Sentencia Penal Nº 46/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 54/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
Rollo de Apelación Nº 54/2018
Procedimiento Sumario Ordinario Nº 3/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección 2ª de Castellón
Procedimiento Sumario Nº 855/2016
Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 46/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 261/2017, de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial
de Castellón , en el procedimiento sumario ordinario Nº 3/2017, dimanante del procedimiento sumario seguido
ante el Juzgado de Instrucción Nº de 3 de DIRECCION000 con el número 855/2016, por delito de homicidio
en grado de tentativa, delito de acoso y delito de coacciones
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Custodia representada por el Procurador de los
Tribunales Sonia Lozano Ortega y dirigida por el Letrado Andrés Reverte García; como apelado el Ministerio
Fiscal; y como apelado y apelante supeditado Damaso representado por la Procuradora de los Tribunales
Mª del Carmen Ballester Villa defendido por la letrada Antonia Victoria Carmona Bustos y ha sido Ponente el
Iltma. Sra. Dña. Carmen Llombart Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: El procesado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio en 2006 con Custodia fruto del cual tienen dos hijos de siete y cinco años, conviviendo en la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de la localidad castellonense de DIRECCION001 .

El procesado Damaso presenta rasgos de personalidad del DIRECCION003 que supone un DIRECCION004 , el cual no afecta a su capacidad cognitiva para distinguir el bien del mal ni a la capacidad volitiva, si bien supone cierta inestabilidad en las relaciones interpersonales que cursa en episodios de emotividad intensa y mal controlada alternados con otros de ansiedad y depresión, lo que afecta al control de su impulsividad (dependencia emotiva, exposición de ideas suicidas, posibles accesos agresivos, etc..) En el mes de noviembre de 2016, la relación matrimonial ya llevaba tiempo deteriorada puesto que Custodia ( Carla ) desde hace años ya no quería a Damaso , y así se lo había comunicado llegándole a plantear el divorcio. No obstante, la relación continuaba en parte por la pena que a Custodia le daba Damaso y por evitar el disgusto familiar, pero también porque estaba atemorizada dado que su marido la decía que si le dejaba o la viera con otro se suicidaría, o que se llevaría los niños al extranjero, que no la dejaría hacer su vida, que ya sabía cómo se las gastaba él, que era capaz de todo, a fin de presionarla para continuar la relación.

Tal situación desasosegaba a Damaso quien, aparte de las anteriores expresiones, trataba al menos a partir de noviembre de 2015 de superar la crisis complaciendo a su esposa, manifestándola insistentemente que la quería, que le perdonara, que él cambiaría y proponiéndola que fueran ambos al psicólogo para hacer terapia de pareja, actitud que sin embargo cansaba y agobiaba más a Custodia .

El día 7 de diciembre de 2016 Damaso acudió a solicitar ayuda psicológica por los problemas conyugales, mostrándose angustiado, nervioso y desbordado, relatando que era por la separación planteada por su esposa y solicitando medicación.

Al tiempo Damaso desconfiaba de su esposa, por si pudiera tener relación con otra persona, y por ello llegó en una ocasión a mirar su teléfono móvil mientras ésta dormía, y le hacía observaciones sobre la ropa que vestía.

El vienes día 9 de diciembre, Damaso y Custodia tuvieron una discusión motivada por la desconfianza descrita, en cuyo curso éste pidió de forma insistente a Custodia que le diera el teléfono para comprobar sus llamadas, y ésta acabó arrojando violentamente el aparato al suelo, rompiéndolo, para acto seguido irse con los dos hijos a casa de sus padres sita en DIRECCION002 CALLE001 , bloque NUM001 - NUM002 piso de la localidad castellonense de DIRECCION001 , (a donde acudía asiduamente para que los niños estuvieran con sus abuelos y ocasionalmente a pernoctar) comunicando a Damaso que habían terminado.

Allí pasó la noche juntos con sus hijos.

Al día siguiente sobre las 7,00 cuando Custodia salía de casa para ir a trabajar, se encontró con Damaso en las inmediaciones de la vivienda, no obstante lo llevó Custodia al domicilio familiar. Cuando regresó sobre las 12,00 horas al domicilio de sus padres, otra vez Damaso estaba por allí. Tal actitud vigilante alarmó a Custodia yendo al cuartel de la G. Civil para saber cómo actuar, siéndole facilitada una hoja informativa sobre el particular.

Sobre las 13,00 horas del mismo día 10 Damaso llamó al teléfono de su suegra para que se pusiera Custodia y le dijera cuando le iba a llevar a los hijos a casa, entablándose una conversación en que Damaso inquiría sollozando a Custodia sobre si no iba a volver nunca con él, e imploraba que le diera una oportunidad, se quejaba de que ahora le dijera que no iba a volver, y decía en tono desesperado que le iba a dar un ataque de locura, que ya le daba todo igual, incluido los hijos, aunque insistía que quería verlos y se los llevara.

Custodia , indicando que solo serían amigos, distante y firme, le dijo que a las 16,00 horas le llevaría a los niños a casa.

Sin embargo a esa hora cuando Custodia se estaba preparando para llevar a los niños con su padre, éste se presentó en el domicilio de sus suegros, entablándose una discusión en el salón delante de los menores una vez que Damaso vio el papel de la G. Civil y entendió que su esposa tenía la firme intención de separarse. Damaso le recriminaba que lo tenía que hacer ella era estar en casa con él y con los niños y en un momento determinado, cogió las llaves de la vivienda familiar y las del coche introduciéndose estas últimas en uno de los bolsillos del pantalón, produciéndose un forcejeo por las mismas con su esposa y con el suegro Constantino que había salido de la habitación al oír el altercado, tratando de arrebatárselas del bolsillo mientras que Damaso trataba de salir de la vivienda marcharse lo que le era impedido por tener consigo las llaves.

En un momento determinado, Damaso nervioso empezó a decir que iba a cometer una locura, diciendo 'matadme, matadme' dirigiéndose a la ventana del salón (de aproximadamente un metro de anchura con dos hojas correderas) abriéndola y levantando la persiana, diciendo que se iba a suicidar, contestándole el suegro en esas circunstancias de nerviosismo que lo hiciera. En un instante Damaso se agachó hacia su hijo de siete años que estaba sentado en una butaquita al lado de la ventana, y lo llevó hacia él para abrazarlo, momento que su suegro Constantino creyendo que pretendía tirarse con el niño por la ventana, o arrojar al niño por la misma, se abalanzó sobre Damaso para impedírselo, arrebatándole al niño con ayuda de Custodia .

De seguido Damaso se marchó y desplazó el coche unas manzanas más allá, quedándose cerca de la vivienda alterado hasta que llegó la G. Civil e indicó a los agentes que sabía que había hecho mal pero que nunca tuvo intención de tirar al niño, e invitando a los agentes a pegarle un tiro, siendo detenido.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Damaso como autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, ya definido anteriormente, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el mismo tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y prohibición de acercarse a Custodia a menos de 200 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años.

Se condena al acusado al pago de un tercio de las costas de la presenta causa incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado Damaso CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de acoso en los términos que eran objeto de acusación, declarando de oficio los dos tercios restantes de las costas.

Se abona al acusado el tiempo pasado en prisión de libertad, así como el tiempo de la medida cautelar consumida a los efectos de la liquidación de condena de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de Custodia .

Si la sentencia se recurriera se mantendrá la medida cautelar ahora existente sin perjuicio de su ulterior abono en la liquidación.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la acusación particular de Custodia se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El Ministerio fiscal se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y el condenado se opuso al recurso solicitando la absolución por el delito de homicidio en grado de tentativa y por el delito de acoso y como adherido al recurso solicitó la libre absolución del delito de continuado de coacciones, dando traslado a las demás partes. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los motivos de recurso de apelación interpuestos por la representación de Custodia contra la sentencia dictada en la que se absolvía por el delito de homicidio en grado de tentativa y acoso se concretaron en: 1.- Error en la valoración de la prueba en la apreciación del delito de homicidio en grado de tentativa del art 183.2 del C.P ., concretamente en la prueba testifical de los tres testigos presenciales en el momento de acometer el conato de homicidio del hijo común. La sentencia absuelve por aplicación del principio in dubio pro reo ante la existencia de dudas sobre si la intención real del acusado sobre el acto de coger al niño fuera destinado a lanzarlo por la ventana o en su lugar a abrazar al niño porque lloraba y se basa para ello en la ausencia de incriminación del acusado al negar desde un principio el ' animus necandi ', la declaración de los tres testigos presenciales y que de los actos previos y simultáneos no se revela la intención homicida sin género de dudas.

El definitiva la parte recurrente entiende que se infiere ánimo homicida de: que el acusado no dejara de gritar; que decía a su suegro 'mátame'; que la conversación telefónica previa le dijo que ya le daba todo igual y que quería ni a sus hijos ; que al verse frustrado en el forcejeo con su suegro para cogerle las llaves, en un acto de rabia levanto la persiana y abrió la ventana para inmediatamente coger a su hijo que se encontraba a su lado, hacer un gesto de girarse hacia la ventana con evidente finalidad de tirarlo o bien tirarse con él; las declaraciones de los testigos que entiende que son homogéneas y que evidencian la intención del acusado de que todo fue en unidad de acto, la percepción de los tres que presenciaron los hechos, el que la ventana era lo suficientemente grande como para que hubiera podido tirar al niño y que la sentencia interpreta erróneamente los términos 'ademan y abrazar'.

2.- Error en la valoración de la prueba al respecto de las declaraciones de la víctima en el delito de acoso del art 172 ter del C.P . tal y como consta en los hechos probados la víctima se sentía atemorizada de abandonar o romper la relación por las conductas acosadoras del acusado producidas el día 9 y 10 por ejemplo vigilar el móvil mientras estaba durmiendo así como estar pendiente de su vestimenta; que el día 10 se lo encontró a las 7 h cuando salía de casa de sus padre, a las 12 h cuando regresaba al domicilio de sus padre, sobre las 13 h llamó al teléfono de su suegra para hablar con ella y a las 16 h cuando iba a llevar a los hijos al colegio se presentó en casa de los suegros y el día 11. Todo ello constituye una conducta que se integra en el tipo penal descrito.

3.- Por todo ello suplica que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado Damaso como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138.2 a), el 16 y el 62.1 del C.P . a 9 años de presión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición e aproximarse a menos de 500 metros de su hijo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por él y el de comunicarse por cualquier medio o procedimiento durante 10 años; y de un delito de acoso del art. 172 ter 1.1 y 2 del C.P . a 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria del derecho a la tenencia o porte de armas por tiempo de 5 años, accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Custodia a su domicilio, lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 3 años a la pena de prisión.



SEGUNDO.- El condenado se opuso al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular al igual que el Ministerio fiscal que tras la celebración del juicio y la práctica de la prueba y dictada sentencia compartió los argumentos y valoraciones plasmadas en la sentencia por los Magistrados de la Audiencia.

Pero en cuanto a la condena por el delito de coacciones alega, como recurso supeditado al de la acusación, vulneración de lo dispuesto en el art 172 del C.P . y error en la valoración de la prueba practicada, entendiendo que existen en la causa documentos no impugnados, listados de llamadas telefónicas, mensajes de WhatsApp que acreditan que el condenado no estaba coaccionando a la esposa, solicitando, por un lado, que se confirme la sentencia en lo que se refiere a los delitos de homicidio intentado y acoso y por otro, que se le absuelva del delito continuado de coacciones del art 172 del C.P . con expresa imposición de las costas a la acusación particular.



TERCERO.- Que conviene realizar las siguientes consideraciones previas sobre el principio de inmediación en la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia y sobre la impugnación de sentencias absolutorias o en las que se solicita agravación de la condena impuesta.

A.- En cuanto a la valoración de la prueba practicada, declaraciones de los testigos conviene recordar acerca del error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017 ), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española , lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello - tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril - implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

B. - En materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, y de las dictadas por estas ante las Salas de lo Penal de los TSJ que tiene el mismo régimen aplicable tras la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La STS, de 04 de abril de 2018 establece ' Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace el juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por el del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia al juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que: 'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SSTC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos Tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el Tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce '.En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia.

Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia '.

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación , sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión . El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa.

Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre .

En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica ' en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto , al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación , y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa'.'

CUARTO.- Del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación, de impugnación al mismo y de adhesión se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- Comenzando por el recurso de la acusación particular en lo relativo al delito de homicidio en grado de tentativa los Magistrados de la Audiencia analizan y valoran las declaraciones del acusado y de los testigos presenciales, los suegros y la mujer llegando al convencimiento de que con la conducta realizada (coger rápidamente a su hijo cerca de la ventada, encontrándose alterado y en medio de una discusión) pueda desprenderse que hubiera intención de matar tanto por los hechos anteriores y coetáneos como posteriores.

Previamente constan las malas relaciones derivadas de la decisión de la victima de romper la relación y la insistencia del acusado por mantenerla, que el día 9 ella se fue a casa de sus padres y dio por terminada la relación; él fue a verla a casa de sus suegros varias veces el día 10 y la última vez cuando subió al domicilio sobre las 16 h surgió una discusión con forcejeo con el padre de la víctima por las llaves del coche en la que apreciaron los testigos su nerviosismo, la manifestación de que quería suicidarse, pero ni por los medios empleados se puede concluir de forma univoca y sin dudas el 'animus necandi'. Es cierto que pudo suponer alarma a los testigos el hecho de que con la ventana abierta se agachase a coger al hijo menor lo que supuso la intervención de terceros que se abalanzaron sobre él, pero de ahí concluir esa intención cuando no queda acreditada ningún acto de iniciación de la acción de matar carece de acreditación indiciaria. Así se constata del análisis de las declaraciones testificales, comparando las prestadas en la fase de instrucción y las realizadas el día del juicio oral tal como realizaron los Magistrados, quienes las desmenuzaron llegando al convencimiento de que no eran homogéneas e indubitadas; relataron diversas formas de como ocurrieron los hechos desde que fue una acción de hacer ademan de tirar al menor por la ventana, que sacó medio cuerpo del niño por la ventana, que no llegó a ponerlo a la altura de la ventana, para concluir que solo se agachó para coger al menor, valoración que se respalda en esta alzada en la que se exponen las dudas y la insuficiencia probatoria para que pueda concluirse que el acusado al abrir la ventana y agacharse para coger al niño quisiera saltar con el menor por la misma, compartiendo con el tribunal el pronunciamiento absolutorio por el delito de homicidio en grado de tentativa.

B.- Respecto al delito de acoso se alega error en la valoración de la prueba pero se centra el recurso en la discrepancia también en orden a la calificación de los hechos como delito continuado de coacciones.

El acoso o acecho, más conocido ahora en nuestro país como la técnica del 'stalking' viene a ser objeto de regulación novedosa en el nuevo art. 172 ter CP y en la Exposición de Motivos viene a explicarse las razones de su introducción en el punto nº XXX que apunta que También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

Es decir, lo que el legislador lleva a cabo es incluir en el capítulo de las coacciones nº III del Título VI en los delitos contra la libertad el nuevo delito de 'Stalking', quizás como una variante de las coacciones, al no poder sancionar como una coacción, o encontrar dificultades penales para ello la conducta de 'quien persigue a alguien, pero no lleva a cabo otra conducta más allá del mero atosigamiento', lo que puede que ahora mismo pueda recibir la repulsa social, pero que cuando se intenta trasladar al ámbito del derecho penal es cuando vienen los problemas de la falta de tipificación exacta de hechos, que puede que tengan un rechazo por la sociedad, pero que si no están incorporados a un tipo penal no pueden recibir el castigo del derecho penal.

Pues bien, la nueva redacción de este tipo penal apunta que la acción consiste en las conductas descritas en el tipo dirigidas a una persona y su metodología para que sea delito debe ser de forma insistente y reiterada, con lo que una conducta puntual que haya sido de dos días o dos o tres veces no sería delito, sino que se requiere llegar al convencimiento de que hay una persistencia y que ante la negativa o la oposición de la víctima el sujeto persiste en su actitud . Que el hecho altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima y como conducta la más típica será la de la vigilancia, persecución, llamadas de teléfono, o mensajes continuos enviados.

La Sentencia explica y razona que los hechos declarados probados en virtud de la valoración de las pruebas testificales y documentales no tienen la intensidad suficiente para calificarlos como delito de acoso.

Entienden los Magistrados que el acusado presionó a su esposa para que no le abandonara, le dijo que se iba a suicidar, que se llevaría a los hijos fuera de España, que no la dejaría estar con otro y que era capaz de todo, expresiones que se concretaron en los últimos días.

La acusación particular considera delito de acoso en base a las siguientes conductas: 'que la 7 de la mañana cuando Custodia salía de casa para ir a trabajar se encontró con Damaso por las inmediaciones; que a las 12 de la mañana cuando regresó al domicilio de sus padre se lo volvió a encontrar; que sobre las 13 horas del mismo día le llamo al teléfono de su suegra para poder hablar con su mujer; que antes de las 16 horas se presentó sin previo aviso en el domicilio sus suegros; que miraba el teléfono de ella cuando dormía; que vigilaba cono se vestía y que estaba pendiente constantemente de su esposa, mostrándose meloso'.

La propia víctima centra la situación de acoso en los días 9 y 10 y una situación anterior de deterioro de la relación en la que pese a la crisis vivían juntos y se comunicaban vía WhatsApp, por lo que no existe prueba que acredite que haya habido una conducta por parte del acusado insistente, reiterada y de alteración grave de la vida de la esposa que haya repercutido de manera también grave y decisiva en su forma de actuar, como así lo fundamenta la sentencia.

Por todo ello la Sala entiende, con respaldo de la resolución recurrida, que procede la desestimación de este motivo de recurso.



QUINTO.- Nos encontramos con la vía impugnativa prevista en el art 790.1 párrafo 2 ' La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo '.

La representación del condenado insiste en el error en la valoración de la prueba entendiendo que de la documental, listados de llamadas telefónicas todas en el mes en que supuestamente tuvieron lugar las coacciones, los mensajes entre los cónyuges todos ese mismos mes, acreditan que el acusado no estaba coaccionando a su esposa sino que estaba intentando superar una crisis matrimonial comportándose como creía que satisfacía a la misma.

De este modo, reproduciendo lo ya expuesto en anterior fundamento, la parte recurrente, impugna la conclusión probatoria alcanzada en la instancia, que como tiene reiteradamente declarado la Jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo debe ser respetada por el Tribunal ad quem, si no existe, como en el caso que nos ocupa, falta de razonabilidad y respaldo empírico de las inferencias realizadas sobre la testifical - cuya apreciación de credibilidad corresponde al Juzgador a quo - y demás pruebas practicadas.

En supuestos similares, esta Sala ha enfatizado el principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, cuando se basa en pruebas personales - STS 163/2013, de 23 de enero y STS 2ª 864/2015, de 10 de diciembre -, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de las pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así de rotundamente lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero , criterio mantenido en resoluciones posteriores como las STS 2ª 171/2016 de 3 de marzo y 573/2017 de 18 de julio . En definitiva, a esta Sala le corresponde examinar si la valoración del Juzgador a quo, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

A ello debe añadirse, que como señalan las SSTC 120/2009 y 105/2016 , el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral y la consideración como declara la STC 242 / 2015 de 30 de noviembre , de que el recurso de apelación se configura como una 'revisio prioris instantiae' y no a modo de 'novum iudicium'.

La doctrina constitucional al respecto es nítida se deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dados que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral.

Ello implica que esta Sala no debe confrontar el análisis de la prueba efectuada por el Juzgador y el realizado por alguna de las partes, sino, con un alcance más restringido, comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la razonabilidad del proceso argumentativo.

La afirmación de hechos, que sustenta la condena, soporta tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito continuado de coacciones por el que es condenado el recurrente.

Desde la perspectiva de la justificación externa, hace un minucioso análisis de la declaración del acusado, la declaración testificales y la documental. En definitiva, las objeciones planteadas por el recurrente, respecto a la valoración de la prueba de cargo y de descargo que se establece en la Sentencia recurrida, no justifican el pronunciamiento absolutorio del delito de coacciones leves que pretende el recurrente.

Por todo ello procede desestimar el motivo de impugnación.



CUARTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Custodia y la adhesión formulada por la representación de Damaso contra la sentencia número 261/2018 de fecha 15/01/18 dictada en el procedimiento sumario 3/2017 por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del procedimiento sumario 855/2016 del Juzgado de instrucción núm. 3 de DIRECCION000 .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.