Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 410/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03065-43-1-2011-0014831
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000410/2018- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000515/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelante VALENTIN SANCHEZ DESCANS S.L
Abogado RAFAEL RAMOS MAESTRE
Procurador AMANDA TORMO MORATALLA
Apelado Estanislao
Abogado ANTONIO ALONSO GARCIA
Procurador PILAR FOLLANA MURCIA
SENTENCIA Nº 000046/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 6 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en Juicio Oral con
el numero 000515/2013 , dinamante del Procedimiento Abreviado 92/13 del Juzgado de Instrucción núm. 2
de Alicante, por delito de apropiación indebida.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, VALENTIN SANCHEZ DESCANS S.L,
representado por el Procurador de los Tribunales Dª. AMANDA TORMO MORATALLA y dirigido por el Letrado
D. RAFAEL RAMOS MAESTRE; y en calidad de apelado, Estanislao , representado por la Procuradora
Dª.PILAR FOLLANA MURCIA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO ALONSO GARCIA; y el MINISTERIO
FISCAL representado por Dª MARGARITA CAMPOS POZUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- No se consideran probados los hechos objeto de acusación, que son los siguientes: Estanislao , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el año 2005, desde fecha que no ha podido concretarse, hasta febrero de 2011, mientras prestaba servicios como vendedor en el establecimiento de venta de muebles K+, propiedad de la mercantil 'Valentín Sánchez Descamps, S.L.', sito en la calle Catedrático Soler de Alicante, ha venido apoderándose, con ánimo de enriquecimiento, de diversas cantidades entregadas por los clientes, que debían ser ingresadas en la cuenta del establecimiento, hasta una cantidad total de 14.943 euros. Los procedimientos utilizados por el acusado fueron variados. Así, en ocasiones conseguía que en el formulario de venta al cliente, fuera rectificado a la baja el precio final de venta, pretextando algún defecto en el producto, sin que existiera, con lo que provocaba una supuesta devolución al cliente, que sin embargo, ingresaba en su propio patrimonio. Este procedimiento lo empleó en las operaciones de venta a clientes como Virtudes , Ascension , Aurora y Mario , ocasiones en que consiguió devoluciones del establecimiento a los mismos por valor de 200, 100, 190, y 152 euros respectivamente, cantidades que, sin embargo, al no ser reclamadas por los clientes, ingresó en su propio patrimonio. En otras ocasiones, el acusado se apoderaba directamente de parte del precio abonado por el cliente, como ocurrió en el caso de la clienta Daniela , de forma que cuando la misma le entregó 420 euros como parte final del precio del producto adquirido, el acusado retuvo dicha cantidad sin ingresarla en la cuenta del establecimiento. En el caso del cliente Bibiana , ésta hizo una entrega a cuenta de 300 euros, de los que el acusado solo entregó 250 euros al establecimiento, reteniendo el resto para sí.' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Estanislao con todos los pronunciamientos favorables, del delito continuado de apropiación indebida que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de VALENTIN SANCHEZ DESCANS S.L, se interpuso el presente recurso alegando: nulidad de la sentencia por falta de motivación fáctica.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 20 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria del acusado por delito de apropiación indebida interesando la nulidad de la misma por falta de motivación.

Por sentencia de esta Sala de 14-11-2017 se decretó la nulidad de la primera sentencia dictada en la instancia por ausencia de un relato de hechos probados. En aquella primera sentencia se hacía referencia a la instrucción de un procedimiento penal contra el acusado por delito de apropiación indebida por hechos que no habían quedado probados. Tal redacción de hechos probados de forma negativa y con una formulación genérica se consideró nula.

Se dicta nueva sentencia con fecha 29-12-2017 consignándose como relato de hechos que no se consideran probados el relato de hechos efectuado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivas. Y nuevamente se alega la nulidad de la sentencia por falta de motivación fáctica.

Debe estimarse el recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala II n.º 94/2016 de 17 de febrero se refiere a esta cuestión reproduciendo la jurisprudencia existente: 'Efectivamente la sentencia recurrida no contiene una declaración positiva de hechos probados, limitándose a recoger en el apartado de 'hechos probados' que no se ha acreditado la participación de los acusados en los delitos por los que se les acusaba.

La STS 237/2015, de 23 de abril , con cita extensa de la 1028/2013, de 1 de diciembre , expone: a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa .

Argumenta dicha resolución que 'el art. 851.2 LECr (LA LEY 1/1882) sanciona, así pues, que la sentencia omita la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula 'no ha quedado acreditado que...' la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes (v.gr.

nulidad de toda la actividad probatoria) en que nada puede reputarse acreditado. Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio'.

Y precisa que 'la finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28 de junio de 1933 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera 'hechos que no han resultado probados'. Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados'.

Cita a su vez la STS 643/2009 (LA LEY 167216/2009) donde se reitera que 'limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo 'sin que haya sido suficientemente probada' es práctica irregular y censurable: ...consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8 de mayo (LA LEY 6453/2001) ... el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados . Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias , al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos'.

Y advierte que 'ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el 'factum' de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19 de octubre y 4 de diciembre de 2000 - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º LOPJ , se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECr ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa'.



SEGUNDO.- La segunda sentencia, nuevamente, no hace relación de aquellos hechos que se estiman probados para poder determinar la suficiencia o insuficiencia probatoria y poder hacer o no un juicio de reproche penal por ser subsumible o no la conducta acreditada del acusado en el tipo penal imputado. Se imposibilita a las partes atacar aquellos elementos, circunstancias de los hechos que la resolución de instancia no estima acreditados e imposibilita, en consecuencia y a su juicio,la subsunción jurídica en el tipo penal, así como a la Sala valorar en vía de recurso la razonabilidad de los argumentos jurisdiccionales, de las inferencias efectuadas en la valoración de las pruebas practicadas.

En el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia en la que (de forma idéntica a la primera dictada) hace valoración de la prueba practicada indica que los albaranes y facturas de las ventas de muebles a los diferentes clientes acreditan la entrega de la mercancía, pero no que el acusado incorporara ciertas cantidades a su patrimonio.

Sin embargo, si tales documentos, facturas y albaranes, acreditan una compra de mercancía y cantidades pagadas por los clientes, tal y como los mismos hayan podido declarar en la prueba testifical, no se incluye referencia alguna en el relato de hechos probados de tales circunstancias. Se afirma que los clientes han reconocido haber pagado cantidades distintas (por ser superiores al precio real o no haber recibido abonos o deducciones por defectos de la mercancía) a las que figura en la documentación mercantil (obrante en poder de la querellante) confeccionada por el acusado en su labor de venta, manifestaciones de cuya certeza no se duda al parecer, pero no se consigna en el relato de hechos probados. En relación con la prueba documental no se da explicación alguna a las diferencias en la documentación o formularios que el acusado, en relación con una misma venta de mercancía, utilizaba, entregaba a la empresa y entregaba al cliente. Ni se refleja esto en el relato de hechos probados si no se ha dudado de la autenticidad de tales documentos. Tan solo se argumenta que no consta la apropiación de las diferencias de cantidad consignadas en la documentación mercantil de la empresa y las cantidades pagadas por los clientes al acusado, por no constar el extracto bancario de las cuentas del acusado, ni de la querellante, pero, en definitiva, nada se argumenta de la incapacidad e insuficiencia probatoria de la prueba documental y testifical practicada.

La falta de consignación de tales elementos fácticos, que no puede dilucidarse en esta instancia si la juzgadora los reputaba acreditados o no con la prueba practicada, impiden discernir si la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora es radicalmente errónea o arbitraria como se interesa por la parte recurrente y aparentemente se aprecia pues cabria afirmar lo arbitrario de la conclusión de afirmar como no probada la apropiación por el hecho de que no se acredita que el acusado haya ingresado el dinero en sus cuentas bancarias, pese a afirmar y reconocer las irregularidades en la documentación mercantil con desfases de cantidades respecto de un mismo cliente, lo que es completamente ilógico.

La conclusión solo puede ser la nulidad de la sentencia y, dada la reiteración en el pronunciamiento absolutorio para evitar una inevitable predisposición de la juzgadora que pudiera generar duda de la necesaria imparcialidad que debe regir en la actuación jurisdiccional, debe acordarse la nulidad del juicio para que sea celebrado por otro juzgador valorando la prueba con plena libertad de criterio .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. AMANDA TORMO MORATALLA en nombre y representación de VALENTIN SANCHEZ DESCANS S.L contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000515/2013 , dinamante del Procedimiento Abreviado 92/13 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante, debemos declarar y DECLARAMOS la nulidad del acto de juicio y de la sentencia 31/2018 de 29-12-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Alicante en procedimiento de Juicio Oral 515/2013, para que por otro Juzgador se celebre juicio y dicte sentencia con libertad de criterio, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-