Sentencia Penal Nº 46/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 84/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000084/2018
NIG: 3803741220120002273
Resolución:Sentencia 000046/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000312/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de DIRECCION000
Encausado: Andrea ; Abogado: Sara Esther Perez Hernandez; Procurador: Maria Nieves Rodriguez
Riverol
Apelante: Abelardo ; Abogado: Angel Lourdes Cabrera Rodriguez; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez
Apelante: Berta ; Abogado: Juan Vicente Montoro Peral; Procurador: Dolores Nieves Martin Granero
Acusador particular: finconsum; Procurador: Luis Alberto Hernandez De Lorenzo Nuño
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2018.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto la presente
causa de Apelación sentencia delito número 0000084/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 7
de DIRECCION000 , qpor el presunto delito de estafa (todos los supuestos) y falsedad, contra D./Dña.
Abelardo y Berta , , con DNI respectivamente núm. NUM000 y NUM001 , en la que son parte
el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados
respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. INGRID NEGRIN GONZALEZ y DOLORES

NIEVES MARTIN GRANERO y defendidos respectivamente por los Letrados D./Dña. ANGEL LOURDES
CABRERA RODRIGUEZ y JUAN VICENTE MONTORO PERAL, siendo ponente D./Dña. FERNANDO
PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta capital, resolviendo en el referido Juicio Rápido, se dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo absolver y absuelvo a Andrea de los delitos de estafa y falsedad de los que venía siendo acusada y debo condenar y condeno a Abelardo como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil tipificados en los artículos 248 nº 1 , 249 , y 392 del CP en relación con el artículo 390 n.º 1-1 del mismo cuerpo legal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a las pena de 3 meses y 25 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por la estafa y de 6 meses de prisión con igual accesoria legal y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 € por la falsedad, con la obligación de pagar dos octavas partes de las costas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular y asimismo debo condenar y condeno a Berta como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil tipificados en los artículos 248 n.º 1 , 249 y 392 del CP en relación con el artículo 390 n.º 1-1 del mismo cuerpo legal con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 meses y 25 días de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa, de 6 meses de prisión con igual accesoria legal y de 6 meses multa con cuota diaria de 6 € por el delito de falsedad y de 13 meses y 15 días de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa consumado, con obligación de indemnizar a Finconsum EFC SA en 13850 € y de pagar tres octavas partes de las costas causadas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular,con declaración de oficio en cuanto al resto.'

SEGUNDO Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Pese haber sido condenada por sentencia firme de 19 de enero de 2009 en la causa de PA 368/08 de este juzgado como autora penalmente responsable de un delito de estafa y falsedad a las penas de 21 meses de prisión y de 9 meses multa, Berta , mayor de edad, con DNI NUM002 , en fecha que no consta convenció a la menor Maite , para que procediera a la venta del vehículo Peugeot 206 matrícula ....RWG , por ser ella la titular formal del coche de su madre, y así en el mes de mayo de 2012 acompañó a la menor al establecimiento Toyomotor sito en CALLE000 nº NUM003 de DIRECCION001 y manifestó tal intención, siendo que a los dos días mujer no identificada refirió por teléfono estar interesada en adquirir el vehículo mediante financiación, por lo que las propias Maite y Berta aportaron la documentación necesaria a tal fin y una vez aprobada la operación por Finconsum, llevaron al concesionario contrato mercantil de préstamo número NUM004 de 18 de mayo de 2012 por importe de 14.420 € suscrito por persona no identificada a nombre de Andrea y el día 23 de mayo de 2012 obtuvieron su importe previa detracción de la comisión del concesionario ( 13.596,50 € ), sin que después se hicieran efectivas las cuotas mensuales salvo 565 € que tras diversos requerimientos ingresó la propia Berta , y sin que la financiera pudiera anotar la reserva de dominio, pues el día 24 de mayo de 2012 el vehículo fue traspasado a Andrea y ese mismo día de nuevo a Maite en virtud de documentos no suscritos por las transmitentes.



SEGUNDO.- En fecha que no consta Berta y Abelardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, solicitaron a través de un doble intermediario la concesión de un préstamo para la adquisición simulada del vehículo Peugeot 206 matrícula ....RWG , cuya titular era la menor Maite , y a tal fin, facilitaron copia del DNI de Severino , nómina y contrato de trabajo simulados con los datos de Severino y copia de una libreta bancaria a su nombre correspondiente a una cuenta no activada, remitiendo dicha documentación a través de la cuenta de correo electrónico que habían abierto con los datos de Andrea , y una vez aprobada la operación por Finconsum, el día 20 de septiembre de 2012, simulando la firma de Severino , se suscribió contrato mercantil de préstamo NUM005 por importe de 10.609 €, ( 10.300 € de capital más 309 € de comisión de apertura ), fijándose el precio de adquisición del vehículo en 13.500 €, constando un desembolso inicial de 3200 €, y en virtud de dicho contrato el día 27 de septiembre de 2012 se ingresó un talón de 6.300 € en la cuenta bancaria de Andrea , si bien no llegó a hacerse efectivo el cobro porque el día 28 Severino interpuso denuncia por estos hechos y el día 1 de octubre Andrea hizo lo propio en relación con el ingreso llevado a cabo en su cuenta.'

TERCERO Que impugnada la Sentencia por las representaciones de Dª Berta y de D. Abelardo , con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo 84/2018 y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Berta
PRIMERO.- La parte apelante recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, donde se condenaba a la encartada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa en concurso medial ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil, entendiendo que ha existido un error en la valoración de la prueba que se traduce en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Entiende que la prueba practicada no permite tener por acreditada la autoría de los hechos delictivos atribuidos a D.ª Berta , sosteniendo que ha existido un común acuerdo entre Andrea y Maite para inculpar a aquella, pues no existe prueba alguna de la intervención de la encartada en las negociaciones con la empresa concesionaria Toyomotor ni en la efectiva recepción del dinero resultado de la financiación obtenida con la venta del vehículo a motor, por lo cual no cabe concluir que D.ª Berta elaborase los documentos presentados para la consecución del fraude ni que por tanto participase de modo alguno en la perpetración de la estafa.

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.



SEGUNDO.- En el caso de autos, no cabe sino compartir sino la valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia. En efecto, se considera acreditado en la resolución apelada que Dª Berta convenció a la menor Maite para que procediera a la venta del vehículo propiedad de la madre de esta, ayudó a Maite a confeccionar los documentos y acompañó a la misma al concesionario para aportar la documentación requerida para lograr la financiación. Así, el empleado comercial de Toyomotor en los DIRECCION001 , Constantino , identificó no con plena certeza a la encartada como la persona que se presentó en las oficinas junto con la menor Maite , y así se destaca que tanto en la ficha comercial del establecimiento como en el contrato de financiación se facilitan los números de teléfono de D.ª Berta . Por otra parte, las firmas que figuran en documentos tales como la solicitud de transmisión del automóvil como de Andrea y de la menor Maite resultan falsas. Se significa igualmente que, habiendo recibido esta menor la cantidad de 13.596,50 euros a consecuencia de la operación de financiación para la compra del vehículo, al producirse la doble transmisión del automóvil y finalmente la reversión, la empresa financiadora Finconsum requirió de pago de pago a Andrea , siendo Dª Berta quien efectuó un pago parcial por importe de 565 euros que demostraría su implicación en la operación fraudulenta, acudiendo incluso a la financiera para tomar partido en las conversaciones, tal como ha manifestado el empleado de la compañía Isidoro . La madre de Maite , Amparo , manifestó en el plenario que D.ª Berta la presionó para que implicara a Andrea en la operación de transmisión del vehículo.

Tal valoración conjunta de la prueba permite atribuir a la encartada una participación activa en las acciones tendentes a la obtención del dinero procedente de la financiación de la transmisión del vehículo.

Respecto del segundo hecho probado, respecto del que no se concretan los supuestos errores padecidos en la valoración de la prueba practicada, baste con señalar la pluralidad de indicios incriminatorios ( posibilidad de acceso a los datos personales del denunciante, creación de la cuenta de correo electrónica desde la que se remitió la documentación necesaria, la condición de usuaria del teléfono desde el que se contató la gestión de intermediación y se atendieron las llamadas del concesionario ), permiten tener igualmente por enervada la presunción de inocencia, debiendo por tanto ratificarse el pronunciamiento condenatorio.



TERCERO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Abelardo La parte apelante recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, donde se condenaba al encartado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil con la atenuante de dilaciones indebidas. Aduce en su escrito que D. Abelardo no fue identificado por partes o testigos como interviniente en las operaciones supuestamente fraudulentas, quien simplemente mantenía una relación sentimental con Berta , por lo que compartían uso de teléfono móvil, y encontrándose la documentación a nombre de Andrea .

En el presente caso resulta de aplicación la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria. Que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC.

229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS.

20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim .

( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina del Tribunal Supremo ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En el caso de autos, los indicios incriminatorios contra el apelante D. Abelardo resultan plurales y de entidad suficiente. Se puso de relieve que tanto el encartado como su compañera sentimental D.ª Berta pudieron tener acceso al documento nacional de identidad de Severino , pues el apelante era amigo de Teodulfo , primo de aquel y novio de su compañera de trabajo, la gestión de la operación fue encomendada a través del número de teléfono NUM006 , cuyo titular era el padre de D.ª Berta y del que era usuario el apelante, valiéndose igualmente de una cuenta de correo electrónico que ambos habían abierto con los datos de Andrea . Resulta igualmente relevante que la persona que intentó abrir la cuenta bancaria en la que debían ingresarse las cuotas del préstamo solicitado facilitó un teléfono de contacto, NUM007 , que solamente variaba en el último dígito con el utilizado por D. Abelardo . Por otra parte, en el contrato de préstamo se facilitaron como teléfonos de contacto, a los que efectuó llamadas de control la empresa intermediaria Ireato 2000 SL, los números NUM008 , titularidad de Dª Berta y usado por D. Abelardo , y NUM009 , titularidad del padre de D.ª Berta . En la sentencia de instancia se exponen de manera motivada los argumentos por los que no se considera creíble el testimonio de Alejo , atendiendo a los términos confusos de su declaración en el plenario, pues negó incluso su actuación como intermediario financiero, y a su no descartable implicación en la operación fraudulenta.

Ha de concluirse, pues, que la prueba practicada resulta suficiente para apoyar el pronunciamiento condenatorio respecto del apelante, debiendo confirmarse la sentencia apelada.



CUARTO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones de D. Abelardo y de D.ª Berta , contra la referida sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, con imposición de las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.