Sentencia Penal Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000049/2018

NIG: 3501631220180000037

Resolución:Sentencia 000046/2018

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000008/2018

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: INSTITUTO CANARIO DE IGUALDAD; Procurador: IRMA AMAYA CORREA

Apelante: Juan Antonio ; Procurador: MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO

Víctima: María

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de octubre de 2018.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 49/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del tribunal del jurado nº 312/2017 instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 8/2018 se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2018 , actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' 1º.- A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a Juan Antonio como autor de un delito de asesinato, cualificado por alevosía y ensañamiento, con las circunstancias agravantes de parentesco y atenuante de drogadicción, a las pena de veintidós años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas al Instituto Canario de Igualdad como acusación popular.

2º.- Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo ya en otro proceso.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Santa Cruz de Tenerife instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 312/2017 por un presunto delito de asesinato, y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Quinta de dicho tribunal y registrado el Rollo nº 8/2018, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2018 , cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'El Tribunal del Jurado, en su veredicto, ha declarado como probados los siguientes hechos:

1º.- Entre las últimas horas del día 4 y las primeras del 5 de agosto de 2017, en una vivienda de la CALLE000 , en Santa Cruz de Tenerife, Juan Antonio , con sus manos o valiéndose de objetos contundentes, golpeó repetidas veces y por distintas partes de su cuerpo a María , causándole diversos traumatismos, hemorragias, fracturas óseas y lesiones en varios órganos vitales que junto a una acción de estrangulamiento, provocaron su muerte por asfixia y edema pulmonar.

2º.- El acusado mató a María aprovechando que esta se encontraba indefensa, en una situación de desvalimiento debida al consumo de fármacos, drogas y alcohol.

3º.- Juan Antonio provocó la muerte de María golpeándola de forma repetida, empleándose con brutalidad, por lo que aumentó su dolor y provocó un sufrimiento muy superior al necesario para causarle la muerte. La víctima, antes de morir, sufrió heridas inciso contusas en el cuero cabelludo, diversas contusiones en el rostro, en la boca con pérdida de incisivos centrales, múltiples golpes en la zona pectoral, presentando lesiones compatibles con golpes causados con un palo o una lama de somier, en el costado, torax y abdomen; varias heridas similares en las nalgas, golpes en las extremidades superiores, un mordisco en un brazo, así como fracturas costales, con aplastamiento torácico-abdominal y una lesión en el hígado.

4º.- Juan Antonio causó la muerte de María aprovechando que esta tenía reducida su capacidad de defensa, debido a la ingestión de fármacos, drogas y alcohol.

5º.- Ambos mantenían una relación de pareja desde finales del mes de mayo de 2017. La semana anterior a la muerte de María , habían empezado a convivir en la casa donde sucedieron los hechos.

6º.- Juan Antonio causó su muerte con desprecio absoluto hacia ella por el mero hecho de ser mujer.

7º.- Su condición de adicto a las drogas tuvo alguna influencia en su conducta. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Juan Antonio , el cual fue impugnado por la acusación popular.

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

- D. Juan Antonio , representado por el procurador don Andrés Guillermo García Cabeza, asistido por el abogado don Mario Schwartz Delgado.

En concepto de apelados:

- Instituto Canario de Igualdad, representado por la procuradora doña Irma Amaya Correa, asistido por la abogada doña Lucrecia Roldán Piñero.

- El Ministerio Fiscal.

CUARTO. El 20 de septiembre de 2018 se dictó por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala diligencia de ordenación, por la que se tuvieron por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente tercero, señalando el día 18 de octubre de 2018 a las 10:45 horas para la celebración de la vista de apelación, y reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.

QUINTO. Presentados escritos de renuncia y solicitud de nuevo abogado y procuradora de turno de oficio que defendiera y representase al condenado, se tuvo por designada a la procuradora doña María del Pilar García Coello y al abogado don Leonardo Calvo Marrero que para actuar ante este Tribunal. Renunciado el citado abogado, se designó por el Colegio de Abogados a la abogada: Dª Edith Enriqueta Volo Pérez.

SEXTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente acta.

SÉPTIMO. Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación de Juan Antonio ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo n.º 8/2018 , dimanante del procedimiento de la LOTJ n.º 312/2017, que procede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Sin que se mencionen en el recurso de apelación los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los que se fundan los motivos del mismo, un primer motivo, que se intitula 'I. En cuanto a los antecedentes de hecho de la sentencia', viene a denunciar la indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal , y con él la indebida calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, al sostener la defensa del recurrente que no se ha podido demostrar que haya existido en el condenado el animus necandi, ni dolo ni motivo alguno para causar la muerte de la víctima, sosteniéndose por el recurrente que se trató de una muerte accidental. El segundo motivo, bajo la rúbrica 'II. En cuanto a los hechos probados', viene a reiterar la alegación de la muerte accidental de María , y se viene a denunciar la infracción de los artículos 138 , 139 , 139.1 , 140 , 139.3 y 148.2 del Código Penal , así como la infracción del artículo 22.1 ª, 4 ª y 5ª del CP , por su indebida aplicación; se alega el estado de grave intoxicación en que se encontraba el apelante y que exige la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.1 del Código Penal , y, por último, se alega que no existía relación de pareja entre el condenado y la víctima. El tercer motivo de recurso, titulado como 'III. En cuanto a los fundamentos de derecho', denuncia, sin apoyatura legal alguna, la incorrecta redacción de los hechos del objeto del veredicto, en el que se contienen preguntas de carácter afirmativo y no interrogativo, y en el que no se han recogido los hechos alegados por la defensa, por lo que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva. Se queja el recurrente del contenido de los párrafos 3º, 4º y 5º del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, porque su redacción correspondería a los hechos probados pero no a los Fundamentos de Derecho; por último, se vuelve a repetir en este apartado la indebida calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato por la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento; la inexistencia de animus necandi y sí de una muerte accidental bajo la influencia de drogas y alcohol; la indebida aplicación del artículo 139.2 del CP ; la indebida aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del CP ; la aplicación indebida de la agravante de discriminación por razón de sexo; la indebida inaplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del CP ., y, en último lugar, se alega que no se especifica en la sentencia en que se basa el Jurado para declarar culpable al recurrente de un delito de asesinato, ni porque en la sentencia se aplica una pena tan excesiva sin motivación.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática, se hace preciso conocer, en primer lugar, de los alegados defectos del objeto del veredicto y de la sentencia que se denuncian en el que se recoge como motivo tercero del recurso, bajo el epígrafe 'III. En cuanto a los fundamentos de derecho', y que, hemos de entender, habrían de fundarse en el motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión que establece el artículo 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega por el recurrente defecto del objeto del veredicto porque en el mismo se contienen propuestas al Jurado de carácter afirmativo y no interrogativo, y porque no se exponen en el mismo los hechos alegados por la defensa. Sin embargo, la denuncia que así se formula no puede prosperar.

Tal y como consta en el objeto del veredicto redactado por el Magistrado-Presidente, todas las proposiciones que se someten a la consideración del Jurado aparecen encabezadas en sentido interrogativo, en cuanto que la primera frase con la que comienza la redacción de tal objeto es la siguiente: ¿Considera el Jurado probado que...?, para a continuación pasar a describirse de forma individualizada todos y cada uno de los hechos que han de ser votados por el Jurado, hechos que, indudablemente, se proponen precedidos de aquel interrogante inicial.

Tampoco puede atenderse a la denuncia de defecto del objeto del veredicto porque en el mismo no se hayan expresado los hechos alegados por la defensa. Es cierto que, conforme consta en el Acta de 21 de junio de 2018, de traslado a las partes del objeto del veredicto, obrante al folio 81 del rollo 8/2018, el Letrado de la defensa manifestó que se oponía a la redacción del hecho primero del mismo porque no se recoge lo alegado por la defensa. Consta en el acta que el Magistrado-Presidente acordó mantener su redacción en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la LOTJ . Así mismo, el Letrado defensor se opuso a la redacción del hecho segundo por ser contrario a su alegato, manifestando el Magistrado-Presidente que mantenía su redacción y mostrando el Letrado su oposición.

El artículo 52 de la LOTJ , relativo al objeto del veredicto, dispone lo siguiente: '1. Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto conforme a las siguientes reglas:

a) Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición.

Cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación.

b) Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad.

c) A continuación incluirá, en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad.

d) Finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable.

e) Si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separada y sucesivamente por cada delito.

f) Igual hará si fueren varios los acusados.

g) El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.

Si el Magistrado-Presidente entendiese que de la prueba deriva un hecho que implique tal variación sustancial, ordenará deducir el correspondiente tanto de culpa.

2. Asimismo, el Magistrado-Presidente recabará, en su caso, el criterio del jurado sobre la aplicación de los beneficios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto en la propia sentencia'.

En el objeto del veredicto redactado por el Magistrado-Presidente, los dos primeros interrogantes planteados al Jurado como hechos desfavorables, los constituyen hechos alegados por las partes acusadoras; en el primero se plantea al Jurado si considera probado que el acusado, con sus manos o valiéndose de objetos contundentes, golpeó por repetidas veces y por distintas partes de su cuerpo a María , causándole diversos traumatismos, hemorragias, fracturas óseas y lesiones en varios órganos vitales que junto a una acción de estrangulamiento, provocaron su muerte por asfixia y edema pulmonar, planteándose como proposición la acción homicida por la que era acusado el apelante. En el segundo interrogante, se plantea al Jurado si el acusado mató a María aprovechando que ésta se encontraba indefensa, en una situación de desvalimiento debida al consumo de fármacos, drogas y alcohol. Tal narración en párrafos separados y numerados de aquellas proposiciones no vulnera la disposición del artículo 52.1. a) de la LOTJ porque, en primer lugar, frente a lo que había instado la defensa del acusado y así consta en el acta de traslado a las partes del objeto del veredicto, la disposición citada prohíbe que en un mismo párrafo se incluyan hechos favorables y desfavorables, lo que ocurriría si en un mismo párrafo o proposición se incluyera la versión alegada por las acusaciones y la sostenida por la defensa, así como tampoco se permite que en un mismo párrafo se incluyan hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no. En segundo lugar, la no inclusión en los hechos primero y segundo del objeto del veredicto de la versión del desarrollo de los hechos narrada y sostenida en juicio por la defensa, del acontecimiento de una muerte de carácter meramente accidental, totalmente contrapuesta a la versión sostenida por las acusaciones, no causa indefensión alguna al recurrente por cuanto que el Jurado, con la exclusiva facultad de decisión que le confiere la Ley, puede declarar como no probados los hechos sostenidos por las acusaciones y, con ello, asumir y dar virtualidad a la tesis defensiva por no considerar probada la versión de los hechos de la acusación; junto a ello, como ya hemos señalado, la conjunta inclusión de versiones opuestas en un mismo párrafo contravendría la Ley.

Sin embargo, olvida el recurrente que en el objeto del veredicto se narran todos los hechos favorables al acusado planteados por la defensa, concretamente en los Hechos Cuarto, Octavo, Noveno y Décimo del mismo, y por medio de los cuales se propone al Jurado la posible afectación padecida por el acusado por el consumo de drogas y alcohol, así como los diversos grados de afectación que hubiera podido padecer aquel en el momento de la comisión de los hechos. Sometido todo ello a la consideración del Jurado, éste declaró probado por mayoría de 8 votos a 1 que la condición de adicto a las drogas del acusado tuvo alguna influencia en su conducta, y, posteriormente, determinó que se apreciara en la sentencia la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Denuncia también el recurrente el contenido de los párrafos 3º, 4º y 5º del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, porque su redacción correspondería a los hechos probados pero no a los Fundamentos de Derecho. Tal alegación ha de ser rechazada. El Fundamento Jurídico Primero de la sentencia condenatoria ha sido redactado por el Magistrado-Presidente en cumplimiento de la obligación que impone el artículo 70 de la LOTJ . El mencionado precepto dispone expresamente lo siguiente en sus dos primeros párrafos: '1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

2. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia'.

Esta labor de concreción de la prueba de cargo es la que, adecuadamente, realiza el Magistrado-Presidente. Como señala la doctrina científica (Comentarios a la Ley del Jurado- VV.AA, Coordinadores: Humberto y Felicisimo ), este mandato del artículo 70.2 de la LOTJ debe ser puesto en relación con el art. 61.1.d) de la misma Ley , que ordena que el acta de la votación del Jurado contenga una sucinta explicación de las razones por las que se ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Así, el Magistrado Presidente deberá trasladar a la motivación de la sentencia las explicaciones del Jurado a este respecto, y también deberá añadir sus propias consideraciones sobre la existencia de prueba de cargo, que deberán serlo en el mismo sentido marcado en el veredicto, nunca contradictorias con el mismo. Por ello, vista la redacción del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada, ninguna objeción cabe oponer a la misma dado que la motivación a que se ha hecho referencia debe ser expresada en los Fundamentos Jurídicos de la resolución y no en el apartado de los Hechos Probados.

Debe también ser rechazada la alegación del recurrente relativa a que no se especifica en la sentencia en que se basa el Jurado para declarar culpable al recurrente de un delito de asesinato, ni porque en la sentencia se aplica una pena tan excesiva sin motivación. Precisamente, el primer Fundamento Jurídico de la resolución impugnada concreta y determina cual es la prueba de cargo que permite enervar la presunción de inocencia, y, aunque no hay mención alguna en el recurso a la motivación que expresa en Jurado en el acta de votación, es lo cierto que la determinación de la prueba de cargo que hace el Magistrado Presidente se ajusta de forma congruente al veredicto del Jurado, que está especialmente razonado.

Por último, basta la lectura del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, referido a la individualización de la pena principal, para rechazar la alegación de falta de motivación de la sentencia en la determinación de la pena impuesta. El Magistrado Presidente razona adecuada y suficientemente la imposición al recurrente de la pena de veintidós años y seis meses de prisión, dentro del margen legalmente previsto y en atención a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes en el caso, explicando, además, las razones de la imposición de aquella pena, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, de conformidad con el artículo 66.1, regla 7ª del Código Penal . En tal particular, y en cuanto a las circunstancias del hecho, no se refiere el Magistrado Presidente a la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' ya ha sido contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye al mismo, sino que se hace referencia en la sentencia a circunstancias fácticas, de valoración del propio hecho en sí, esto es, con arreglo al verdadero hecho real (véase STS n.º 12/2017, de 19 de enero -ECLI: ES:TS:2017:125 ); así, en la sentencia se toma en consideración la notoria violencia ejercida en la comisión del hecho delictivo, apreciándose 'una relevante intensidad criminal que ya integran en el ensañamiento'. En cuanto a la consideración de las circunstancias personales del delincuente, también razona el Magistrado Presidente en la sentencia que 'al margen de la circunstancia atenuante de drogadicción que compensa el efecto legal de la agravante de parentesco, no se observan circunstancias favorables en su personalidad y por el contrario, como dato negativo puede valorarse la existencia de algún antecedente por conductas violentas en el ámbito familiar, así como también la falta de asunción de responsabilidad alguna por estos hechos o algún tipo de reacción personal o de sentimiento hacia la víctima, que no se apreciaron en el juicio'. El fundamento jurídico así redactado satisface adecuadamente el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales que establece el art. 120.3 de la Constitución , y, con ello, respeta también el derecho de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Carta Magna .

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el motivo que venía a denunciar defectos en el objeto del veredicto y en la sentencia.

TERCERO.- Los señalados como motivos primero y segundo del recurso (I. En cuanto a los antecedentes de hecho de la sentencia y II. En cuanto a los hechos probados), vienen a denunciar infracción de los preceptos legales en virtud de los cuales se ha dictado la sentencia condenatoria y de aquellos otros preceptos que, por su aplicación indebida o su inaplicación, han determinado la apreciación de las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, la circunstancia mixta de parentesco como agravante y la apreciación como atenuante simple de la drogadicción del acusado, cuando, a juicio del recurrente, dicha condición personal del acusado debía haber dado lugar a la apreciación de la circunstancia eximente del artículo 20.1 del Código Penal . Los motivos de recurso así expuestos deben entenderse amparados en el precepto del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque no se expresa en el recurso, y, en los párrafos correspondientes, se resolverán como motivo único.

En este especial recurso de apelación, de naturaleza cuasi casacional, debe partirse de la consideración de que el motivo de recurso que denuncia la infracción de preceptos legales exige del respeto a los hechos que han sido declarados como probados en la sentencia. En la que es objeto de la impugnación, constan declarados probados los siguientes: 1º.-Entre las últimas horas del día 4 y las primeras del 5 de agosto de 2017, en una vivienda de la CALLE000 , en Santa Cruz de Tenerife, Juan Antonio , con sus manos o valiéndose de objetos contundentes, golpeó repetidas veces y por distintas partes de su cuerpo a María , causándole diversos traumatismos, hemorragias, fracturas óseas y lesiones en varios órganos vitales que junto a una acción de estrangulamiento, provocaron su muerte por asfixia y edema pulmonar. 2º.-El acusado mató a María aprovechando que esta se encontraba indefensa, en una situación de desvalimiento debida al consumo de fármacos, drogas y alcohol. 3º.- Juan Antonio provocó la muerte de María golpeándola de forma repetida, empleándose con brutalidad, por lo que aumentó su dolor y provocó un sufrimiento muy superior al necesario para causarle la muerte. La víctima, antes de morir, sufrió heridas inciso contusas en el cuero cabelludo, diversas contusiones en el rostro, en la boca con pérdida de incisivos centrales, múltiples golpes en la zona pectoral, presentando lesiones compatibles con golpes causados con un palo o una lama de somier, en el costado, torax y abdomen; varias heridas similares en las nalgas, golpes en las extremidades superiores, un mordisco en un brazo, así como fracturas costales, con aplastamiento torácico-abdominal y una lesión en el hígado. 4º.- Juan Antonio causó la muerte de María aprovechando que esta tenía reducida su capacidad de defensa, debido a la ingestión de fármacos, drogas y alcohol. 5º.-Ambos mantenían una relación de pareja desde finales del mes de mayo de 2017. La semana anterior a la muerte de María , habían empezado a convivir en la casa donde sucedieron los hechos. 6º.- Juan Antonio causó su muerte con desprecio absoluto hacia ella por el mero hecho de ser mujer. 7º.-Su condición de adicto a las drogas tuvo alguna influencia en su conducta'.

En primer lugar, denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal , que castiga como delito de asesinato al homicidio agravado por la concurrencia de alguna de las circunstancias que señala el artículo 139.1 del Código Penal ; se alega por el apelante que no se ha podido demostrar que haya existido en el condenado el animus necandi, ni dolo ni motivo alguno para causar la muerte de la víctima, sosteniéndose por el recurrente que se trató de una muerte accidental.

Sin embargo, la infracción de precepto legal que se alega no puede prosperar. El primero de los hechos probados describe la acción homicida desarrollada por el apelante, en la que concurren no sólo los reiterados golpes dados a la víctima en diversas partes del cuerpo, que le causaron diversos traumatismos, hemorragias, fracturas óseas y lesiones en órganos vitales, sino también una acción de estrangulamiento que provocaron su fallecimiento. En el fundamento jurídico primero de la sentencia, el Magistrado Presidente concreta la prueba de cargo de aquella acción homicida, señalando la entidad de la prueba pericial forense practicada en el plenario, prueba concluyente del carácter violento de la muerte de María , que se produjo por la acción conjunta de diversos politraumatismos y una maniobra de estrangulamiento, al tiempo que dichos profesionales descartaron que la muerte pudiera haberse producido por otras causas, ya fuera por acción del fuego en el mero conato de incendio producido, ya fuera por el estado de intoxicación de la víctima. Añade también el Magistrado Presidente que el informe de autopsia describe múltiples heridas, algunas originadas con objetos de cierta contundencia, otras con una lama de madera, todas vitales y próximas al momento de la muerte, así como las lesiones que presentaba el cuello de la víctima por una acción de estrangulamiento y que también son vitales y próximas al óbito. Se describe también el hallazgo de manchas de sangre en la pared de la vivienda que ocupaban el acusado y la víctima y la rotura de lamas de madera del somier de la cama que se emplearon para golpear a la fallecida. Con tales datos y pruebas objetivas difícilmente puede alegarse que la muerte fuera meramente accidental y que no haya prueba de que el acusado tuviera intención de causar la muerte de María . El propio Jurado expone su convicción a este respecto al valorar lo manifestado por los médicos forenses, indicando en el acta de la votación lo siguiente, en cuanto al hecho primero: '...Las lesiones que presenta la víctima no se pudieron producir accidentalmente, no hay respiración de humo por parte de la fallecida y que por tratar de sacarla de la vivienda, en ningún caso se producirían esas fracturas'. Es indudable que la reiteración de los golpes dados a la víctima por todo el cuerpo y la contundencia con que se dieron aquellos, sirviéndose el acusado de objetos aptos para causar graves lesiones como las infligidas a María , unida aquella repetición de golpes a una acción de estrangulamiento de la misma, denotan la clara intención del acusado de causar la muerte a aquella, no existiendo, a juicio del Jurado, evidencia alguna de una muerte accidental. Indudablemente, la descripción de los hechos probados impide considerar la existencia de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 148.2º del Código Penal y que el recurrente considera indebidamente inaplicado y, por tanto, infringido, pues el acreditado animus necandi del acusado permite descartar el simple ánimo de lesionar que integra el elemento subjetivo del tipo del artículo 148.2º del Código Penal .

Tampoco puede estimarse la infracción, por indebida aplicación, del artículo 139.1.1 ª y 3ª del Código Penal . En relación a la concurrencia de la primera de las circunstancias, esto es, la alevosía, el Jurado ha declarado probado por unanimidad el hecho segundo del objeto del veredicto, y, con ello, que 'El acusado mató a María aprovechando que esta se encontraba indefensa, en una situación de desvalimiento debida al consumo de fármacos, drogas y alcohol'. El Jurado motivó su convicción de la indefensión de la víctima en base a lo declarado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que explicaron la cantidad de sustancias estupefacientes y farmacológicas que tenía María en el cuerpo, y que dicho cóctel de sustancias, unido a la ingesta de alcohol, determinó que la víctima tuviera muy mermadas sus posibilidades de defensa dado que muchas de aquellas sustancias y fármacos hallados en el organismo de la víctima son depresoras del sistema nervioso central, y su combinación con el alcohol aumentaba sus efectos, lo que provocaba a María la imposibilidad de defenderse. También fundamenta el Magistrado Presidente la concurrencia de la alevosía, que trasmuta el homicidio en asesinato, al razonar la situación de desvalimiento en que se encontraba la víctima, con una capacidad de defensa muy limitada por una grave afectación psicomotriz derivada de la ingestión de psicofármacos, drogas y alcohol, con ausencia, además, de lesiones defensivas o de una actuación encaminada a esa defensa. Nos encontramos, por tanto, ante lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo denomina alevosía de desvalimiento, que consiste, según STS 497/2016, de 9 de junio (recurso 10982/2015 ), 'en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en el caso de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa)'. Como señala también la referida resolución del Alto Tribunal, 'En estos casos (de concurrencia de la alevosía en cualquiera de sus formas), hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)'.

Así mismo, no puede atenderse a la denunciada infracción legal del artículo 139.1.3ª del Código Penal , por indebida aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento. Como señala la STS 633/2014, de 7 de octubre (La Ley 139060/2014), '...para que pueda apreciarse la concurrencia de ensañamiento, es preciso que el autor, además de perseguir el resultado consistente en producir la muerte de su víctima, en el desarrollo de la acción, le cause de forma deliberada otros padecimientos que serían innecesarios para obtener tal resultado; provocando de este modo un sufrimiento sobreañadido, buscado, pues, de propósito'. En el caso de autos, el relato fáctico de la sentencia da por probado, conforme al veredicto unánime del Jurado, que ' Juan Antonio provocó la muerte de María golpeándola de forma repetida, empleándose con brutalidad, por lo que aumentó su dolor y provocó un sufrimiento muy superior al necesario para causarle la muerte. La víctima, antes de morir, sufrió heridas inciso contusas en cuero cabelludo, diversas contusiones en el rostro, en la boca con pérdida de incisivos centrales, múltiples golpes en la zona pectoral, presentando lesiones compatibles con golpes causados con un palo o una lama de somier, en el costado, torax y abdomen; varias heridas similares en las nalgas, golpes en las extremidades superiores, un mordisco en un brazo, así como fracturas costales, con aplastamiento torácico-abdominal y una lesión en el hígado'. Como también se declara probado, a todas estas lesiones y politraumatismos se unió una acción de estrangulamiento de la víctima que le provocaron la muerte por asfixia y edema pulmonar. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia razona el Magistrado Presidente que, en relación a esta circunstancia de agravación, los hechos que la describen y las pruebas que la sostienen son rotundas: 'El examen del cadaver, según informaron los médicos forenses, presentaba numerosas lesiones. Todas ellas, excepción hecha de la quemadura, eran heridas y lesiones vitales. La víctima, además de los golpes mortales, presentaba heridas y contusiones adicionales, varios de ellos en el cráneo, en el rostro, con pérdida de incisivos y lesiones en los labios, golpes en el tórax y abdomen, un mordisco en el brazo y de forma muy significativa, unos veinte golpes con una lama de madera, en el costado y las nalgas, infligidos exclusivamente para causar dolor y sufrimiento', y, además, se razona también, se trataba de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. La descripción de la brutal paliza que el acusado propinó a la víctima, que va más allá de la intención de causar la muerte de aquella, es reveladora de la intención sobreañadida de provocar un especial dolor y sufrimiento que, como señala el Magistrado Presidente, efectivamente se produjo, como afirmaron los médicos forenses en su informe efectuado en el plenario.

CUARTO.- Dentro del motivo que ha de entender la Sala incardinado en el artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim , de infracción de precepto legal, denuncia el recurrente la infracción, por aplicación indebida, del artículo 22, circunstancias 1ª, 4ª y 5ª del Código Penal . Se denuncia así la aplicación indebida a los hechos enjuiciados de las circunstancias agravantes de alevosía, de comisión del delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad, y, por último, de la circunstancia agravante de ensañamiento.

Como se ha expuesto en el razonamiento anterior, la denuncia de infracción legal exige partir del respeto a los hechos que se han declarado probados, y que en el caso presente, tanto respecto a la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía como de la de ensañamiento, lo han sido por la unanimidad del Jurado. Como también hemos señalado en el fundamento jurídico precedente, al declarar probados los hechos 2º y 3º de los contenidos en el objeto del veredicto, el Tribunal Popular ha entendido con su voto unánime que en los hechos enjuiciados han concurrido, primero, una situación de indefensión en la víctima y de desvalimiento de la misma que mermaban de forma importante su capacidad de reacción y defensa, lo que fue aprovechado por el recurrente para matarla, y, segundo, que el acusado, con la reiteración de los golpes infligidos a la víctima, la contundencia de los mismos y los politraumatismos que le produjo, innecesarios para causar la muerte, aumentó deliberada e inhumanamente el sufrimiento de María . Los hechos declarados probados que describen la concurrencia de aquellas agravaciones, determinan la correcta subsunción jurídica de los mismos en las circunstancias agravantes que establece el artículo 22.1 ª y 5ª del Código Penal .

La alegación de la indebida apreciación en la sentencia de la circunstancia agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal , de causación de la muerte con desprecio absoluto a la víctima por razón de su sexo, por el mero hecho de ser mujer, carece de sentido alguno. La sentencia impugnada razona expresamente en el fundamento jurídico tercero, apartado B), que no ha quedado debidamente identificado el móvil discriminatorio del crimen y, por tal razón, no aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal .

QUINTO.- Alega también el apelante en su recurso la indebida aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, que señala el artículo 23 del Código Penal .

Como señala la STS nº 251/2018, de 24 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1900/2018 ), ' La actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP , conforme al núm. 1 del art. 1º LO. 11/2003 de 29.9 , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros, dispone que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS. 162/2009 de 12.2 , recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6.2 , precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad.

En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

La STS. 59/2013 de 1.2 , recuerda que concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto.

En efecto el artículo 23 C.P . en su actual redacción se refiere a '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad'. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la 'forma permanente' por 'forma estable', respecto a la relación de afectividad.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Cabe resaltar asimismo que, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 56/2018, de 1 de febrero , con citación de otras muchas- el aumento del reproche que conlleva la agravante no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima. El mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial y de consideración demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación'.

En el presente caso, el Jurado declaró probado por unanimidad que 'Ambos ( Juan Antonio y María ) mantenían una relación de pareja desde finales del mes de mayo de 2017. La semana anterior a la muerte de María , habían empezado a convivir en la casa donde sucedieron los hechos'. El Jurado entendió acreditada esa relación de afectividad por lo manifestado por los tíos del acusado, quien les presentó a María como su novia, así como por lo manifestado por una vecina que los vio entrar y salir juntos de la vivienda que habitaban. El Magistrado Presidente razona en su resolución que había una relación de pareja lo suficientemente estable entre el acusado y la víctima que, además, les había conducido a iniciar la convivencia. Destaca el Magistrado la declaración testifical de la tía del acusado que manifestó que ambos eran novios y que relató que la víctima le contó que el acusado era su única familia. Por eso, aunque el periodo de convivencia fuera breve, ello no es obstáculo para la aplicación de la agravante puesto que, según la prueba tomada en consideración, la relación sentimental entre acusado y víctima reunía los requisitos de estabilidad, afectividad y vocación de permanencia que exige la aplicación de la agravante - STS 496/2016, de 9 de junio -, como lo acredita el hecho de que su relación personal dio paso a la convivencia en el mismo domicilio y, con ello, a una vocación de estabilidad en la relación. En consecuencia, no cabe apreciar la infracción del precepto legal del artículo 23 del Código Penal que se denuncia, al haber sido apreciada en la sentencia como agravante la circunstancia mixta de parentesco.

SEXTO.- Por último, se alega también en el recurso la infracción del artículo 20.1 del Código Penal , por la indebida inaplicación de la circunstancia eximente de anomalía o alteración psíquica derivada de la ingestión o consumo de drogas tóxicas, aunque luego en el motivo tercero se habla 'del rechazo del Juzgado a la eximente completa de adicción a drogas y alcohol que hemos invocado', lo que conduce a este Tribunal a considerar que lo que se denuncia también es la indebida inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2 del Código Penal .

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su STS 6/2010, de 27 de enero de 2010 (La Ley 2383/2010), realiza un pormenorizado estudio de la incidencia penal de la drogadicción, y expone lo siguiente: 'Como hemos dicho en las recientes sentencias 1238/2009 de 11.12 y 1126/2009 de 19.11 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'.

En este caso, el Jurado declaró como probado por mayoría de 8 votos que la condición de adicto a las drogas del acusado tuvo alguna influencia en su conducta (hecho octavo), al entender probada su condición de drogodependiente en virtud de lo declarado por el propio acusado y por sus tíos y vistos los informes médicos del mismo. Sin embargo, el Jurado rechazó que la adicción al consumo de sustancias estupefacientes hubiera anulado sus facultades y que el acusado hubiera causado la muerte de María sin ser consciente de los actos que ejecutaba o estando privado de todo su control (Hecho cuarto declarado no probado por unanimidad), e igualmente, declaró no probados los hechos noveno y décimo del objeto del veredicto, de manera que rechazó también las proposiciones de la defensa referidas a que el acusado tuviera en el momento de los hechos afectadas sus facultades por la ingestión de alcohol y de drogas (hecho noveno), y a que la ingestión de drogas y alcohol hubiera reducido de forma relevante su capacidad para comprender la gravedad de sus actos o para obrar con arreglo a ese conocimiento (hecho décimo). El rechazo del Jurado a dar por probadas unas u otras de las proposiciones de la defensa se fundamenta y motiva en la habilidad y capacidad que se apreció en el acusado cuando, después de ocurridos los hechos, pudo desplazarse hasta la casa de sus tíos hasta en tres ocasiones, para lo cual tenía que subir a la azotea y luego bajar por unas escaleras exteriores para llegar a la vivienda de aquellos, además de que pudo comunicarse con esos familiares y regresar a su casa sin problema alguno; también se rechaza la concurrencia de una circunstancia de exención plena de la responsabilidad o de una eximente incompleta, porque el Jurado atiende a la lucidez que demostró el acusado cuando intentó encubrir la muerte de María simulando que aquella se había producido por un incendio que, presumiblemente, había provocado el propio acusado con el mechero que había ido a pedirle a su tía sobre las 3 de la madrugada del día 5 de agosto de 2017. Por último, también se declaran no probadas aquellas proposiciones de la defensa al entender el Jurado que no ha quedado acreditado que el acusado ingiriera ese día alcohol y drogas en cantidad suficiente para mermar su capacidad intelectiva y volitiva.

La declaración como probada de la adicción del acusado a las drogas y la cierta influencia que ese consumo de sustancias estupefacientes tuvo en su conducta, únicos hechos que el Jurado considera demostrados, ha permitido la apreciación en la sentencia de la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . El Magistrado Presidente razona en su resolución que el examen del historial clínico del acusado permite acreditar su prolongada condición de toxicómano, así como sus asistencias a centros de deshabituación y su integración en un plan de tratamiento con metadona a la fecha de los hechos, todo lo cual es indicativo de una adicción del acusado a las drogas de cierta gravedad, que tuvo, además, cierta influencia en su conducta, y así lo puso de relieve, según razona el Magistrado, el hecho de que 'en la génesis de su comportamiento se encuentra una discusión o reacción violenta motivada por el consumo de estas sustancias con su pareja'. También motiva el Magistrado Presidente que 'aunque pueda apuntarse a esta influencia de la drogadicción en la ejecución del hecho delictivo, por intensa que pueda ser su drogadicción la atenuante debe valorarse como simple dada la gravedad, violencia y desproporción de su reacción'.

En consecuencia, dado que lo único que el Jurado ha considerado probado es la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, lo que determinó una cierta influencia en su conducta, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , en su condición de simple, es totalmente ajustada a Derecho, pues además de que no pudo quedar acreditado el consumo de sustancias que hubiera podido llevar a cabo el acusado el día de los hechos, tampoco se ha demostrado que ese hipotético consumo lo hubiera sido en cantidad suficiente para afectar a su capacidad intelectiva o volitiva, afectación ésta que es la que tiene influencia en la consideración de la concurrencia de una circunstancia de exención plena o en una eximente incompleta.

El motivo de infracción de preceptos legales denunciado en el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y Jurisprudencia citados

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo 8/2018 , dimanante del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.º 312/2017, proviniente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.