial ad quem puede revisar y corregir, sin verse limitado por las exigencias de inmediación y contradicción, la ponderación de la prueba que realiza el Juez penal de instancia, es la cuestión que se aborda por la ya citada STC 167/2002, de 18 de septiembre, en la que fue sentada por el Pleno de este Tribunal la doctrina constitucional que se reitera en las posteriores SSTC 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; y 68/2003, de 9 de. Como hemos declarado en estas Sentencias, 'desde su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, cuya doctrina se ha visto consolidada en otros pronunciamientos más recientes (vid. SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-, y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esa fase audiencia o vista pública - como en el presente caso en el que se dictó además una Sentencia absolutoria en la primera instancia que fue revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria- que el proceso penal constituye un todo, y que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH' ( STC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3).

Es necesario, para ello, examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ahora bien, como precisábamos en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, la exigencia de audiencia pública en segunda instancia no resulta siempre e indefectiblemente impuesto al depender de la naturaleza de las pruebas sometidas a consideración del Tribunal ad quem.

Por ello hemos también declarado a partir de esta Sentencia que, 'incluso cuando el Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia no implica siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La ausencia de vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia' ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 10).'Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal ( STEDH de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania). Esta doctrina se reitera en la STEDH de 25 de junio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino- en la que se excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación' (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 10).' En consideración a la doctrina anteriormente expuesta, el juez en la sentencia recurrida, tras la práctica de las pruebas con absoluta inmediación, alcanza conclusiones lógicas y en el recurso de apelación se efectúan alegaciones que más que poner de manifiesto la concreta prueba o pruebas valoradas de forma errónea por el juzgador, se efectúan unas alegaciones parciales e interesadas, frente a la valoración absolutamente objetiva e imparcial que efectúa el juzgador en la instancia.

Hay que destacar que, en relación con el delito de estafa, tipificado en el art. 248 del C.P., el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y es idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

En el caso enjuiciado, existe un vínculo contractual fechado el 25 de octubre de 2017 y no existen indicios de que la parte denunciada haya actuado desde un principio conociendo que el contrato no iba a ser cumplido, como señala el juez en la sentencia recurrida, podríamos estar ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso, que podría, en su caso, amparar la pretensión del denunciante de promover la resolución del contrato con las consecuencias civiles inherentes a tal declaración, pero no hay pruebas de que existiera una voluntad inicial de incumplimiento contractual y de engañar a la otra parte, máxime con la documentación aportada en el acto del juicio, que acredita que se remitieron a don Virgilio dos avisos de trabajo, en concreto los días 12 y 24 de diciembre de 2017, si bien el denunciante alega que no las recibió, que como se resuelve en la instancia ponen de manifiesto en su caso un deficiente método de comunicación entre la mercantil y sus socios y abonados, cuya relevancia a los efectos, en su caso, de resolución contractual, habrán de ser valorados en el orden jurisdiccional civil.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio y, en consecuencia, se confirma íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el art. 238 y 240 de la L.E.Crim. se declaran de oficio las costas causadas por no apreciarse temeridad procesal en el apelante.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de Virgilio , Sr. Jesús Iván González Sáiz, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, de fecha 30 de enero de 2018, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 334/2017, a que se refieren las presentes actuaciones y, en consecuencia, la confirmo en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y, hecho, remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia en el día de su fecha, doy fe.