Sentencia Penal Nº 46/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 87/2019 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000046/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a 01 de febrero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan,
ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 42/2018 procedente
del juzgado de lo Penal Número Dos, Rollo número 87/2019, seguidas por delito de lesiones contra Jesús
Manuel , representado por el Procurador Gregorio Portella Choliz, y defendido por el letrado José Luis
Melguizo Marcen. Ejerce la acusación particular Juan Francisco , representado por el Procurador Ignacio
Tartón Ramírez, y defendido por el Letrado Diego Lazaro Tobajas. Ejerce la acusación pública el Ministerio
Fiscal ,siendo designada Ponente la Magistrada MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA, quien previa
deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha Veinte de Noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDENO a don Jesús Manuel como autor responsable de un delito de LESIONES CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO Y ALEVOSÍA, previsto y penado en los artículos 147-1 y 148-1 º y 2º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , imponiéndose las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

En concepto de responsabilidad civil don Jesús Manuel indemnizará a don Juan Francisco en la cantidad de 25.298,32 € por días de curación, secuelas y lucro cesante, más los intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el día 30 de abril de 2017 se celebraban dos comuniones (independientes una de otra) en el 'Restaurante DIRECCION000 ' de Zaragoza, sito en el kilómetro 331 de la carretera N-II, de manera que a una asistía el denunciante don Juan Francisco y a la otra el acusado don Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sobre las 20:30 horas se produjo en la zona exterior del recinto un incidente entre los niños de una y otra celebración, lo que motivó que salieran los adultos, entre ellos, y con el fin de calmar la situación, el denunciante, su hermana doña Celsa y su esposa doña Diana . En un momento dado un varón desconocido se puso a discutir con doña Diana hasta el punto de agarrarla de los brazos, por lo que ella requirió la presencia de su marido, el cual se acercó para poner fin a la situación. Pero en ese momento apareció súbitamente y por su espalda el encausado quien, portando en su mano izquierda un vaso de cristal de 'culo' grueso, con evidente propósito ilícito de menoscabarle su integridad corporal y perfectamente consciente de las graves consecuencias lesivas que podía acarrear utilizar un instrumento así, asestó sin mediar palabra un fuerte golpe con el referido objeto al Sr. Juan Francisco en el ojo izquierdo, sin que éste, su esposa o su hermana pudieran desarrollar acción defensiva alguna ante tan inesperada agresión ejecutada por detrás de la víctima.

A resultas del violente golpe don Juan Francisco experimentó un traumatismo en el ojo izquierdo con fractura con estallido de pared media orbitaria con lesión del recto medial izquierdo, hematoma periorbitario y edema palpebral, herida inciso-contusa superficial en párpado inferior, hiperemia conjuntival, edema retiniano y uveítis postraumática, lesiones que precisaron para su curación tratamiento quirúrgico para, con anestesia general, proceder a la reducción y reconstrucción de la pared medial orbitaria y posterior sutura cutánea, lo que exigió 5 días de ingreso hospitalario, así como tratamiento farmacológico y psicofarmacólogico, tardando en curar después de la intervención otros 180 días impeditivos, quedándole como secuelas una diplopía a la visión forzada lateral externa en el ojo izquierdo, que se valora en 5 puntos, y un perjuicio estético ligero valorado en 1 punto por cicatriz quirúrgica de 2,5 centímetros en borde subciliar del ojo izquierdo, que no constituye deformidad.

El denunciante, de profesión funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, dejó de percibir durante su período de baja laboral la suma de 1.898,32 € por diversos conceptos retributivos'.



TERCERO.- Por el Procurador Gregorio Portella Choliz, en representación de Jesús Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrada doña MARIA JOSEFA ANGELES GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

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HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Gregorio Portella Choliz, en representación de Jesús Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que atendida a la prueba practicada en el juicio carece de base razonable la condena impuesta, por error en la valoración de la prueba, por ello solicita que se revoque la sentencia y se absuelva al acusado, del delito de lesiones con uso de instrumentos peligrosos y alevosía, o alternativamente se dicte resolución condenándole por el articulo 147.1 del Código Penal, a una pena inferior a 2 años de prisión.



SEGUNDO.- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Corresponde al tribunal de apelación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva, y publicidad , y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por otra parte ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 31/1981, 161/1990, 284/1994, y 328/1994, entre otras, y ha reitera do el TS, asi sentencias de la Sala 2ª, de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad, y dualidad de partes de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

En nuestro caso el Juez 'a quo' se ha fundado para dictar la sentencia condenatoria, en las declaraciones testificales en el acto de la vista oral de Celsa , y de Diana , hermana y mujer del perjudicado, que presenciaron los hechos, y se ratifican en sus declaraciones anteriores, la primera dice que estaba con su hermano hablando dentro del Restaurante con la madre de uno de los niños que habian discutido, para solucionar el conflicto, que su cuñada Diana llamó a su marido, y este salió, observando como salía el acusado desde una cristalera como un 'Miura', con un vaso de cristal ancho con el culo gordo en la mano, golpeando a su hermano con el mismo, el cual comenzó a sangrar, y la segundo dijo que un hombre de la celebración de la otra comunión, le agarró de los brazos, por lo que comenzó a gritar, llamando a su marido, y cuando este venia , ella se giró, viendo al agresor, como le agredía con un vaso de cristal que llevaba en la mano, en el ojo, y ambas reconocen al acusado como el autor de los hechos., por las declaraciones del perjudicado Juan Francisco , en las actuaciones y en el acto de la vista oral, en el sentido de que el origen de la pelea fue por un problemas de los niños, el declarante no se percató de quien era el agresor, ya que le vino por la espalda, que su hermana y su mujer vieron de frente al agresor con un vaso. Por las declaraciones de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 , que se personaron en el lugar, vieron al perjudicado con lesiones en el ojo izquierdo, y a las dos señoras que estaban con el, que eran familiares, estas les dijeron que el autor de los hechos estaba allí, que era el acusado, y fueron a identificarle, que ratifican el atestado, que al segundo policía el acusado le hizo una manifestación, diciéndole que, había golpeado, porque a el, también le habían golpeado., constan también partes médicos, e informe del médico forense, obrante a los folios 214 y 215 de las actuaciones, sobre la naturaleza de las lesiones causadas y tiempo invertido en su curación.

El acusado niega la agresión, dice que el declarante fue agredido al mediar en una pelea, en un restaurante, y el resto de los testigos no vio la agresión del acusado hacia el perjudicado, si reconocen que había una persona agredida en el ojo, ya que se originó tal tumulto, que hubo otras peleas, el testigo Juan Ignacio , gerente del Restaurante, declaró que vió a una persona en el suelo, que luego vió otro tumulto, y una persona con un ojo sangrando, que esta le decía que quería hablar con Jesús Manuel pacíficamente, que no sabe en que momento se han producido ambas agresiones.

En nuestro caso las declaraciones de las dos testigos presenciales, reúnen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 199 , 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, siendo las declaraciones coherentes, y verosímiles, ellas ven perfectamente al autor de los hechos, y como cometió la agresión, y dicen lo mismo desde el primer momento, y lo ponen en conocimiento de la policía.

Consta asimismo partes médicos e informe del medico forense, obrante a los folios 214 y 215 de las actuaciones sobre la naturaleza de las lesiones causadas al perjudicado y tiempo invertido en su curación.

. Por todo ello existe prueba suficiente sobre los hechos, habiendo quedado enervado de forma suficiente el principio de presunción de inocencia, no constando en forma alguna error en la valoración de la prueba.

La calificación jurídica es totalmente correcta al darse los requisitos del delito de lesiones que son: a) el objetivo de la lesión causada a la víctima, y b) el subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar, tanto directo, como eventual, encontrándonos con un delito de lesiones tipificado en el nº 1 artículo 147 del Código Penal, y pº 1 y pº 2 del articulo 148 del Código Penal, consistiendo las lesiones, en traumatismo ojo izquierdo, precisando tratamiento quirúrgico, tratamiento farmacológico y tratamiento psicofarmacológico, tardando en curar 185 días, de los cuales 5 días estuvo hospitalizado, y 180 días impeditivos, 5 puntos de secuela en el ojo izquierdo, y 1 punto por perjuicio estético por cicatriz.

En relación con la aplicación del nº 1 artículo 148 del Código Penal, relativo a las lesiones causadas con instrumento peligroso, son de aplicación las Sentencias de la Audiencia Provincial de Navarra de fechas 17/4/2018, y 7 /3/2018, en la primera las lesiones se cometen con una botella de cristal, y en la segunda, con un vaso de cristal.

Se consideran por la Sala 2ª del Tribunal Supremo instrumentos peligrosos, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 24.02.2010, recurso 1123/2009 ; calificación que también resulta extensiva a un cúter, y ello en cuanto que es un objeto cortante), y la persona que utiliza esos instrumentos tiene que prever, (con arreglo, por ejemplo, al Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 06.10.2011, recurso 351/2011 ), la alta probabilidad de causar con los mismos las lesiones que se produjeron; de manera que si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante del resultado, (como aquí sucedió), el agente habrá actuado, al menos, con dolo eventual, circunstancia que califica el hecho como doloso, igual que el dolo directo o de primer grado.

_ En lo que concierne a la alevosía, el art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

_ Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 854/2009, de 9-7; 1180/2010, de 22-12; y 998/2012, de 10-12)'.

En nuestro caso el ataque fue sorpresivo, por detrás, de tal forma que el perjudicado no lo vio venir, por lo cual no pudo tener ninguna reacción defensiva, con un vaso de cristal, que le dio en el ojo izquierdo, causándole lesiones graves, por tanto si se dan los requisitos del articulo148 nº 1 y nº 2 del Código Penal.

La pena aplicable a los supuestos del articulo148 del código penal, oscila entre 2 años y 5 años de prisión, y se ha fijado en 2 años y 6 meses de prisión, es decir dentro de la mitad inferior de la pena, pero no en el limite de la misma, dada la gravedad de los hechos y el resultado producido.

Por tanto es correcta la pena impuesta y también la responsabilidad civil teniendo en cuenta la aplicación analógica, del baremo de la ley del automóvil, aunque el recurrente no dice nada de este concepto.

La sentencia debe ser confirmada.

_EL El recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador Gregorio Portella Choliz, en representación de Jesús Manuel , CONFIRMAMOS, la sentencia dictada con fecha 20 de Noviembre de 2018, por el Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, en el procedimiento abreviado 42/2018 debiendo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847.

1b de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.