Sentencia Penal Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 15/2020 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 15/2020
PROCED. ABREVIADO Nº 51/2019 de Instrucción nº 3 de Santa Fe (Granada)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 327/2019 )
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 46 /2020
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ (Presidente)
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
D. PEDRO RAMOS ALMENARA
..............................................................
En la ciudad de Granada a siete de febrero de 2020.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 51/2019, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio
Oral nº 327/2019, por un delito contra salud pública, siendo partes, como apelante Edmundo , representado
por el Procurador D. Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado D.Emilio Garrido Charneco, y como
apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que
expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Se declara probado que ' Edmundo , mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, aunque cancelables, a las 23,35 horas del 19 de febrero de 2019 conducía el vehículo Volswagen Passat por la Plza España de la localidad de Alhendía, donde fue interceptado en un control de la Guardia Civil que le sorprendió transportando en el interior del vehículo dos pastillas de hachis, que pensaba destinar al tráfíco y venta a terceros, arrojando un peso de 90,6 y 48 gramos respectivamente, un índice en Tetrahidrocannabidol del 38,5% y del 15% y un valor de 1222,19 y de 647,52 euros. También se le halló la cantidad de 350 euros'. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edmundo como autor de un delito contra la salud pública, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de tres mil euros o 30 días de prisión en caso de impago '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Edmundo basándose en inaplicación del art. 24.2 de la Constitución española, falta de elementos del tipo delictivo del art. 368 del C.P., error en la valoración de la prueba, y subsidiariamente, inaplicación del art. 368.2 del C.P.

El recurrente interesó su libre absolución y, subsidiariamente, una aminoración de la pena impuesta bien por aplicación del subtipo atenuado, bien por la regla del art. 66 del C.P.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cuatro del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud -resina de hachís-, contra la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio, en una triple dirección: de un lado, se alude, como ya se hiciera en el plenario, al elemento subjetivo del tipo, afirmando que no estaba destinada la sustancia intervenida a su venta a terceros sino al propio consumo del acusado, consumidor habitual de la citada sustancia; de otro lado, el carácter insignificante de la cantidad intervenida que llevaría a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 del C.P.; y por último, la impugnación a la individualización de la pena realizada en la sentencia, al tomar en consideración una circunstancia que no integra la agravante de reincidencia, dado el tiempo transcurrido, pese a lo cual se impone la pena de dos años de prisión muy lejos del límite inferior, un año, si apreciamos el tipo básico, y más aún si se estima apreciada, como se solicita, la atenuación del párrafo segundo del citado precepto.

Dejaremos indicado que, tal y como se expresa en la narración de Hechos Probados, sin que ello sea discutido por el acusado, éste fue parado en un control ordinario por agentes de la Guardia Civil, sobre las 23:35 horas del día 19 de febrero de 2019 en la plaza de España de la localidad de Alhendín (Granada), quienes intervinieron, en un registro al vehículo que conducía, dos trozos de resina de hachís envueltos en plástico ocultos en el guardapolvos de la palanca de cambios cuyo peso es de 90,6 y 48 gramos, respectivamente, con un THC de 38,5% y 15%, así como una cantidad de dinero en efectivo fraccionada de 350 euros.-

SEGUNDO.- Tal y como hemos expuesto más arriba, el primero de los motivos del recurso gira en torno al elemento subjetivo del tipo en cuanto a la razón de la posesión de la droga por el acusado, esto es, si la misma es para el autoconsumo, tal y como defiende el recurrente o estaba predeterminada al tráfico, afirmación que se realiza en la sentencia apelada.

Reiteradas resoluciones del TS ( Autos nº 1648/2016, de 20 de octubre, y 238/2018, de 11 de enero) recuerdan, ' la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico...'. En este punto, cabe confrontar asimismo, por lo que de ilustrativo tiene, el FJ 1º STS 288/2017, de 20 de abril , sobre cómo la racionalidad de la inferencia de que la droga incautada está destinada al tráfico exige que su motivación trascienda el mero dato de la cantidad de droga intervenida, aclarando la Sentencia que los criterios de detentación necesaria para el autoconsumo son puramente orientativos y exigiendo la valoración del conjunto de las circunstancias concurrentes en el caso.

Llegados a este punto, esta Sala ha de constatar que la sola lectura de la Sentencia apelada evidencia su pleno y cabal acomodo a los parámetros jurisprudenciales supra indicados, en particular, en lo que concierne a los rasgos que ha de reunir el razonamiento que sustente una inferencia no laxa, y sí suficientemente concluyente, de la pre ordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida; presupuesto fáctico que, una vez acreditado, de por sí, integra el tipo penal aplicado, Para empezar la cantidad intervenida exceden en mucho de lo que la jurisprudencia viene estimando como proporcionado al consumo medio habitual de un adicto (Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 19-10-01 y STS 38/13 ) 25 gramos de hachís. La sustancia apareció oculta en un compartimento del turismo que conducía. El valor de lo intervenido, muy próximo a los dos mil euros, es desproporcionado a los ingresos que dice obtener el acusado, sin que la hoja laboral evidencia trabajos continuos y estables en forma alguna, más bien todo lo contrario. Le fue ocupado una considerable cantidad de dinero fraccionada, 350 euros, sin que su destino al pago de un tratamiento odontológico resulte justificado, primero, porque el documento aportado acredita pagos de importes muy inferiores y el propio tratamiento esporádico pero no su importe, ni una posible deuda pendiente, y segundo, no parece que a esas horas de la noche el dinero pueda tener el fin que dice el acusado. También se le ocuparon 350 euros en seis billetes de 50 euros, dos de 20 y uno de diez.

Por último, el acusado no ha acreditado que consumiera, sin que se pueda atribuir valor probatorio sobre el particular a los testimonios de la esposa y amigo que depusieron en juicio. Es más, aun admitiendo en hipótesis que el acusado consumiera hachís, lo cierto es que lo intervenido excede para dicha finalidad.

En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 segundo del C.P ., tal y como se expresa en la reciente sentencia del TS 698/2019 de 11 de julio que 'En cuanto al subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , esta Sala, en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , ha señalado que el párrafo segundo del referido artículo permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Añadiendo la misma sentencia: 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 Código penal no podría aplicarse'.

A juicio de la Sala, no concurre en el supuesto de autos ninguno de los dos parámetros que se han de tener en cuenta pues no constan circunstancias personales que lo aconsejen, más bien lo contrario, a la vista de la hoja histórico penal, y en cuanto a la antijuridicidad, la cantidad incautada no revistiendo una importancia excesiva, tampoco resulta encajable en un principio de insignificancia.

Por último, en cuanto a la pena impuesta, dos años de prisión, que el apelante impugna por la supuesta infracción del art. 66 del C.P ., al tenerse en cuenta en la sentencia un antecedente anterior sobre los mismo que no resulta computable conforme a las reglas del art. 136 del C.P ., la Sala comparte los argumentos esgrimidos en el recurso.

Si se observa en el FD tercero de la sentencia apelada apoya la imposición de la pena por encima del límite inferior atendiendo a unos antecedentes penales sobre lo mismo pero cancelables. De hecho, la pena impuesta valdría de haberse apreciado la agravante de reincidencia.

En definitiva, se considera más proporcional el caso enjuiciado y sus circunstancias, la pena de un año y seis meses de prisión, por encima del límite inferior pero por debajo de la mitad superior de la pena posible.

Solo en este particular el recurso será estimado.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Edmundo contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 327/2019, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma en el particular referido a la pena de prisión que será de UN AÑO y SEIS, con privación del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, dejando inmodificada la pena de multa, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-