Sentencia Penal Nº 46/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG N.º 12138-41-1-2016-0000468
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000014/2019
Sección 1ª Audiencia Provincial de Castellón. Procedimiento Abreviado nº. 46/2018.
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 4 de DIRECCION000 . Procedimiento Abreviado
82/2016.
SENTENCIA Nº 46/2019
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
Iltmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 356/2018 de fecha 27 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección
Primera , en el rollo de Sala procedimiento abreviado núm. 82/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 82/2016, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 .
Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Salvador , acusado y condenado en la
instancia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio José García Arancón y defendido por
el Letrado D. Jorge Rovira Peña, y como partes recurridas, y por tanto en concepto de apeladas, la acusación
particular de Dña. Bernarda , representada por la Procuradora Dña. Mónica Flor Martínez y defendida por
el Letrado D. Javier Martínez Álvaro y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón se dictó, en el Rollo de Sala núm. 46/2018 dimanante del procedimiento abreviado 46/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 356/2018, de fecha 27 de noviembre , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía y tenía relaciones de amistad desde hacía años con la familia de Custodia y aprovechándose de la confianza que tenían en el mismo, llevó a cabo los siguientes hechos: A) En fecha no determinada, pero que comenzó en el año 2012 cuando la menor Elisa tenía once años (por haber nacido el NUM000 de 2001) y se prolongó hasta febrero de 2016, en ocasiones en el interior del domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de DIRECCION001 y en otras en el domicilio de la menor sito en la CALLE001 nº NUM003 de la misma población, el acusado Salvador movido de la intención de satisfacer su ánimo lascivo, en un numero de veces indeterminado pero que superan las tres por realizarse casi a diario, realizó tocamientos a la menor Elisa en los pechos, piernas y nalgas hasta casi llegar a las partes íntimas, tanto por fuera como por dentro de la ropa, dándole también besos en la cara pero sin consentir la menor que se los diera en la boca.

Como consecuencia de estos hechos, la menor Elisa sufre de ansiedad, miedo insuperable, fobia social e insomnio, que precisan en la actualidad de tratamiento psiquiátrico a base de antidepresivos (Sertralina) e hipnóticos (Noctamid) además de sesiones mensuales de psicoterapia, habiendo quedado como secuela una depresión reactiva y estrés postraumático tardío.

B) En fecha no determinada, pero que comenzó en el año 2012, cuando Bernarda tenía dieciséis años de edad (por haber nacido el día NUM004 de 1996) y que perduró hasta el verano del año 2015, aprovechando que Bernarda se encontraba en casa de su hermana Custodia en la CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION001 , cuando se encontraba a solas con la misma, en un número indeterminado de veces pero que superan las tres, el acusado Salvador movido de la intención de satisfacer su ánimo lascivo efectuó diversos tocamientos en las piernas de Bernarda mientras le besaba en la cara e intentaba besarla en la boca sin conseguir su propósito'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Salvador , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia: Primero.- Como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la también accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la víctima Elisa , su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de cinco años contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Asimismo, condenamos al acusado Eduardo a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de tres años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP .

Segundo.- Como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yla también accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la Bernarda , su domicilio, lugares de estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicarse con la víctima por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de cincoaños contados a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Asimismo, condenamos al acusado Eduardo a que cumpla medida de libertad vigilada por un tiempo de tres años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, con el contenido que se determinará en su momento y sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 CP .

Tercero.-Condenamos igualmente al acusado Salvador al pago de las costas procesales incluidas las de las Acusaciones Particulares, y a que, en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, indemnice a la menor Elisa en la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), con sus intereses legales correspondientes, y a Bernarda en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) con sus intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado referido interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial mencionada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 bis a de la LECrim invocando como motivos el derecho a la presunción de inocencia, infracción de normas y garantías procesales, y la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP . solicitando la revocación de dicha sentencia y la absolución del recurrente.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por la acusación particular referida y por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.



TERCERO.- Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia de 18 de febrero de 2019, mediante Providencia de 12 de marzo del presente, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2019, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Castellón a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales, a las penas respectivas de 4 años de prisión por el primero, y de 2 años de prisión por el segundo, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y a sendas prohibiciones de aproximación a menos de 300 metros de las respectivas víctimas ( Elisa y Bernarda ) y de comunicaciones con las respectivas víctimas citadas (de 5 años por cada una), así como a sendas medidas de libertad vigilada (durante 3 años cada una) una vez extinguidas las respectivas penas de prisión impuestas, con cita del art. 846 bis a) y siguientes de la LECrim , interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la referida sentencia en el sentido de solicitar la absolución libre del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Los hechos traen causa, esencialmente, de la realización de abusos sexuales continuados por parte del acusado a las dos víctimas. De una parte a la menor de 11 años Elisa ya en el domicilio del acusado o en el de la menor en diverso número de ocasiones pero superior a tres, y consistentes en tocamientos en pechos, piernas y nalgas hasta casi llegar a las partes íntimas y tanto por dentro como por fuera de la ropa, así como besos en la cara no pudiendo realizarlos en la boca, dando lugar a consecuencia de los mismos a que la menor sufriera de ansiedad, fobia social, e insomnio llevando tratamientos médicos para su recuperación y quedándole como secuela depresión reactiva y estrés postraumático tardío.

Igualmente, también realizó similares abusos sobre Bernarda cuando tenía 16 años y que tenían lugar aprovechando el acusado que la citada estaba a solas con ella en casa de su hermana Custodia , realizándole tocamientos en las piernas y besos en la cara no pudiéndola besar en la boca, y también en número superior a tres.



SEGUNDO.- El recurso, tras citar como referencia del mismo el art. 846 bis a) y siguientes y concordantes de la de la LECrim se articula con fundamento en tres motivos, el primero relativo al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española (ha de entenderse que por haber sido infringido) por considerar absolutamente insuficiente la prueba de cargo existente respecto a que el recurrente cometiera el delito objeto de condena, el segundo por infracción de normas y garantías procesales, y el tercero por la no apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de la existencia de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Con carácter previo, ha de indicarse, que no resulta correcta la cita del precepto procesal en que pretende ampararse el recurso ( art. 846 bis a) de la LECrim ), en tanto en cuanto el mismo se refiere a resoluciones apelables dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, cuando el presente recurso deriva de una sentencia dictada en un procedimiento abreviado, siendo, por tanto, el aplicable, el art.

846 ter de la LECrim , y en consecuencia y por remisión del mismo, los art. 790 y siguientes de la LECrim respecto de los motivos de invocación y la ordenación de los mismos.

No obstante, lo cual, ello no será impeditivo de que esta Sala analice los motivos articulados en el mismo, en tanto en cuanto, tienen encaje en la normativa procesal de aplicación antes citada.



TERCERO. - Como primer motivo, y como ya adelantamos, se invoca su derecho a la presunción de inocencia, al estimar insuficiente la prueba practicada para su desvirtuación, realizando durante el desarrollo del mismo, diversas invocaciones a dicho principio mezcladas con otras referentes al principio in dubio pro reo cuya diferente conceptuación viene, en ocasiones, a confundirse.

1. En el desarrollo del motivo, y tras comenzar el mismo indicando que la prueba tenida en consideración en la sentencia recurrida contra el recurrente es mínima (únicamente contamos con la declaración de las víctimas) entendiendo que dichos testimonios no dotan de credibilidad los hechos denunciados en referencia al recurrente como autor de los mismos, por lo que, no los considera suficientes para enervar la presunción de inocencia del mismo, lo que basa, esencialmente, que las referidas protagonistas de los hechos, las indicadas víctimas, han efectuado cambios en sus distintas declaraciones, con versiones distintas, incluso negando o contradiciendo lo que alegaron en fase instructora, por lo que la prueba practicada 'no excluye la duda razonable' (el entrecomillado en nuestro y evidencia la confusión y solapamiento en la cita de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo a que anteriormente aludimos) de que los hechos no se hayan producido o de que hayan sido cometidos por el recurrente, y por ello entiende, que debe prevalecer el valor del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, analizando de manera más exhaustiva y pormenorizada, los elementos de prueba, y valorándolos, según indica el recurrente, según criterios de lógica, se parte de unos hechos puestos de manifiesto a Dña.

Valentina (psicóloga) por la menor Elisa , que, a lo largo del procedimiento, y según va declarando, estima, que entra en numerosas contradicciones. Indica al respecto, que los referidos tocamientos a los que hizo referencia sobre Elisa como sufridos por Bernarda , esta última no lo reconoce, señalando, en la vista que prefería no acordarse y borrarlo todo.

Y, en este sentido, indica que a la menor Elisa a lo largo del procedimiento se le han practicado hasta tres exploraciones, estimando que ha incurrido en numerosas contradicciones, y así señala: -Dicha menor Elisa manifestó en todas sus exploraciones ser testigo de un episodio en el que observa como el acusado refiere (sic) tocamientos a Bernarda en las piernas y pechos, y esta no los reconoce, al indicar que nunca le ha tocado los pechos (folio 44 y 13, mencionando que dijo nunca lo hizo por debajo de la ropa ni en el pecho). E, igualmente, añade que la sentencia recurrida recoge que Elisa fue testigo directo por señalar que 'en una ocasión estando en su casa al bajar las escaleras desde su habituación, vio como el acusado le tocaba la pierna a Bernarda , haciéndole círculos en los muslos sin que él la viera', episodio que Bernarda no reconoce.

-Declaró Bernarda que 'se negó en redondo' a pasar unos días sen casa de Salvador cuando en una ocasión su madre tuvo que viajar a Marruecos (F7), sin embargo, en el folio 42, señala que, 'cuando su madre tuvo que irse a Marruecos ese tiempo la declarante se quedó en casa de Salvador '.

-Señala Elisa que los tocamientos eran pecho, piernas, culo y partes íntimas (F6), y, sin embargo, en su segunda exploración (f.43) que, 'los tocamientos eran en pechos, piernas, trasero y casi en las partes íntimas' (f43).

-En la declaración de dicha menor en fase probatoria, a preguntas del Fiscal, manifestó que Eduardo nunca le dijo que durmiera con él en su cama, cuando al folio 7 consta que declaró que en alguna ocasión éste le había dicho que durmiera en su cama a lo que se opuso.

-Señala Elisa que cuando se duchaba en casa del abuelo Eduardo cerraba con pestillo, así que, nunca la vio, cuando han reconocido todas las partes e incluso Bernarda (folio 48), que ni en el cuarto de baño de la casa del acusado ni en ningún departamento existen pestillos debido a una enfermedad de su hijo.

-Señala la sentencia que los tocamientos a Bernarda se produjeron hasta el verano de 2015, cuando en esas fechas, Bernarda contaba con 19 años y esta manifestó que no ve al Sr. Salvador desde que tenía 18 años (folio 48).

-Manifiesta Elisa ver al acusado (al que llama abuelo) como un obseso y trata de evitarlo, lo que, estima no tiene credibilidad alguna (esta referencia demuestra que el recurrente lo que en realidad difiere es de la valoración probatoria realizada por la resolución recurrida) ya que, en numerosas ocasiones la menor acudía a casa del acusado voluntariamente, bien a estar con su familia, a buscar dinero, y regalos de Reyes Magos.

-Todas estas contradicciones estima que ponen de manifiesto la voluntad de perjudicar al recurrente y a su familia acusándolo de unos hechos que no ha cometido, no pareciéndole suficiente la declaración de Bernarda , que ya declaró en su día diciendo que era la verdad. Al tiempo, añade, que la parte recurrente no pudo ejercer su defensa de forma completa al no poder contradecir determinadas manifestaciones en su día declaradas por la misma, ya que o bien no recordaba o prefería 'pasar página'.

-El acusado, aunque es cierto como dice la sentencia, que iba a casa de la menor Elisa , ello lo realizaba para recoger a los hermanos de ella e irse a pasear y estar con ellos en el parque, sin quedarse en casa de la menor un lapso de tiempo, sino que más bien recogía a los hermanos y se iba, y en numerosas ocasiones, lo hacía en presencia de su hija Delfina .

Por ello estima, que se ha realizado una interpretación contra reo, pues en ella se busca, aunque sea indiciariamente, una manera de desacreditar las pruebas que ofrece el acusado, dotando de credibilidad cualquier indicio por nimio que sea con tal de desechar la versión del acusado, estimando el recurrente, que para la sentencia el acusado debe probar su inocencia, y por otro lado, los informes periciales se basan en meras manifestaciones de Elisa , por lo que, estima inexistentes factores corroboradores periféricos, y se ha puesto de manifiesto la mala relación existente entre la denunciante Custodia (madre de Elisa y hermana de Bernarda ) con el acusado y su hija dada la existencia de reiteradas denuncias sobreseídas entre las partes.

Finalmente indica, que a su juicio, todo ello 'pone en duda los hechos acusados, todo ello deja amplios espacios abiertos a la duda y, por ello, queda lejos del exigible grado de certeza imprescindible para declarar a una persona autora de los hechos objeto de enjuiciamiento', mencionando, que, además, cuentan con prueba de descargo (la mala relación indicada, exploración de la menor, declaración de la otra perjudicada, declaración del acusado, acreditación del acoso escolar sufrido por Elisa , inexistencia de factores corroboradores periféricos), por lo que, estima que únicamente se cuenta con la declaración de Elisa , repleta a su juicio de contradicciones, por lo que existe una duda más que razonable y siendo de aplicación el principio in dubio pro reo.

En consecuencia, 'y a pesar que es indudable que se dan una serie de elementos indiciarios que en principio podrían apuntar al acusado como auto0r de los hechos, reiteramos, que las pruebas aportadas por la defensa y acusación pública no desvirtúan el principio de presunción de inocencia', concurriendo otras circunstancias no menos atendibles que deben provocar la duda razonable mencionada al Tribunal. Añade, que el referido principio de in dubio pro reo, presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo y opera ante la duda que pueda surgir entre las pruebas de cargo y de descargo, por lo que, estima que la prueba de cargo o es inexistente o insuficiente, al deber estar probados los hechos suficientemente y por prueba directa no pudiéndose construir certezas sobre simples probabilidades.

2. Sobre el principio de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, e igualmente, la invocación de dicho principio de presunción de inocencia no puede consistir en un reexamen de la valoración de la prueba ( STS 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 ) ya que, la función del Tribunal ad quem no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Igualmente, dado el contenido del recurso, cabe recordar, que la declaración de la víctima, revestida de los caracteres exigidos por la jurisprudencia, puede permitir la desvirtuación de dicho principio constitucional, máxime en delitos como los presentes (abusos sexuales cometidos en un ámbito familiar, cuasi-familiar o de confianza), donde se busca la opacidad para su perpetración, y así, la STS nº 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Ante la constante y mezclada cita de ambos principios (presunción de inocencia e in dubio pro reo), se hace necesario realizar alguna precisión conceptual sobre ambos principios, no sin antes indicar, que el Tribunal de instancia, que es el que corresponde la valoración de la prueba y puede apreciar el segundo de los principios citados, no ha tenido duda alguna en la condena del recurrente.

Debe indicarse al respecto, que existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, presuponiendo, por tanto, que se ha practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. El principio 'in dubio pro reo' dice la STS 241/2017 de 5 de abril , nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm.

709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

4. En relación a los elementos de convicción tenidos en cuenta por la resolución recurrida.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta como elementos de su convicción la declaración de las víctimas, que pese a la búsqueda en el recurso de cualquier mínima arista en sus testimonios (y normalmente previos al plenario, desconociendo la relevancia que este tiene y es el basamento principal de la sentencia) cabe estimar esencialmente coincidente (la existencia de los tocamientos por parte del acusado son afirmadas por las dos víctimas), sin que pueda confundirse el deseo de pasar página o tratar de borrar lo sucedido (declaración de Bernarda ) con que no hayan sucedido los hechos que son reafirmados por ambas.

Además, sobre la declaración de las dos víctimas, la sentencia, en su fase valorativa, ha aplicado un análisis crítico en los términos que vienen siendo indicados por la doctrina jurisprudencial, así como valorado la corroboración periférica, por lo que, resultan absolutamente infundadas y gratuitas las afirmaciones relativas a que la resolución recurrida haya exigido al acusado probar su inocencia, afirmación además contradictoria con lo manifestado en el propio recurso posteriormente, cuando, a su vez y como ya citamos, reconoce la existencia de elementos indiciarios para la consideración de autoría del recurrente aunque, a su juicio, la prueba de descargo permitiría la absolución del recurrente. Y ha de tenerse en cuenta, que los hechos transcurren, durante un cierto periodo, cuando las víctimas y particularmente Elisa tienen una corta edad (11 años), y dentro de un ámbito cuasifamiliar (al acusado le llamaban abuelo por la constante relación entre las familias pese a no tener parentesco alguno teniendo la madre de la menor gran confianza con el acusado), sin que, y no es un elemento irrelevante, hayan sido las víctimas las que denuncien los hechos, sino que son conocidos a raíz de lo que transmite una psicóloga a la madre de la menor Elisa tras habérselo manifestado la menor con ocasión de unos cursos, lo que aleja cualquier idea de búsqueda de perjuicio para el recurrente a que se refiere el recurso.

En este sentido, la sentencia, tras cita de la doctrina jurisprudencial de aplicación y que no es cuestionada, indica lo siguiente: ' Pues bien, en el caso que nos ocupa y en relación con la prueba deltestimonio de las víctimas, las exploraciones de la menor Elisa , de la que a pesar de su corta edad (once años cuando sucedieron los hechos por haber nacido el día NUM000 .2001 y diecisiete años cuando declaró en el juicio), y en el mismo sentido las manifestaciones de Bernarda (de dieciséis años cuando comenzaron a suceder los hechos) relatando los sucesivos tocamientos en pechos, piernas y nalgas por parte del acusado, debiendo resaltar su valor y fuerza conviccional para este Tribunal como prueba de cargo para sostener una condena y, tras haberlas recibido en el plenario con todas las garantías procesales, debiendo prevalecer estos testimonios frente a los datos ofrecidos por el acusado en su declaración para fisurar su carga incriminatoria, pues el acusado Salvador se limitó a negar haber realizado ningún tipo de tocamientos en las piernas y en las nalgas ni a Elisa ni a Bernarda , no pidiéndoles tampoco nunca que le dieran besos o intentara dárselos en la boca, lo que lleva a este Tribunal a dar credibilidad a aquellas manifestaciones de las víctimas y rechazar las declaraciones exculpatorias formuladas de contrario'.

Y, posteriormente, y en relación con Elisa , añade: 'En el presente supuesto de enjuiciamiento, la valoración del testimonio de la menor víctima del delito, Elisa , cobra en la convicción de este Tribunal, especial relevancia y verosimilitud en orden a exponer lo realmente acontecido en la vivienda de la menor y, en ocasiones, también en la vivienda del acusado, en un período que discurre desde el año 2012 hasta febrero de 2016, pues siguiendo las pautas orientativas a las que antes hemos hecho referencia, la comisión de los hechos descritos en el relato fáctico resulta plenamente acreditada. En primer lugar, no nos consta que entre la menor Elisa y el acusado existiera ninguna relación de enemistad, animadversión o de cualquier otro tipo ni cuando sucedieron los hechos ni con posterioridad a los mismos, situación que es reconocida por el propio acusado en sus declaraciones admitiendo que tenía gran confianza y amistad con la menor y su familia, debiendo descartarse que la denuncia de los hechos obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar al acusado. En segundo lugar, hay una persistente incriminación de la menor testigo-víctima, Elisa , en el abuso sexual sufrido por parte del acusado, desde su exploración policial (F. 9-11) pasando por su exploración en el Juzgado (F. 42-44) y las expuestas en el acto del juicio, sin que la Sala aprecie ninguna contradicción sustancial entre sus distintas manifestaciones.

En todas ellas reitera, una y otra vez, cómo desde que tenía once años, que es cuando tuvo la menstruación, cuando se encontraba a solas con el acusado, bien en su casa bien en la de Salvador al que llamaban 'abuelito Eduardo ', éste le tocaba los pechos, las piernas, el trasero y casi en las partes íntimas, dándole besos y pidiéndole que le diera besos en la boca que rechazaba la testigo.' La existencia de elementos corroboradores periféricos no es en modo alguno desconocida por la sentencia recurrida, y así, continúa expresando: 'Y en tercer lugar, existen suficientes datos objetivos de carácter periférico que corroboran y dan verosimilitud a la versión ofrecida por la testigo-víctima Elisa , son los siguientes: 1º) Las declaraciones de la testigo-perito Valentina , psicóloga del Servicio Especializado de Atención a la Familia y la Infancia (SEAFI) del Ayuntamiento de DIRECCION001 , prestadas en el acto del plenario que, ratificando lo manifestado en el Juzgado de Instrucción (F. 49-50) y recogidas en el informe de situación actual del SEAFI (F. 76-82), reveló que con ocasión de la celebración de una sesión de grupo donde hablaron del espacio personal de las personas que tuvo lugar el 16.11.2015, al terminar la misma la menor Elisa le explicó que el 'abuelito Eduardo ' llevaba años tocándola cuando se quedaban a solas y que solía ocurrir en casa de la niña, tratándose de tocamientos en pechos, parte interior de los muslos y que intentaba besarla, tras lo cual la testigo-perito puso estos hechos en conocimiento de la Guardia Civil. 2º) El testimonio del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM006 prestado en el plenario en donde manifestó que supo de estos hechos porque la psicóloga del Ayuntamiento de DIRECCION001 detectó estos supuestos abusos a la menor Elisa , lo que se corroboró con lo dicho en la entrevista (exploración) policial por la propia menor. Y 3º) Las conclusiones alcanzadas en su informe pericial médico y psicológico por el médico forense Don Balbino (F. 66 y 67) y su posterior ampliación (F. 106-108), luego ratificadas y ampliadas en el plenario, de que (a) el testimonio de la menor Elisa reúne los requisitos de veracidad, ya que ha relatado los hechos ocurridos en cuatro ocasiones a personas diferentes distanciadas en el tiempo y no han variado su postulados, con un discurso concreto, sin dispersión, con detalles y sin invenciones, planteamiento que se inició como una demostración de afecto que fue derivando en abuso sexual no buscado por ella ni aceptado, y (b) que consecuencia de estos hechos, y compatible con ellos, la menor sufre de ansiedad, miedo insuperable, fobia social e insomnio, que precisan en la actualidad de tratamiento psiquiátrico a base de antidepresivos e hipnóticos además de sesiones mensuales de psicoterapia, quedando como secuelas una represión reactiva y un estrés postraumático tardío'.

Y ya, respecto de la otra víctima, Bernarda , indica lo siguiente: 'De la misma forma, el testimonio de la víctima Bernarda cobra también en la convicción de este Tribunal, especial relevancia y verosimilitud en orden a exponer lo realmente acontecido en la vivienda de su hermana Custodia cuando, desde el año 2012 hasta el verano del año 2015 y aprovechando que se encontraba a solas en la casa con el acusado Salvador , sufrió diversos abusos sexuales en modo de tocamientos en las piernas por fuera y por dentro de la ropa, besos en la cara e intentos de besarla en la boca, pues al igual que en el supuesto de Elisa , el seguimiento de las pautas orientativas a las que antes hemos hecho referencia nos lleva a concluir que la comisión de los hechos descritos en el relato fáctico resulta plenamente acreditada. En primer lugar, no encontramos, ni tampoco se ha alegado, que entre Bernarda y el acusado existiera ninguna relación de enemistad, animadversión o de cualquier otro tipo ni cuando sucedieron los hechos ni con posterioridad a los mismos, por lo que debemos descartar que la denuncia de los hechos por Bernarda obedezca a motivos torticeros o espúreos con propósito de dañar o perjudicar al acusado. En segundo lugar, hay una persistente incriminación de la testigo-víctima Bernarda , en el abuso sexual sufrido por parte del acusado, desde su inicial denuncia ante la Guardia Civil (F. 15 y 16), pasando por su declaración en el Juzgado (F. 47 y 48) y las vertidas en el plenario, sin que la Sala aprecie ninguna contradicción sustancial entre sus distintas manifestaciones, en las que señala reiteradamente cómo desde que tenía dieciséis años (2012) hasta el verano del año 2015, cuando se encontraba a solas con el acusado Salvador en la casa de su hermana Custodia , éste le tocaba las piernas, le daba besos e intentaba besarla en la boca. Y en tercer lugar, existen suficientes datos objetivos de carácter periférico que corroboran y dan verosimilitud a la versión ofrecida por la testigo-víctima Bernarda , son los siguientes: 1º) El testimonio de la menor Elisa , tanto en su declaración en el juzgado como en el acto del juicio, testimonio que es de referencia al decir cómo su tía Bernarda le comentó lo pasado con Salvador que le hacía lo mismo a ella, tocamientos en las piernas y besos, y que es testimonio directo por señalar que en una ocasión estando en su casa, al bajar las escaleras desde su habituación, vio cómo el acusado le tocaba la pierna a Bernarda , haciéndole círculos en los muslos, sin que él la viera. 2º) Las declaraciones de la testigo-perito Valentina en el acto del juicio en donde, ratificando su declaración sumarial (F. 49 y 50) y el informe de situación actual del SEAFI (F. 76-82), manifestó que se entrevistó con Bernarda , tía de la menor Elisa , y le dijo que les tocaba las piernas, intentando meter la mano en la parte interior, e intentaba besarlas en los labios. Y 3º) El informe pericial médico forense emitido por la Dra. Patricia (F. 118 y 119) en donde dictamina que el estado mental de Bernarda es normal y que su testimonio es creíble ya que la percepción de la explorada no se halla alterada, por lo que es capaz de relatar los hechos que le ocurren'.

Como fácilmente se infiere de lo anterior, la sentencia ha analizado las dos declaraciones de las víctimas, que refieren unos tocamientos similares por parte del acusado y en un esencialmente coincidente ámbito cuasi familiar, y además no denunciaron directamente los hechos sino que se conocieron a través de una psicóloga municipal que declaró en dicho sentido en el plenario, víctimas que han reafirmado reiteradamente la esencial existencia de los citados tocamientos realizados por el acusado que por razón de vecindad y confianza interfamiliares coincidía en bastantes ocasiones con las víctimas aprovechando la ausencia de otras personas (en particular la madre de Elisa , tanto por razones labores, como por un viaje a Marruecos), y a su vez, la citada psicóloga, que lo es además de un Servicio Especializado de Atención a la Familia y a la Infancia de un Ayuntamiento, reveló con claridad estos hechos al contárselos la menor un tanto espontáneamente al terminar una sesión de grupo, la cuál estimó creíbles las afirmaciones de la menor, como también estimaron creíble las afirmaciones de la menor los médicos forenses que como peritos depusieron en el plenario, no siendo irrelevante, que la menor padeciera secuelas por estos hechos (ansiedad, miedo insuperable, fobia social e insomnio, estrés postraumático). Y a su vez, un agente de la Guardia Civil expresó lo que al respecto le contó la referida psicóloga.

Y del examen de la grabación audiovisual se comprueba como, efectivamente, las víctimas, vienen a manifestar la existencia de los referidos tocamientos ( Elisa , él le hacía tocamientos siempre cuando estaban solos ya que su madre trabajaba, precisando que todo empezó cuando le vino la menstruación, explicando que nada había dicho a su madre por el temor a la reacción de la misma; en similar sentido explicó sufrir los tocamientos Bernarda , tía de Elisa , y por ello precisamente, la primera preguntó a la segunda si los sufría, lo cuál negó Elisa porque no quería se supiera, presenciando la citada Elisa cómo en una ocasión el acusado tocó a su tía en la pierna). A su vez, la madre de la menor, Dña. Custodia , explicó cómo trataban al acusado familiarmente (como abuelo), la existencia de buenas relaciones, y de cómo la psicóloga le contó lo sucedido, lo que esta también corroboró en el plenario (llamativa fue cómo narró la pregunta que le hizo la menor Elisa y alertó a la misma al final del curso '¿nadie te puede tocar si tú no quieres'? lo que conllevó a que la profesional indagara al respecto). Igualmente, los forenses estimaron verosímil el relato de la menor explicando la causa de dicha conclusión (reiteración del mismo a varias personas sin teatralización ni modificaciones y con detalles creíbles).

Por tanto, existe una prueba de cargo plural abundante, de signo incriminatorio, aplicada en los términos jurisprudenciales mencionados, y no hay una evidente irracionalidad en las valoraciones de la sentencia recurrida, por lo que, como además ya vimos, el mismo recurrente viene a reconocer la existencia de tal prueba de cargo (al expresar que existen, indudablemente, elementos indiciarios), por lo que el motivo deviene en manifiestamente improsperable, siendo más bien, exponente de una discrepancia valorativa del recurrente, lo que nada que ver tiene con la concurrencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, y sin que resulte de aplicación el principio in dubio pro reo, al no haber afirmado la Sala de instancia, duda alguna sobre la autoría del acusado, lo que motiva la desestimación del motivo.



CUARTO. - El segundo motivo se refiere a la existencia de infracción de normas y garantías procesales.

En el mismo, y de nuevo, sin citar la norma procesal que ampararía tal pretensión, se limita a indicar 'Impone el Juzgado (sic) la pena en su mitad superior por entender que los hechos se cometen de manera muy reiterada y casi con habitualidad en el tiempo. Yerra el juzgador al apreciar esta circunstancia toda vez que, tal y como se ha manifestado con anterioridad, no ha quedado acreditado ni los supuestos abusos ni menos que estos se produjeran con habitualidad, por lo que, en todo caso, no procede dicha agravación de la pena impuesta'.

El motivo deviene manifiestamente inviable.

De una parte, porque nada que ver tiene su escueto desarrollo y contenido con una infracción de norma y garantía procesal, sino, que de haberlo expresarlo convenientemente, lo que pretendería sería la invocación de una infracción de ley, y por tanto de norma sustantiva, y la misma, en todo caso, no podría sino partir de los hechos declarados probados, donde se recogen una plural reiteración de actos similares (tocamientos) durante unos periodos relevantes de tiempo, y además, la aplicación de dicha mitad superior, viene condicionada por la apreciación no de una mera circunstancia sino, con rigor, de la aplicación de la figura jurídico-penal del delito continuado ( art. 74 en relación con el 183 del Código Penal ), que no perjudica desde luego al acusado, todo lo cual, se razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida y al que no alude el motivo, y donde se indica, además, que se le ha impuesto la penalidad mínima.

Por ello, procede su desestimación.



QUINTO.- Por último, y como tercer motivo, sin invocar formalmente la existencia de infracción legal, se alude a que la sentencia recurrida no ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP solicitada por el recurrente, lo que se limita a razonar aludiendo a la escasa complejidad, y expresando escuetamente, que 'dado el tipo de delito que se enjuicia, el tiempo transcurrido desde el auto de incoación hasta la celebración de vista, es excesivo', y que debería haberse apreciado, invocando, de modo genérico, dos sentencias del Tribunal Supremo.

1. En relación a la doctrina jurisprudencial aplicable, decíamos en nuestra sentencia nº. 6/2016, de 2 de mayo , así como en otras posteriores, nº 6/2017 de 10 de marzo y 7/2017 de 28 de marzo , que la doctrina jurisprudencial ( STS 318/2016 de 15 de abril que cita las de 95/2016 de 17 de febrero , y las SSTS 690/2015 de 27 de octubre y las 598 y 586 de 2014 , y STC 381/1993 ), diferenciaba el régimen jurídico de la atenuación de responsabilidad penal por esta atenuante de dilaciones indebidas con el estatuto del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, puesto que aquél se mantiene en el ámbito de la legalidad ordinaria, con finalidad reparadora, diversa de la perseguida por el amparo constitucional, ya que dado el fundamento de la atenuante esta se justifica únicamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ( STS 849/2014 del 2 de diciembre y STS 654/2007 de 3 de julio ). Y también, que ( STS 318/2016 ) procesalmente es carga del que pretende la atenuante señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada.

E, igualmente, que los requisitos legales y jurisprudenciales para su aplicación, se identifican con: i) que la dilación sea indebida, es decir, no debe guardar proporción con la complejidad de la causa.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

ii) que sea extraordinaria; y iii) que no sea atribuible al propio inculpado.

Sobre el carácter extraordinario del retraso, la jurisprudencia ( STS 140/2017, de 6 de marzo en un supuesto de delito de falsificación y estafa, siendo incoadas las diligencias en 2012, y realizado el enjuiciamiento en 2016, al no existir dilaciones relevantes, confirmó la no apreciación de la atenuante) indica que se trata de un concepto que se configura de forma totalmente empírica y como algo que no cabe en un concepto meramente normativo que implique la atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Para establecer que no sea justificable el retraso, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso resultando indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa, lo que puede derivar tanto de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites, de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada, o de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos, quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Y también, resulta relevante recordar: - Es la imputación formal y no el inicio de la causa la que marca el dies a quo para computar la existencia de dilaciones indebidas ( STS 949/2016 de 15 de diciembre del TS confirmatoria de la 6/2016 de 2 de mayo de esta Sala), - El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en plazo razonable no puede generar en un exótico derecho a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre y STS 949/2016 ya citada), 2. En relación al motivo concreto esgrimido, ha de indicarse respecto del concreto contenido que pretende fundamentarla, que parece una alegación más propia de una primera alegación en la instancia más que la que corresponde a un recurso para combatir lo resuelto por el tribunal a quo, no cabe sea acogida, sin que se combatan los razonamientos de la resolución recurrida ni se discutan los datos que en la misma se aportan, ni se indique que dichos parámetros sean erróneos, y así la resolución recurrida indica ' No apreciamos en la comisión de estos delitos la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tampoco la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP ) planteada por la defensa del acusado en su escrito de defensa (F. 163 y siguientes), pues el tiempo transcurrido para la tramitación de la causa (transcurso de dos años, nueve meses y dieciocho días desde el auto de incoación de diligencias previas de 3.02.2016 -F. 29- hasta la celebración del acto del juicio el día 21.11.2018) no puede considerarse desmesurado ni excesivo, no existiendo -tampoco se han señalado por la defensa del acusado- ninguna paralización procedimental injustificada'.

No se aprecia, en todo caso, que la duración de una investigación y enjuiciamiento por abusos sexuales a dos víctimas que abarque un periodo de dos años y nueve meses, tratándose además de menores y de sendos delitos continuados, que ha exigido diversas exploraciones y declaraciones de las mismas, así como pruebas de índole pericial e informes de los médicos forenses, pueda calificarse de una dilación indebida, en el sentido de, como exige la jurisprudencia, de extraordinaria, sin que, es de insistir, se nos suministren datos concretos de paralización del procedimiento u otras referencias para estimar lo contrario, por lo que, no podemos entender que lo resuelto al respecto en la sentencia recurrida sea contrario a derecho, lo que conlleva, la desestimación del motivo.



SEXTO. - Vista la desestimación del recurso procede la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con inclusión de las originadas por la acusación particular, como ya se impusieran en la instancia y no es cuestionado por el recurrente, siendo, por otra parte, el ordinario criterio jurisprudencial ( STS nº 605/2017, de 5 de septiembre ),

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador contra la Sentencia 356/2018 de fecha 27 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón en el Rollo de Sala núm. 46/2018 , que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente y con inclusión de las originadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a los representantes legales de los menores o a estos mismos si hubieren cumplido la mayoría de edad ( art. 792.5 LECrim ), con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.