Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 5/2019 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 5/2019-E.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 341/2018.
JUZGADO DE LO PENAL nº 28 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Díez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 5/2019-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 341/2018 del Juzgado de lo Penal nº
28 de Barcelona, seguido por un presunto delito de robo con violencia y dos delitos leves de lesiones contra
don Ricardo y don Romualdo , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por el
Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso son los siguientes: 'Resulta acreditado que los acusados, Ricardo , nacional de República Dominicana, y Romualdo , nacional de Ecuador y en situación administrativa irregular en España, sobre las 23.20 horas del día 25 de julio de 2017 se encontraban en las inmediaciones de la calle Pubilla Cases, en la localidad de Esplugues de Llobregat, y puestos de común acuerdo para enriquecerse se dirigieron contra Urbano , nacido el NUM000 de 1940, cuando éste estaba entrando en el portal del número 7 de la dicha vía, edificio en el que vive, recibiendo un empujón por la espalda a fin de menoscabar la integridad física del sujeto, extrayendo uno de los sujetos la cartera que hombre portaba en un bolsillo trasero del pantalón, cayendo al suelo, momento en que otro le arrancó una cadena que alrededor del cuello portaba, huyendo los hoy acusados cuando Urbano empezó a gritar, quien por lo ocurrido sufrió contractura lumbar bilateral que sanó en quince días no impeditivos para sus ocupaciones habituales; desde su salida del interior del portal Ricardo y Romualdo fueron perseguidos por varios vecinos de la zona, uniéndoseles una dotación de la Policía autonómica que finalmente los detuvo, en primer lugar de Ricardo , por parte del mosso d'esquadra número NUM001 , en segundo lugar Romualdo , quien tras zafarse de un agarre por detrás del mosso d'esquadra número NUM002 , dándole un manotazo y haciéndole caer al suelo por pérdida de equilibrio, lanzó bajo un coche la cadena rota y cartera antes aludidas, que fueron recuperadas acto seguido, causando en el agente antecitado diversas contusiones y excoriaciones en manos y rodillas que sanaron en cuarenta y cinco días no impeditivos.

Ha sido probado que los acusados fueron condenados por la comisión de sendos delitos de robo violento, respectivamente según sentencias firmes del Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona (autos 381/2011) dictada el 22 de febrero de 2017, a una pena de seis meses de prisión que fue suspendida, seguida en ejecutoria 582/2017 del Juzgado de lo Penal número 15 de Barcelona, y número 18 de Barcelona (autos 282/2009) dictada el 13 de octubre de 2011, confirmada tras apelación el 11 de enero de 2012 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, a una pena de dos años de prisión seguida en ejecutoria 182/2012 del Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona, cumplida en fecha 19 de febrero de 2017.' El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Ricardo como autor reincidente de un delito de robo con violencia, en concurso ideal con un delito leve de lesiones cometido contra Urbano , concurriendo en ambos casos agravante de abuso de superioridad, a una pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito menos grave, y 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, por el delito leve, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Romualdo como autor reincidente de un delito de robo con violencia, en concurso ideal con un delito leve de lesiones cometido contra Urbano , concurriendo en ambos casos agravante de abuso de superioridad, a una pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, por el delito menos grave, y 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, por el delito leve, así como al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Ricardo como autor de un delito leve de lesiones cometido contra el mosso d'esquadra número NUM002 , a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condeno a Romualdo como autor de un delito leve de lesiones cometido contra el mosso d'esquadra número NUM002 , a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condeno conjunta y solidariamente a Ricardo y a Romualdo al pago de 410 euros a favor de Urbano y 1.350 euros a favor del agente de Mossos d'esquadra número NUM002 , en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza personal, cantidades sobre las que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal, y al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a favor de Urbano por el importe de reparación de la cadena rota de su propiedad, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios de naturaleza patrimonial, desestimando el resto de pretensiones indemnizatorias vertidas en contra de los acusados.

Álcense la prisión provisional impuesta en fecha 26 de julio de 2017 contra los acusados, acordándose de manera inmediata su puesta en libertad provisional comunicada y sin fianza.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Teresa Martí Amigo, en representación del acusado don Romualdo . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. 1. En el primer motivo del recurso formulado por la defensa de don Romualdo se denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba. En desarrollo del motivo se destaca la circunstancia de que la víctima del robo no reconoció, ni identificó a los acusados como autores del hecho a pesar de haber estado muy próximo a ellos. Considera el recurrente que la inexistencia de identificación por parte de la víctima impide acreditar la autoría a través de lo que califica de elementos periféricos, lo que evidencia que nos hallamos en un caso de ausencia de prueba de cargo, lo que debería conducir a una sentencia absolutoria.

2. Para la resolución del recurso se ha de partir de las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, que 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. La STC nº 146/2014, de 22 de septiembre , señala: 'En relación con esta concreta cuestión suscitada por el demandante, es preciso recordar la jurisprudencia constitucional aplicable al caso que ya se expuso en la citada STC 133/2014 , FJ 8, en la que se señalaba que este Tribunal, en la STC 126/2011, de 18 de julio , recordando lo establecido en la STC 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, afirma 'que según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), `en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre .' Por su parte, el Tribunal Supremo (V. gr., la cercana STS nº 1623/2015, de 17 de abril ) ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones: 1º) En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. 2º) En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

3º) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

3. Partiendo de las premisas expuestas y en su proyección sobre la prueba practicada y su valoración, el recurso ha de ser desestimado. Cierto es que la víctima de los hechos no ha identificado al recurrente, al igual que no lo ha hecho respecto del segundo acusado. Incluso ha venido a descartar que fueran ellos los autores del hecho. Pero la sentencia de instancia da una explicación razonable de lo que no puede ser sino un error del perjudicado: Dada la dinámica del hecho, mal pudo ver con un mínimo de detalle los rostros de los asaltantes, lo que, unido posibles limitaciones de percepción o memoria derivadas de la avanzada edad del testigo y de la posible confusión con otro incidente en el que se vio afectado, es perfectamente posible que yerre al pronunciarse sobre la identificación. Pero es que, en sentido opuesto, la prueba de cargo es contundente y no deja margen al error. Otro testigo presencial, que conocía a la víctima, vio que del portal donde ésta acababa de entrar salían corriendo dos jóvenes; que acto seguido la víctima salió también gritando que le acababan de robar; que fue tras esos jóvenes y que, sin perderles de vista, durante la persecución dio aviso a una dotación de mossos d#Esquadra junto a la que pasó. Los agentes de esta dotación confirmar lo dicho por el testigo, afirman que a indicaciones de éste siguieron a los fugitivos en coche y luego a pie; que les alcanzaron y detuvieron; y que, como declara en particular el agente con TIP nº NUM002 , quien luego fue identificado como don Romualdo , el ahora apelante, le dio manotazo que le hizo caer y después, mientras reemprendía la huida, arrojó bajo un coche estacionado una cartera y un colgante. Finalmente, estos objetos fueron reconocidos por el perjudicado como los que le acababan de ser sustraídos. En consecuencia, si don Romualdo salió del portal donde se acababa de producir el asalto a la víctima y tenía en su poder los objetos sustraídos, no cabe sino inferir que necesariamente fue una de las dos persona que cometieron el hecho, porque no hay otra explicación posible que, asumiendo estos datos, permita excluir su participación. Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO. El segundo motivo del recurso alega infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. Alega la parte recurrente que al individualizar la pena se ha producido una incorrecta aplicación de las atenuantes alegadas y no se ha tenido en cuenta la adicción a sustancias descritas en el apartado 2 del art. 20 del Código penal .

Del examen de los autos se desprende que ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en las conclusiones definitivas, se alegó circunstancia atenuante o eximente alguna. Solo en el informe se invocó el efecto atenuatorio de la adicción a sustancias tóxicas, estupefacientes o sicotrópicas. En consecuencia, la única circunstancia cuya concurrencia puede analizarse es ésta.

La STS nº 409/2016, de 12 de mayo , significa que ' esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24- 7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto [...] Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).' Conforme a la doctrina expuesta, el motivo ha de ser desestimado. Como se razona en la sentencia impugnada, hay elementos que acreditan que don Romualdo es consumidor habitual de cannabinoides y de cocaína, pero no que en el momento de los hechos se viera por ello afectado a sus capacidades intelectivas o volitivas. El consumo de estos tóxicos ha sido muy variado a lo largo de los últimos años, pasando por prolongadas fases de abstinencia. El informe médico forense realizado a la vista de toda la documentación aportada y de la anamnesis del interesado no constata que sufra algún tipo de trastorno físico o síquico, ni hay datos de que en momento previo sufriera algún trastorno derivado del abuso de sustancias estupefacientes o sicotrópicas. Por lo demás, no hay elementos sobre los que sustentar que en el momento de los hechos el acusado ahora apelante pudiera obrar bajo el efecto de estas sustancias o movido por la necesidad de procurárselas. Como se apunta en la resolución citada, la mera condición de consumir habitual no justifica la aplicación de la circunstancia asociada, sea como eximente completa o incompleta o como simple atenuante.

Por tanto, el motivo decae.



TERCERO. Por último, se impugna la condena en costas, alegándose que los acusados no han incurrido en mala fe o temeridad en el curso del procedimiento.

El motivo se ha de desestimar, porque la imposición de las costas al condenado por delito no deriva de la apreciación de temeridad o mala fe, sino que en una consecuencia legal de la condena, conforme al art. 123 del Código Penal : 'Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.'

CUARTO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien méritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Romualdo contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.