Sentencia Penal Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 171/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 171/18
P. A. núm. 61/2018 - Sección 5ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Prat de Llobregat. D.P. núm. 81974/2017
SENTENCIA nº 46
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a uno de abril de dos mil diecinueve
VISTOS, por la Sala de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 171/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 20187 por la
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) en su Procedimiento Abreviado núm. 61/2018, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 3 de El Prat de Llobregat (Barcelona) en que se había seguido como
Diligencias Previas nº 874/2017, por un delito contra la salud pública contra los acusados D. Jose Carlos
y Da. Rosa ; siendo partes apelantes los dos dichos, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
El acusado Jose Carlos ha comparecido en la apelación representado por el Procurador D. Juan
Ferrer Massanas y dirigido por el Letrado D. Camilo Cid Murcia; y la acusada Rosa ha comparecido en la
apelación representado por el Procurador D. Trudi González Martín y dirigido por el Letrado D. Wenceslao
Tarragó Moncho.
El Ministerio Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. Da. B. López
Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 61/20178 con fecha 6 de septiembre de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Ha resultado probado y así se declara que los acusados Jose Carlos y Rosa , ambos brasileños y sin residencia legal en España, sobre las 15:20 horas del día 29 de octubre de 2017 fueron interceptados por la Guardia Civil en la zona de Aduanas de la Terminal I del Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona), procedentes de Sao Paulo, vuelo NUM000 operado por la compañía aérea LATAM, transportando cada uno de ellos una maleta facturada a su nombre (total dos).

En concreto Jose Carlos transportaba en una maleta de lona color negro de la marca Sestini, con sistema de cierre en cremallera y arrastre mediante asa desplegable y etiqueta de facturación de color blanco nº NUM001 a su nombre, oculto en un doble fondo exterior dos planchas de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, que pesaban en bruto 2.473 gramos, y que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.254,300 gramos, con una riqueza total en cocaína base del 85,6% +2,6%, es decir un total de cocaína base de 1.930 gramos.

Y por su parte Rosa transportaba en una maleta de lona color negro de la marca Sestini, con sistema de cierre en cremallera y arrastre mediante asa desplegable y etiqueta de facturación de color blanco nº NUM002 a su nombre, oculto en un doble fondo exterior dos planchas de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, que pesaban en bruto 2.466 gramos, y que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.268,5 gramos, con una riqueza total en cocaína base del 84,7% +2,6%, es decir un total de cocaína base de 1.922 gramos.

Los acusados viajaban juntos y actuaron de común acuerdo en transportar la cantidad total de sustancia intervenida con ánimo de que se distribuyera en el mercado ilícito.

El valor del total de la cocaína transportada asciende a la suma de 161.330.-€.

La acusada, Rosa , al tiempo de cometer los anteriores hechos padecía una grave adicción a la cocaína que limitaba de forma relevante su capacidad volitiva, pues para mantenerse en su consumo precisaba de recursos económicos que con la realización de repetidos hechos obtenía'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de TRESCIENTOS MIL EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de dos meses, con expresa imposición de la mitad de las costas. Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.2 y siguientes apartados del Código Penal , que el acusado cumpla toda la pena de prisión por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá la ejecución de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando éste acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , con la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DOSCIENTOS MIL EUROS DE MULTA, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un mes, con expresa imposición de la mitad de las costas. Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 y siguientes apartados del Código Penal , que la acusada cumpla tres años de la pena de prisión impuesta por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá el resto de la pena por la expulsión de la penada del territorio español, y en todo caso cuando ésta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se les impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y las maletas en que se transportaba, a los que se dará el destino legal.

Se mantiene la situación personal de ambos acusados. '.

En auto complementario ulterior de la misma Sección y Audiencia, datado en 19 de septiembre de 2018 , se dispuso que, en caso de llevarse a cabo la expulsión de los acusados Jose Carlos y Rosa , la misma llevaría aparejada la prohibición de regresar a España por tiempo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes contra las mismas se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados D. Jose Carlos y Da. Rosa , en cuyo respectivos escritos de impugnación interesaron la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal formalizada en escrito de 2 de noviembre de 2018; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de Apelación Penal, donde, sin más trámite, quedaron los autos para deliberación del tribunal y sentencia.



TERCERO .- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.



CUARTO .- Los dos acusados se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde la fecha misma de su detención, ocurrida el día 29 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a los dos acusados a las penas de siete años de prisión, al acusado, y cinco años de prisión, a la acusada, además de las respectivas penas de multa y de las accesorias legales, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad comisiva de porte de drogas para el tráfico, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia; además, dada su condición de extranjeros, se dispuso el cumplimiento de la pena en España hasta su clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario o la obtención de la libertad condicional, momento en que se sustituirá la pena por la expulsión del territorio nacional, en el caso del acusado; y para la acusada se dispuso el cumplimiento en España de tres años de la pena de prisión impuesta y la sustitución del resto (dos años) por la expulsión del territorio nacional, y en todo caso cuando ésta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. En ambos casos la expulsión decretada se seguiría de la prohibición de regreso a España durante cinco años a contar de la fecha de la expulsión.

La menor duración de la pena impuesta a la acusada respecto de la impuesta al acusado, se relaciona con la concurrencia en la Sra. Rosa de la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes prevista en el art. 21.2ª del Código Penal apreciada en su caso como muy cualificada.

En síntesis, los dos acusados, de nacionalidad brasileña y sin que les conste residencia legal o arraigo alguno en España, fueron sorprendidos el día 29 de octubre de 2017 a su llegada, juntos, al aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) en vuelo procedente de Sao Paulo (vuelo NUM000 operado por la compañía aérea LATAM), transportando cada uno de ellos una maleta facturada a su nombre, en cuyo interior fue descubierta la presencia de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína en cantidad pura y conjunta de 3.852 gramos, que ambos acusados conjuntamente habían decidido introducir en España con fines de su distribución y venta a terceros, y que en mercado ilícito al que iba destinada hubiera alcanzado un valor aproximado de 161.330 euros.

En la maleta facturada a nombre del acusado la sustancia estupefaciente intervenida arrojó un peso bruto 2.473 gramos, y una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.254,300 gramos, una riqueza en cocaína base del 85,6%, con margen de error del 2,6%, es decir, un total de cocaína base de 1.930 gramos.

En la maleta facturada a nombre de la acusada la sustancia estupefaciente intervenida arrojó un peso bruto 2.466 gramos, y una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total neto de 2.268,5 gramos, una riqueza en cocaína base del 84,7%, con margen de error del 2,6%, es decir, un total de cocaína base de 1.922 gramos.

Frente a estos hechos y condena, la defensa del acusado Jose Carlos recurre invocando, como único motivo de impugnación, la infracción del principio de proporcionalidad de la pena e infracción de los artículos 66.1.6 ª y 72 del Código Penal al razonar la Audiencia sobre la individualización de las penas finalmente impuestas al acusado recurrente.

Por su parte, la defensa de la acusada Rosa recurre también contra la sentencia de la Audiencia Provincial al estimar que: 1/ Se vulneró su derecho constitucional a la presunción de inocencia, en la medida en que sostiene que las pruebas llevadas al juicio no permiten concluir en la atribución sobre su persona de un conocimiento relevante de la naturaleza de la sustancia camuflada dentro de la maleta por portaba en el momento de su detención, excluyendo por ello el concierto que se le atribuye con la persona del otro acusado para efectuar el ingreso en España de la partida de droga reseñada en el relato de hechos de la sentencia recurrida.

2/ Subsidiariamente con el motivo previo y para el caso de no resultar acogido, estima que la Audiencia incurrió en infracción del art. 89.1 del Código Penal al disponer que parte de la pena de prisión impuesta (5 años) fuese cumplida en España, en concreto tres años, acordando la sustitución del resto por la expulsión de la acusada, y en todo caso cuando acceda al tercer grado de tratamiento penitenciario o sea concedida la libertad condicional. Reclama la defensa recurrente que la sustitución por expulsión sea por el íntegro de la pena impuesta, de forma que sea materializada inmediatamente a la firmeza de la sentencia recurrida.

A cada uno de estos motivo de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones de oposición, después de sostener que la individualización de la pena impuesta al acusado se ajusta a las previsiones de la norma sobre métrica penal; y respecto de la prueba tomada para la condena de la acusada Sra. Rosa fue valorada por el tribunal a quien compete tal valoración, el de la primera instancia, sin que la parte ofrezca en el recurso más que una opinión discrepante frente a los razonamientos ofrecidos por la Audiencia en su sentencia; además se opone a que se modifiquen las condiciones de la sustitución por expulsión dispuestas en la sentencia recurrida respecto de la misma acusada, pues de no asegurarse el cumplimiento en España de una parte relevante de la pena de prisión impuesta no se cumplirían los fines preventivos de la misma.



SEGUNDO .- Recurso del acusado Jose Carlos Sostiene esta defensa que la pena de siete años de prisión impuesta por la Audiencia lo fue con infracción del art. 66.1.6ª en relación con el 369 del Código Penal , pues a su juicio debió concretarse la pena de prisión en su expresión mínima (seis años y un día), al rechazar la razón ofrecida en el fundamento de la sentencia como detonante del incremento operado desde ese mínimo. Sostiene la parte que la utilización del nivel intelectual y la formación académica como circunstancias influyentes en la determinación del reproche que haya de merecer el acusado por la conducta que aquí se le atribuye (transporte de caso cuatro kilogramos de cocaína) no es un dato fiable, en la medida en que no puede relacionarse de forma segura con la capacidad de encontrar trabajo, o, en todo caso, debiera relacionarse con otras circunstancias como el país y zona de extracción o residencia del acusado, a fin de poder asegurar la existencia de otras alternativas vitales a la dedicación a este tipo de actividades delictivas.

El motivo no puede acogerse, por más que podamos compartir la necesidad de relacionar aspectos como la formación académica de un acusado con otras variables que circunstancialmente puedan haber influido en su determinación delictiva y que, efectivamente, entre los fundamentos de la resolución combatida no han resultado analizados, en la medida en que tampoco fueron ofrecidos al proceso por ninguna de las partes con capacidad de afectar al nivel de reproche o de merecimiento de pena que haya justificado el acusado con su ilícito proceder.

Decimos que el motivo y la pretensión de rebaja punitiva no puede prosperar atendido que el primero de los argumentos ofrecidos en la propia sentencia para incrementar en un año la pena de prisión desde el mínimo legal previsto para la conducta atribuida al acusado (la cantidad de droga transportada) justifica por sí solo, y sobradamente, ese plus de reproche, si tenemos en cuenta que los estándares jurisprudenciales tomados para la aplicación de la agravante específica de notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP ) se sitúan en el caso de la cocaína en los 750 gramos netos de tal sustancia pura (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001), mientras que la cantidad transportada por el acusado en el interior de la maleta descubierta al ser introducida en España a su nombre asciende a la cantidad de 1.930 gramos netos de cocaína pura, y otra cantidad similar (1.922 gramos de cocaína pura) fue descubierta en la maleta transportada a nombre de la otra acusada, pero con la que estaba concertado para el ingreso de la droga en España, según quedó ya fijado en la sentencia recurrida, teniendo ambos una expectativa de negocio aquí proporcional al valor asignado a la total partida de droga incautada en su poder, fijado en 161.330 euros. Así pues, ese incremento en un año desde el mínimo legal previsto para la conducta agravada desplegada por este acusado resulta proporcional y ajustado al elevado grado de injusto inherente a su conducta, incluso desprendido tal examen de otras variables relacionadas con las circunstancias personales del responsable penal (como el nivel intelectual), que resultan enunciadas en la sentencia recurrida y que, aun cuando pudieran resultar neutras a estos fines, como se sostiene en el recurso, carecen en todo caso de virtualidad para afectar a la gravedad del delito cometido y por ende también para degradar al mínimo legal la sanción penal a que se ha hecho acreedor el acusado Sr. Jose Carlos .

El recurso se desestima, según lo anticipado ya.



TERCERO .- Recurso de la acusada Rosa Hemos dicho ya que esta defensa despliega dos motivos distintos de impugnación de la sentencia de la Audiencia, a saber: 1.- Sobre la denunciada ' vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia '. Aun cuando se invoca el motivo previsto en el art. 846 bis c) de la LECrim ., es patente, por el tipo de procedimiento en que ha recaído la sentencia recurrida, que la impugnación deberá entenderse enmarcada bajo el paraguas de los arts. 846 ter.3 y 790.2 de esa misma ley procesal , que soporta denuncias de la trascendencia constitucional desarrollada en el enunciado motivo de recurso.

Se sostiene en el recurso que las pruebas llevadas al juicio no permiten atribuir a la acusada Rosa ningún tipo de conocimiento sobre la naturaleza y porte de la droga incautada. No podría afirmarse, por tanto y según la tesis recurrente, el concierto que se le atribuye por la Audiencia con el otro acusado para efectuar el ingreso en España de la partida de droga reseñada en el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Argumenta la defensa de la acusada Sra. Rosa que la carga de la prueba sobre ese conocimiento negado corresponde a la acusación, que la acusada ha negado haber tenido relación con la droga puesto que atribuye su adquisición a su acompañante, el acusado, y que ni la testifical de los agentes de la Guardia Civil ni ninguna otra prueba permite atribuirla un concierto con el otro acusado para la introducción de la droga en España.

Lógicamente, está legitimada la defensa de la acusada para combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral. Sin embargo, cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el art. 846ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad precedente -en el artículo 790.2 de la LECrim .- para los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los Juzgados Penales y para conocimiento por las Audiencias Provinciales, singularmente en aquellos casos, como el que se nos presenta ahora, de fallos condenatorios recurridos por la propia acusada.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho de la acusada a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención de la acusada en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho de la acusada a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia razona que logró la plena convicción de la comisión concertada entre las dos acusadas de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño para la salud y en la modalidad comisiva de introducción en España y tenencia de drogas para el tráfico y venta a terceros, a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 (guía canino), NUM004 y NUM005 (servicio aduanero), así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 240 y siguientes), que resultó ser cocaína en cantidad neta total de 1.922 gramos puros, en lo que hace a la partida escondida en la maleta de titularidad de esta acusada. De tales elementos, se extraen como conclusiones inobjetables el porte dentro de las dos maletas (una de las cuales había sido facturada a nombre del acusado Jose Carlos ) un total de 3.852 gramos de cocaína pura, descontadas las impurezas, y también el concierto entre ambos para introducir la partida de drogas conjunta en España.

Los mismos argumentos defensivos desplegados en la alzada para neutralizar las evidencias objetivadas a través de las pruebas testificales y periciales reseñadas, fueron esgrimidos en el juicio y encontraron en la sentencia de la Audiencia oportuna respuesta negativa para idénticas pretensiones exculpatorias a las que ahora se reproducen ante nosotros. En efecto, con acudir al fundamento segundo de la sentencia recurrida se constata que los debates del juicio se plantearon ya en idénticos términos a los reproducidos en la apelación por la defensa de la acusada Sra. Rosa , esto es, se atribuían allí los acusados recíprocamente el conocimiento y dominio de la droga incautada el uno al otro. Frente a tal disyuntiva, el tribunal de instancia elabora un razonable juicio de inferencias que le llevan a reconocer en ambos acusados un conocimiento cabal de la naturaleza de la sustancia que cada uno de ellos llevaba camuflada en el doble fondo de cada una de las maletas que aparece facturada a sus respectivos nombres. Así, de inicio, descarta la Audiencia toda posibilidad de que un tercero hubiere introducido la droga en sus maletas sin conocimiento de los acusados, y lo hace desde la elocuencia de que nadie deja al albur de desconocidos una partida de cualquier mercancía del valor económico asignado a la droga incautada. La razón es concluyente para fijar como punto de partida de la inferencia el conocimiento de lo realmente transportado por los acusados (al menos uno de ellos, se dice en la sentencia recurrida, después de haber descartado la intervención de tercero ajeno a los acusados). Y completando el juicio de inferencias ofrecido por la Audiencia en su sentencia, concluye atribuyendo a ambos un conocimiento cabal sobre la cantidad y naturaleza de la sustancia camuflada en cada una de las maletas después de valorar decisivamente el hecho, reconocido por la acusada Sra. Rosa , de haber transportado las maletas vacías de enseres personales desde la ciudad de salida, Florianópolis, hasta Sao Paulo en autobús, después de haber comprado tales maletas en aquella ciudad de origen y haberlas mantenido durante cuatro días también vacías en el hotel en que pernoctaron antes de salir hacia Sao Paulo.

Relacionada esa conducta con el peso de la sustancia camuflada en el interior de la maleta, más de dos kilogramos brutos en cada una de las maletas, nos obliga a atribuir a los porteadores de tales maletas un conocimiento cabal sobre esas alteraciones de peso, y de su mantenimiento en el porte de la maleta (según ella sin enseres personales, que llevaba en una mochila) para su facturación en vuelo transatlántico, también un conocimiento pleno sobre la naturaleza de lo transportado en esas condiciones.

No solo se hizo prueba de cargo con contenido y efectos inequívocamente incriminatorios para esta acusada sobre la detentación e introducción en España de la partida de cocaína ya descrita, sino que la afirmación sobre la que se sustenta su condena, de existencia de un concierto previo con el otro acusado para lograr el ingreso en España de la droga y su ulterior distribución para el consumo por terceros, se infiere sin esfuerzo de las evidencias dejadas en el juicio por los dos acusados, pero fundamentalmente por los agentes de Guardia Civil que detectaron la droga, la incautaron y la trajeron a disposición del proceso para su análisis químico. En definitiva, el juicio de culpabilidad que culmina la Audiencia respecto de ambos acusados se logra a partir de unos elementos indiciarios plurales y unívocos, y de un análisis inferencial que responde a patrones racionales, indicado por máximas de experiencia proyectadas sobre este tipo de situaciones, y adecuado a las reglas de la lógica y frecuencia estadística con que la introducción de droga en España en las cantidades y valor económico de la porteada por los dos acusados es conocida y controlada por quienes efectúan la importación.

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este primer motivo de recurso de la acusada Rosa .

2.- Sobre la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. Busca la defensa de la acusada la expulsión inmediata de España como efecto de la sustitución de la pena de prisión que sostiene que impone el art. 89.1 del Código Penal para condenas que no excedan de los cinco años de prisión. Sostiene que la Audiencia se ha apartado del criterio general que impone la sustitución sin que en el caso de la acusada se den motivos para obligar el cumplimiento en España de parte de la pena impuesta.

La Audiencia, en el párrafo último del FJ5 de su sentencia, expresa las razones habidas para acoger la petición del Fiscal en orden al cumplimiento en España de parte de la pena de prisión impuesta y la sustitución del resto por la expulsión del territorio español, en estos términos: ' Disponemos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.1 y siguientes apartados del Código Penal , que la acusada cumpla tres años de la pena de prisión impuesta por ser necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que se sustituirá el resto de la pena por la expulsión de la penada del territorio español, y en todo caso cuando ésta acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, salvo que en ese momento concurran circunstancias que aconsejen lo contrario y ello tenga amparo legal' .

Debe repararse, a estos fines del análisis que se propone, en que el delito cometido por la acusada lo es de una gravedad intrínseca que lleva aparejada pena superior en todo caso a los seis años de prisión, y que a la pena de cinco años finalmente impuesta sobre su persona se llega desde una rebaja punitiva relacionada con su adicción al consumo de tóxicos, pero que en nada incide sobre el interés superior de preservación a futuro de conductas del tipo de las que aquí se reprochan. En ese orden, no está demás observar las diferencias esenciales entre los supuestos previstos en el nº 1 del artículo 89 y el supuesto del nº 2 del mismo artículo, pues la gravedad del delito y la duración de la pena de prisión a aplicar justifica el diferente régimen de su sustitución por expulsión cuando el autor del hecho delictivo es extranjero y carece de arraigo en España.

Así, ante supuestos de duración de pena superior a cinco años, deberá decidir el Tribunal, en todo caso, el cumplimiento en España de todo o parte de la pena impuesta, en función de lo que estime oportuno en orden a preservar el orden jurídico alterado y a restablecer la confianza en la vigencia de la norma, como así resulta en todos los casos en que la conducta delictiva ataca a bienes e intereses jurídicos tan relevantes como la salud pública y la importancia cuantitativa de la droga transportada e introducida en España genera una expectativa de negocio del alcance atribuido para la elevada partida de droga incautada en poder de los acusados aquí.

Ese interés en la preservación del orden jurídico y en el restablecimiento de la plena vigencia de la norma es predicable en el caso de la acusada recurrente, pues en este caso se relaciona aquella finalidad más con la gravedad del delito perpetrado que con la extensión temporal última de la pena impuesta, aun cuando la literalidad del art. 89.1 del Código penal imponga la sustitución de la pena cuando se cumplan las previsiones del propio precepto, que es lo indicado en la resolución recurrida.

Resulta de plena proyección sobre estos comportamientos, las razones que se ofrecen en la STS 164/2018, de 6 de abril , para justificar el efectivo cumplimiento de la pena de prisión en España, cuando se advierte de que ' El acceder a la sustitución inmediata de la pena, ...generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que en el caso de que acordar la expulsión del penado de forma automática, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva) '.

La pretensión recurrente, de sustituir desde el inicio del cumplimiento, la prisión por la expulsión de la acusada con devolución a su país de origen, además de desconocer el interés superior de la norma que prohíbe todo comercio sobre sustancias tóxicas, proyectaría sobre los responsables un mensaje de impunidad incentivador de ulteriores conductas socialmente peligrosas de contención personal solo asegurada mediante el efectivo cumplimiento de la pena en España, en las condiciones y tiempos de conversión en su expulsión ya definidas en la sentencia de la Audiencia.

También se desestima este motivo de recurso.



CUARTO. - Las costas de la alzada se declararán de oficio, a no encontrar motivos para su imposición a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por las defensas de los acusados D. Jose Carlos y Da. Rosa , contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta ) en su Procedimiento Abreviado núm. 61/2018, seguido contra los dos acusados dichos por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.