Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 14/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 14 /19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.
Proc. Origen: Nº 164/15.
ILMO/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM. 00046/2019
En Burgos, a doce de Febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por ESTAFA,
contra
Íñigo
cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado
por el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y defendido por la Letrada Doña María Cecilia Cuesta Altable,
en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo
ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 245/18 en fecha 10 de Octubre de 2018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara expresamente que: - Ricardo a principios de dos mil doce contactó por internet con una persona que anunciaba la venta de una guitarra eléctrica en el portal www.mi lanuncios.com y llegaron a un acuerdo sobre la compra de tal guitarra.

- en fecha veinticuatro de mayo de dos mil doce, y cumpliendo tal acuerdo, Ricardo ingresó la cantidad de seiscientos cincuenta euros (650 euros) en el número de cuenta que le facilitó el vendedor que era NUM000 titularidad de Íñigo , de la entidad LIBERBANK; - al no recibir la guitarra Ricardo reclamó al vendedor llamándole al número de teléfono que le había facilitado - NUM001 , propiedad de Fidela - pero pasados dos o tres días este teléfono dejó de estar operativo.

- en el año dos mil doce Fidela era pareja de Íñigo con quien vivía en la localidad de Posada de Llanes (Asturias).



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 10 de Octubre de 2018 dice literalmente: FALLO CONDE NO A Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Íñigo deberá indemnizar a Ricardo en la cuantía de seiscientos cincuenta euros (650€) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Íñigo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Íñigo alegando error en la valoración de la prueba, señalándose en el recurso que el denunciante comprador de la guitarra manifestó en su declaración que el total del trámite lo hizo por internet, que apalabrado el precio lo ingresó en una cuenta y que no recibió la guitarra. Continuó manifestando que habló con una mujer alguna vez y que esta le pasaba con u hombre, siendo que otras veces hablaba con un hombre.

Señala el recurrente que Fidela reconoció en el acto de juico que ella cobró los 650 euros ingresados por el denunciante, que no recuerda llamadas insistentes, pero que sí cogió el teléfono a veces. Dice el recurrente que en ningún momento dice la testigo que lo cogió y se lo daba al Sr. Íñigo , solo que lo cogió, y que reintegró el dinero de la cuenta de ella.

A ello, sigue diciendo el recurso, se une que la documental aportada acredita la inserción del anuncio donde figura el teléfono de la Sra. Fidela .

Por ello, se alega que no existe razón objetiva para condenar al recurrente por los hechos denunciados y debe apreciarse el principio in dubio pro reo.



SEGUNDO. - En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La juez de instancia considera probado que el recurrente Íñigo ha cometido un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical. La doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los caracteres del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado (por todas, Sentencia núm. 1217/2004 -Sala de lo Penal-, de 2 noviembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 677/2003 y 2688/2014 de 1 de julio). De un lado distingue el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza legítimamente depositada en la capacidad o el buen hacer mercantil del interlocutor. En definitiva, han de distinguirse el incumplimiento civil frente a la posibilidad de reproche penal. La diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima. De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudadas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la estafa en general existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria. La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En numerosas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Sin embargo, en estos casos - como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del Código Penal , resulta ineludible pues el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Íñigo para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, pues de la prueba practicada en el acto de juicio sí se desprende que el acusado no tuvo intención desde un primer momento de cumplir la obligación de entrega a Ricardo la guitarra eléctrica.

El denunciante Ricardo se ratificó en la denuncia presentada el 30 de Mayo de 2012 en la que relataba que el día 24 de Mayo de 2012 vio en internet el anuncio de venta de una guitarra eléctrica de la marca GRETSCH, modelo G7593 WHITE FALCON I en la página www.mi lanuncios.com por un precio de 650 euros, contactando con el responsable del anuncio en el teléfono NUM001 . Que dicha persona se hacía llamar MAC y le hizo el ingreso de 650 euros en la cuenta NUM002 . Que al no enviarle la guitarra volvió a contactar con él para pedirle explicaciones de la razón por la que no le había enviado la guitarra, explicándole que se había producido un problema con la compañía de transportes UPS y que por eso se había retrasado y que la recibiría el martes día 29 de Mayo de 2012. Que al no recibirla tampoco el martes volvió a contactar con el vendedor telefónicamente, contestándole una voz de mujer si bien al decirle que era el de la guitarra la mujer le ha colgado el teléfono.

Consta documento acreditativo de la transferencia efectuada por Ricardo el día 24 de Mayo de 2012 con destino a la cuenta NUM000 (folio 5) así como documentación en relación con dicha cuenta (folios 46 y siguientes) extracto de la misma en la que se identifica como titular a Íñigo y donde se observa que dicho dinero fue sacado de la cuenta ese mismo día.

Por su parte, la testigo Fidela , quien era pareja del acusado en el año 2012, relata que su teléfono móvil era el NUM001 , que alguna vez llamaban a su teléfono por negocios de Íñigo . Que ha tenido juicios por hechos parecidos a este y en algunos le han dicho que es inocente, siendo la sentencia absolutoria y en otros casos ha pagado aunque no ha sido ella la autora. Frente a lo que se dice en el recurso, la testigo no dice que hizo un reintegro de la cuenta de ella sino que al minuto 8:16 de su declaración, a preguntas de la defensa afirma que sí fue a recoger al banco el dinero que le habían ingresado a Íñigo , los 650 euros. Por lo tanto, el ingreso no se realizó en la cuenta de la testigo sino en la cuenta de su pareja.

Junto a ello debemos tener en cuenta la propia postura del denunciado, quien no ha comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citado (folio nº 510), lo que viene a reforzar la convicción a la que también se llega por esta Sala en relación con su autoría, ante la falta de explicación alternativa por su parte.

Debiéndose recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS.

del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .' Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 indica 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.' En cuanto el principio in dubio pro reo a que también se refiere el recurrente, la STS. 666/2010 de 14.7 , nos dice que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 25.6 ), y en este caso su alegación deviene improsperable, en cuanto el juzgador de instancia no ha albergado duda alguna Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y sin apreciar error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la misma. Lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Íñigo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDE NO A Íñigo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Íñigo deberá indemnizar a Ricardo en la cuantía de seiscientos cincuenta euros (650€) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Íñigo , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Íñigo alegando error en la valoración de la prueba, señalándose en el recurso que el denunciante comprador de la guitarra manifestó en su declaración que el total del trámite lo hizo por internet, que apalabrado el precio lo ingresó en una cuenta y que no recibió la guitarra. Continuó manifestando que habló con una mujer alguna vez y que esta le pasaba con u hombre, siendo que otras veces hablaba con un hombre.

Señala el recurrente que Fidela reconoció en el acto de juico que ella cobró los 650 euros ingresados por el denunciante, que no recuerda llamadas insistentes, pero que sí cogió el teléfono a veces. Dice el recurrente que en ningún momento dice la testigo que lo cogió y se lo daba al Sr. Íñigo , solo que lo cogió, y que reintegró el dinero de la cuenta de ella.

A ello, sigue diciendo el recurso, se une que la documental aportada acredita la inserción del anuncio donde figura el teléfono de la Sra. Fidela .

Por ello, se alega que no existe razón objetiva para condenar al recurrente por los hechos denunciados y debe apreciarse el principio in dubio pro reo.



SEGUNDO. - En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendoen cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La juez de instancia considera probado que el recurrente Íñigo ha cometido un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal analizando las pruebas que fueron practicadas en el acto de juicio, documental y testifical. La doctrina emanada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los caracteres del delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado (por todas, Sentencia núm. 1217/2004 -Sala de lo Penal-, de 2 noviembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 677/2003 y 2688/2014 de 1 de julio). De un lado distingue el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social por cuanto suponen la defraudación de una confianza legítimamente depositada en la capacidad o el buen hacer mercantil del interlocutor. En definitiva, han de distinguirse el incumplimiento civil frente a la posibilidad de reproche penal. La diferencia o línea de separación entre uno y otro la determina la tipicidad legalmente establecida: esta aparece dibujada por la descripción en la ley penal de la conducta como delictiva, así como por el compromiso del supuesto estafador con la acción engañosa que defrauda la confianza de la víctima. De forma que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la Ley penal a la que sólo cabe acudir, como última ratio, en los supuestos en que la voluntad de engaño sea precedente al negocio jurídico que resulta finalmente incumplido, y sus expectativas defraudadas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la estafa en general existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Tal propósito inicial ha de inferirse habitualmente a través de los actos externos del supuesto estafador, mediante prueba indiciaria. La conducta denunciada sólo sería típica, y digna de investigación y persecución si se objetivaran cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Pero resulta preciso acreditar que ese engaño, simulación de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 , entre otras).

En numerosas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Sin embargo, en estos casos - como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del Código Penal , resulta ineludible pues el engaño es 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Íñigo para fundamentar en ella una sentencia condenatoria, pues de la prueba practicada en el acto de juicio sí se desprende que el acusado no tuvo intención desde un primer momento de cumplir la obligación de entrega a Ricardo la guitarra eléctrica.

El denunciante Ricardo se ratificó en la denuncia presentada el 30 de Mayo de 2012 en la que relataba que el día 24 de Mayo de 2012 vio en internet el anuncio de venta de una guitarra eléctrica de la marca GRETSCH, modelo G7593 WHITE FALCON I en la página www.mi lanuncios.com por un precio de 650 euros, contactando con el responsable del anuncio en el teléfono NUM001 . Que dicha persona se hacía llamar MAC y le hizo el ingreso de 650 euros en la cuenta NUM002 . Que al no enviarle la guitarra volvió a contactar con él para pedirle explicaciones de la razón por la que no le había enviado la guitarra, explicándole que se había producido un problema con la compañía de transportes UPS y que por eso se había retrasado y que la recibiría el martes día 29 de Mayo de 2012. Que al no recibirla tampoco el martes volvió a contactar con el vendedor telefónicamente, contestándole una voz de mujer si bien al decirle que era el de la guitarra la mujer le ha colgado el teléfono.

Consta documento acreditativo de la transferencia efectuada por Ricardo el día 24 de Mayo de 2012 con destino a la cuenta NUM000 (folio 5) así como documentación en relación con dicha cuenta (folios 46 y siguientes) extracto de la misma en la que se identifica como titular a Íñigo y donde se observa que dicho dinero fue sacado de la cuenta ese mismo día.

Por su parte, la testigo Fidela , quien era pareja del acusado en el año 2012, relata que su teléfono móvil era el NUM001 , que alguna vez llamaban a su teléfono por negocios de Íñigo . Que ha tenido juicios por hechos parecidos a este y en algunos le han dicho que es inocente, siendo la sentencia absolutoria y en otros casos ha pagado aunque no ha sido ella la autora. Frente a lo que se dice en el recurso, la testigo no dice que hizo un reintegro de la cuenta de ella sino que al minuto 8:16 de su declaración, a preguntas de la defensa afirma que sí fue a recoger al banco el dinero que le habían ingresado a Íñigo , los 650 euros. Por lo tanto, el ingreso no se realizó en la cuenta de la testigo sino en la cuenta de su pareja.

Junto a ello debemos tener en cuenta la propia postura del denunciado, quien no ha comparecido al acto de juicio, pese a estar debidamente citado (folio nº 510), lo que viene a reforzar la convicción a la que también se llega por esta Sala en relación con su autoría, ante la falta de explicación alternativa por su parte.

Debiéndose recordar en este sentido, como lo hace reiteradamente el Tribunal Supremo (p.ej. en S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de Febrero de 1.996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de una acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS.

del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .' Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 indica 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.' En cuanto el principio in dubio pro reo a que también se refiere el recurrente, la STS. 666/2010 de 14.7 , nos dice que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 25.6 ), y en este caso su alegación deviene improsperable, en cuanto el juzgador de instancia no ha albergado duda alguna Por lo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , y sin apreciar error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha realizado por la misma. Lo que lleva a la desestimación de los dos motivos de recursos alegados al respecto.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Íñigo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

F A L L A M O S.

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Íñigo contra la sentencia nº 245/18 dictada en fecha 10 de Octubre de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 164/15, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.