Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2776/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO DE TRABAJO MAT
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0003242
Apelación Juicio sobre delitos leves 2776/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 43/2018
Apelante: D. Luis Pablo
Procurador D. ÓSCAR HERRANZ SAMPEDRO
Apelado: Dña. Estibaliz y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D.JACOBO GARCÍA GARCÍA
SENTENCIA Nº46/2019
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 26 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A
En Madrid, a 28 de enero de 2019
El Ilmo. Sr. D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES, Magistrado de esta Audiencia
Provincial, Sección 26, actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de
la L.O.P.J ., ha visto el presente recurso de apelación de Juicio de Delitos Leves número 2776 /2018 del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, en el que han sido partes como apelante D. Luis
Pablo , asistida jurídicamente por el Letrado D. Carlos Francisco Nieto Fraile y como apelados, Doña Estibaliz
defendido por la Letrada Doña Maria Rosa García Arenas y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Francisco Javier Martínez Derqui del referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, dictó Sentencia en el Juicio de Delitos Leves 19/2018, de fecha 13 de octubre de 2018 con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Luis Pablo , como autor de un delito de injurias leves previsto en el artículo 173.4 del Código Penal (1) a la pena de de veinte días de localización permanente , siempre en domicilio diferente y alejado de la víctima, (2) a la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, y de establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático , contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de cinco meses y (3) al pago de costas causadas por este juicio.' En dicha resolución se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes: ÚNICO ; ' Estibaliz , y Luis Pablo son ex conyúges y tienen un hijo común de dieciocho años de edad.

Entre los meses de julio de 2017 y hasta enero de 2018 Luis Pablo remitió mensajes a través de whatsapp al hijo común con diferentes reproches respecto al comportamiento durante el proceso de separación del matrimonio, entre ellos los siguientes : 'Tú vas a perder lo más bonito que es tener a un padre por culpa de la mentirosa y viciosa y de tu madre y esa banda de... llorarás algún día lo que me estás haciendo, adiós'. A las 22;59 del 23 de diciembre de 2017 'Pareces tonto, no lees lo que te mando o qué. Tu madre me ha cambiado por la adúltera esa te enteras.

Ya lo pagarán, vergüenza te tendría que ir por la calle con tu madre', es para las personas que han jodido la vida de tu madre su asquerosa familia y su amiga la cerda de Paulina . Ojalá se pudran. Asco me dan, por cierto quién ríe el último, ríe mejor' Pobres trenes, por culpa de la viciosa, ya no te compraré más. Lo siento pero ahora tendrá que venderlos para comer y para los gastos. TU MADRE ME HA ROBADO EL DINERO, Encima tengo que pagarle a la celulítica 200' 'Estas presente cuándo se tocan o te mandan a dar un paseo. Tanto que te reías de la tijera y esas hacen la tenaza' 'Te quiero mucho mi amor, voy a hacer una orgía en el paseo del prado 32. Eso lo decía la pelos. No te da asco.' 'Duermes allí arriba solo, por allí están los espíritus de Sabina y del hombre del vino como decía tu madre de su abuelo. El otro putero y ladrón.' 'Mala persona es tu madre' 'Con lo que me ha pagado de los trenes me he comprado muebles, lo siento pero la culpa la tienen tus madres. Una pregunta, ¿quién hace de hombre? 'Venga, que ahora tienes que estudiar con la celu' 'Mira todo lo que ha sacado del banco ing para gastárselo en vicios' 'Ahora me he enterado de lo mala que es tu madre. Como eres autista...te ha utilizado para quedarse contigo, con el dinero...ojalá se quede...la cerradura no se ha cambiado se ha puesto otra que me la tiene que pagar. Hijo, la guerra no ha terminado, me voy muy lejos. En el barrio todo el mundo sabe lo de tu madre, y todo el mundo le tiene asco porque no tiene ni dignidad ni vergüenza. Me ha dejado sin dinero.' 'Buenas noches, ya sé que tu madre presenta a su novia a la familia disfruta de las lesbianas ladronas.

Tú me has defendido y espero que no mientas al juez como me mientes a mí. Ya sé que no quieres por esas mccm.''

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por Doña Estibaliz y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Luis Pablo se recurre en apelación la sentencia de 13.10.18 del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 7 de Madrid (JDL 43/2018), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de injurias leves previsto en el art. 173.4 CP . Se alega, en esencia, que es a las acusaciones a quienes compete probar la existencia, veracidad, certeza e integridad de los mensajes, su data, y su autor. Que no corresponde al acusado probar su inocencia. Que la sentencia invierte la carga de la prueba con vulneración flagrante de del derecho a la presunción de inocencia. Se refiere a las diligencias de cotejo obrantes a los ff 206 y 153. Que los pantallazos aportados por fotocopia con la denuncia habían pasado previamente por el ordenador de la madre/denunciante, siendo fácilmente manipulables. Que al recurrente le fue imposible aportar las conversaciones por WhatsApp con su hijo dada la inexistencia de tales mensajes.

Que el hijo era mayor de edad a la fecha de celebración del juicio, si bien no declaró en el plenario, por lo que las manifestaciones de la denunciante no dejan de ser testimonio de referencia. Que el Juzgador realiza una presunción iuris tantum contra reo porque este no acredita otro ánimo distinto al de injuriar. Que si bien el ahora recurrente no negó conversaciones por mensajes con su hijo, sí negó siempre que contuvieran las expresiones contenidas en la sentencia. Que las expresiones aceptadas por el acusado, tales como haber llamado a su exmujer mentirosa, envidiosa, rencorosa, fea y/o poco femenina no constan en los hechos probados y no acreditan que las expresiones se profirieran en el período objeto de enjuiciamiento (julio 2017 a enero 2018). Reitera la posibilidad de manipulación de los pantallazos, con cita de SSTS 300/2015 de 19 de mayo y 754/2015 de 27 de noviembre . Alega asimismo que la conducta del acusado no encaja en el art.

173.4 CP , pues es condenado por una conversación que mantenía con su hijo, no con la denunciante. Que algunas de las expresiones no necesariamente cabe interpretarlas como referidas a la denunciante pudiendo referirse a la pareja de la denunciante. Se refiere al informe forense, obrante a los ff 208 a 216, y expone que si bien la Defensa del acusado/ahora recurrente nada alegó en el acto del plenario y se limitó a solicitar la libre absolución, nada impide la apreciación de oficio de una atenuante analógica. Con carácter alternativo entiende desorbitadas e innecesarias las prohibiciones impuestas, alegando que las comunicaciones eran con su hijo, no con la denunciante. Que necesita ayuda de terceras personas para desplazarse, por lo que deviene en innecesario imponer penas de prohibición de aproximación y de comunicación, ya que la única persona con la que trata de comunicarse es con su hijo. Interesa la absolución del recurrente; alternativamente rebaja de la pena de localización permanente a la mínima de 5 días y la supresión de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

La Fiscal, en escrito de 10.12.18, impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Afirma inexistencia de vulneración de la presunción de inocencia, ni de error en la apreciación de la prueba, ni indebida aplicación del art. 173.4 CP . Que el juicio de credibilidad es exclusivo del Juez a quo desde su privilegiada posición de inmediación en el plenario, siendo la sentencia plenamente conforme a derecho (f 387).

La abogada de Estibaliz alega, en esencia, que junto a la denuncia se aportaron pantallazos de mensajes recibidos por la denunciante y por su hijo, desde el teléfono y desde la cuenta de correo del denunciado, siendo cotejados con los teléfonos y el PC de la denunciante y de su hijo en actas de 20.02.18 y 22.03.18. Que el hijo menor declaró en fase de instrucción manifestando que los mensajes son los que aportó su madre con la denuncia. Que el Juzgador ha dispuesto de material probatorio suficiente para fundar la sentencia condenatoria. Que el recurrente no ha desmentido ser titular del número de teléfono y/o de la cuenta de correo electrónico desde los que se enviaron los mensajes. Que obran en autos mensajes enviados al hijo común y también otros directamente a la denunciante. Que la jurisprudencia ha venido admitiendo que ciertas expresiones y conductas son en tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra en ellos. Que el informe forense no refiere sino cierta tendencia a la impulsividad, que debería haberse dado en cada uno de los múltiples mensajes, desde julio 2017 a enero 2018, lo que en ningún momento ha sido probado, como tampoco que cometiera los hechos con sus facultades volitivas alteradas. Que las penas de prohibición son penas en contemplación a la posición de la víctima y por tanto deben mantenerse (f 395).

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO .- El Juez a quo considera las expresiones empleadas en relación a la denunciate, en mensajes remitidos al hijo común, sin otra finalidad -señala- que denigrarla, visto el contenido despectivo y humillante de las mismas: mentirosa, viciosa, celulítica, mala persona, vergüenza te tendría que dar ir por la calle con ella... Que corresponde a quien utiliza dichos términos acreditar que le movía otro ánimo distinto al de injuriar. Que los mensajes constan incorporados a la causa como prueba documental, sin que ninguna indefensión se le cause al denunciado ya que conoce la totalidad de los mensajes que se le imputan, pues declaró en la causa como imputado, habiendo estado al tanto de todas las incidencias procesales. Que requerido el 14.02.18 (f 138), para aportar las conversaciones mantenidos con su hijo por WhatsApp con aportación del teléfono móvil, indicó (f 156), que no podía por no mantener las conversaciones en cuestión.

Que en la vista reconoció haber mandado mensajes a su hijo y haber llamado a la denunciante mentirosa, envidiosa, rencorosa, fea de cojones o poco femenina. Impone la pena de 20 días de localización permanente y prohibición de aproximación, de acudir y de comunicarse por tiempo de cinco meses, por ante la reiteración en los mensajes y menosprecio y burla hacia su orientación sexual.



TERCERO.- Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo expuesto lo es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria.

Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 se viene a reiterar la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 192/2004, de 2 de noviembre , FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004 , FJ 2). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La 'ratio' de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero , FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre , y 49/2009, de 23 de febrero ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Sentado lo anterior, la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Efectivamente, las manifestaciones de la denunciante lo fueron sólidas y persistentes en lo esencial y se compadecen con la documental aportada, constando ya al f 153 acta de cotejo, de 20.02.18, en la que se indica, con exhibición de su PC que los ff 14 a 18, referidos a correos electrónicos coinciden plenamente; que coincide la transcripción aportada con las grabaciones, según constan a los ff 37 a 45, referidos a conversaciones entre denunciado/ahora recurrente y su hijo; que en relación a los correos obrantes a los ff 46 y 47 coinciden con los correos electrónicos recibidos por la denunciante; que coinciden los mensajes obrantes a los ff 86 a 89, que son mensajes enviados a la denunciante; que se compadece asimismo con posterior cotejo del móvil del hijo común en relación con mensajes recibidos desde el móvil del investigado, refiriendo que los que obran al f 6 coinciden, como también los mensajes WhatsApp obrantes a los ff 11 y 13; que las capturas de Messenger a los ff 48 a 52 coinciden con las conversaciones entre el menor y su padre constando en el móvil del menor, como también los pantallazos del f 90 coinciden fielmente (f 207).

Frente a ello el ahora recurrente no vino sino, en esencia, a negar los hechos, afirmando no reconocerlos y haber sido manipulados (13:43 grabación j.o.), siendo sabido, o debiendo serlo, que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 13.06.03 y SAP 6ª Madrid 12.12.08 ), prueba de éstos que no acaece por una sola y mera negación de los hechos, lo anterior sin que en el concreto caso que nos ocupa proceda hacer plena abstracción, antes al contrario, a que, con motivo del informe médico forense de 28.03.18 (f 208), consta que el ahora recurrente le refiere haberse dedicado casi siempre a la Informática (f 210). Consta también y además que -como expone el Juez de instancia- en el acto del plenario aceptó haberse dirigido a su ex esposa expresiones del tenor de mentirosa, envidiosa, rencorosa, fea de cojones, poco femenina (13:49 grabación j.o.).

No consta propuesto el testimonio del hijo común (f 344), pareciendo ahora pretender valerse de lo que pudiendo decir no dijo y/o pudiendo hacer no hizo. Ello no obstante tampoco procede hacer plena abstracción a que en fase de instrucción consta realizada exploración al entonces menor, ya el 06.03.18, con presencia tanto de la Acusación Particular como de la Defensa, siendo que en dicha exploración el hijo menor manifestó, entre otros extremos, que los mensajes (que recibió), son los que aportó su madre con la denuncia, siendo que, de acuerdo con una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la perfección del delito de injurias, se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) uno de carácter objetivo u ontológico, comprensivo de la 'acción o expresión'; 2º) otro de índole subjetivo, tendencial, que puede considerarse subsistente en la actual regulación, que tradicionalmente ha venido constituyendo el núcleo esencial del delito, en cuanto a que aquellas acciones o expresiones han de ser proferidas con el propósito de lesionar la dignidad de la persona destinataria de ellas, bien desde un punto de vista objetivo -menoscabando su fama- o subjetivo -atentando contra su propia estimación-, que la jurisprudencia valora como elemento subjetivo del injusto, esto es, el 'animus iniuriandi'; y 3º) un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina los datos de naturaleza, efectos y circunstancias de las injurias para que en el concepto público sean tenidas por graves, que, apreciados valorativamente contribuyen, de un lado, a esclarecer la verdadera intención del sujeto activo de la ofensa, y de otro, coadyuven a determinar la importancia o magnitud de aquélla.

A los mencionados requisitos habría de añadirse otro, consistente en que las acciones o expresiones realizadas no puedan estimarse amparadas en el legítimo ejercicio de las libertades de expresión o de información -en este caso sólo de expresión- constitucionalmente garantizadas.

Además, las acciones o expresiones han de ser proferidas con el propósito de lesionar la dignidad de una persona determinada que es la destinataria de las mismas.

El delito leve de injurias livianas comprende toda acción o expresión ofensiva que menoscabe la dignidad de una persona, su fama o estimación en el concepto público, siempre de carácter leve, proferida con el propósito de molestar, menospreciar o desprestigiar al ofendido, circunstancias que concurren en el presente caso según se infiere de los hechos probados, siendo que así procede calificar la conducta de quien reiteradamente, durante varios días envía a distintas personas, además de a la propia destinataria, las expresiones declaradas como probadas, que lo son claramente, y cuando menos, ofensivas, ello, además, con reiteración tal que denota un claro propósito de menospreciar y difamar el buen nombre de, cuando menos, y desde luego, la denunciante.

En todo caso, en última instancia, a mayor abundamiento, y aun para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01 ), es dable recordar que los mismos no suponen ni conllevan su neutralización, pues habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que no ocupa, basado en criterios del artículo 741 de la LECr .

Conviene reiterar que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 , 172/1997 , 152/1998 y 6/2002 , entre otras muchas), no puede ignorarse que respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999 , 30/9/2002 y 23/1/07 , entre otras, que '...está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

En definitiva -como ya se apuntó- existe prueba suficiente practicada con respeto de los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios; la sentencia no contiene conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes, por contrarias a la evidencias de su resultado, por lo que este Tribunal 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución .



CUARTO.- Las penas impuestas y su extensión fueron razonadas por el Juez a quo, por en base a lo reiterado de su proceder y al menosprecio y burla evidenciado -refiere- a la orientación sexual de la denunciante.

Las alegaciones del ahora recurrente en absoluto justifican un distinto pronunciamiento.



QUINTO. - Si bien no se interesó expresamente en fase de plenario ni aun tampoco en el Suplico del Recurso que se resuelve, (f 373), parece pretenderse por el recurrente la aplicación de una circunstancia atenuante analógica en atención al informe médico forense obrante en autos (f 372).

No hemos de obviar que ni las Acusaciones ni la Defensa invocaron la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica que se pretende. Al respecto conviene señalar que la jurisprudencia (p.e. STS 28.06.1986 ), viene admitiendo su apreciación, aun cuando no hubiera sido invocada por las partes, cuando los hechos declarados probados en la sentencia contuvieren todos los requisitos exigidos para la estimación de determinada circunstancia, en cuyo caso el órgano enjuiciador incluso de oficio deviene obligado a aplicarla.

Ello es, a todas luces, claro que no acaece en el presente caso.

Siendo sabido que incumbit probatio qui dicit, a propósito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede recordar que, según pacífica jurisprudencia, para estimarse las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el mismo hecho ilícito de que se trate, siendo lo cierto que en el presente caso el informe no concluye sino en términos de posibilidad una alteración en sus facultades volitivas (f 216), constando también en su exploración psicopatológica que su inteligencia lo es aparentemente normal, como también su pensamiento, su orientación y su memoria, siendo coherente su lenguaje y aceptable su percepción (f 212).



SEXTO :- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Pablo contra la sentencia de 13.10.18 del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 7 de Madrid (JDL 43/2018), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en los términos, normativamente establecidos a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.