Sentencia Penal Nº 46/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 34/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00046/2020

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C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono: 980559435 980559411

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JNS

Modelo: 213100

N.I.G.: 49250 41 2 2018 0000141

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000034 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000460 /2019

Delito: OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO

Recurrente: Bernabe

Procurador/a: D/Dª FERNANDO CARTON SANCHO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL MARTIN ANERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Casilda

Procurador/a: D/Dª , MARIA TERESA PALACIOS PEÑA

Abogado/a: D/Dª , RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña CARMEN PAZOS MONCADA

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Jesús Pérez Serna, Presidente, D. Pedro Jesús García Garzón y Doña Carmen Pazos Moncada, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 46

En Zamora a 22 de octubre de 2020.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 31/3/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Bernabe, representado por el Procurador Sr. Cartón Sancho y asistido del Letrado Sr. Martín Anero, en cuyo recurso son partes como apelantes/apelados el acusado y Casilda, representada por la Procuradora Sra. Palacios Peña y asistida del Letrado Sr. Hernández Hernández y el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Pazos Moncada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31/3/2020, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 07:05 horas del día 2 de agosto de 2018 circulaba por la carretera ZA-714 conduciendo el vehículo furgoneta marca y modelo Ford Transit, matrícula NI-....-ED, de su propiedad, asegurado en la cía de seguros 'ALLIANZ S.A.' desde la localidad de Manganeses de la Lampreana hasta la localidad de Pajares de la Lampreana. Al llegar a la altura del punto kilométrico 7 de la referida carretera, en término municipal de Manganeses de la Lampreana, lugar representado por tramo recto, de doble sentido de circulación, sin restricción alguna de visibilidad por factores físicos y sin tráfico alguno por el sentido contrario al derecho por el que circulaba el acusado, circulaba sin prestar la mínima atención exigible a cualquier persona y tras haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que le habían originado la consecuente pérdida de las condiciones psico-físicas necesarias para efectuar una conducción sin riesgos y sin peligro, no se percatócon la suficiente antelación de la presencia del peatón Geronimo que paseaba por dicho carril derecho al que arrolló sin que ni siquiera el acusado accionara el freno y al que proyectó a la altura del kilómetro 7,144 cayendo el citado Geronimo sobre el carril izquierdo de la calzada, deslizándose por dicho carril donde dejó efectos personales tales como gafas, reloj, un zapato, la cacha y un transistor, hasta llegar al interior de la cuneta izquierda donde quedó tendido en posición final de cúbito prono, de forma oblicua al eje longitudinal dela vía, con la cabeza orientada hacia el exterior de la calzada y los pies orientados hacia la calzada.

Tras el atropello, el acusado se bajó de la furgoneta y abandonó el lugar de los hechos sin prestar al lesionado, que se hallaba con vida, aunque gravemente herido, la ayuda que le era preceptivamente exigible. El lesionado fue atendido inicialmente por dos personas que se hallaban próximas al lugar de los hechos, trasladado al centro asistencial de la localidad de Villarrín de Campos y después en ambulancia al Hospital Virgen de la Concha de la ciudad de Zamora, donde falleció a las 10:00horas del citado día 2 de agosto de 2018. El fallecido Geronimo tenía 78 años de edad, había nacido el día NUM000 de 1940. Estaba casado con María Milagros y tenía tres hijas: Casilda, Angustia y Coro

La compañía de seguros 'ALLIANZ S.A.' en fecha 19 de marzo de 2019 consignó a favor de las mismas la cantidad de 189.827,74 €. En fecha 9 de abril de 2019 las perjudicadas han renunciado a toda indemnización que pudiere corresponderles.

Practicada que le fue al acusado la prueba de alcoholemia con el etilómetro de precisión Alcotest 7110,Drager/MK-III, ARZK-0172, en período de vigencia hasta el día13 de marzo de 2019, a las 14:02 horas y a las 14:18 horas arrojó sendos resultados positivos de 0,34 mg/l y 0,32 mg/l'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Bernabe, como autor directo criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente por imprudencia grave del artículo 142.1 en concurso con un delito contra la seguridad vial del art 379.2 en relación con el 382 del CP y otro de omisión del deber de socorro del artículo 195.3, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y concurriendo en el segundo la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el 20.2 a la pena por el primero de 2 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años con accesoria del artículo 47 de pérdida de vigencia de la licencia o permiso y por el segundo,6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Bernabe y Casilda, se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado de los mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso y cada una de las partes se opuso/impugnó al recurso presentado de contrario, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida en su totalidad. Se consideran hechos probados los siguientes:

El acusado, mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 07:05 horas del día 2 de agosto de 2018, circulaba por la carretera ZA-714 conduciendo el vehículo furgoneta marca y modelo Ford Transit, matrícula NI-....-ED, de su propiedad, asegurado en la compañía de seguros 'ALLIANZ S.A.' desde la localidad de Manganeses de la Lampreana hasta la localidad de Pajares de la Lampreana. Lo hacía respetando el límite reglamentario de velocidad de la vía. Al llegar a la altura del punto kilométrico 7 de la referida carretera, en término municipal de Manganeses de la Lampreana, lugar representado por tramo recto, de doble sentido de circulación, sin restricción alguna de visibilidad por factores físicos y sin tráfico alguno por el sentido contrario, el acusado circulaba sin prestar la debida atención a la vía debido al cansancio que admitió le embargaba, pues llevaba 24 horas sin dormir, pues había iniciado la jornada el día anterior a las 7 de la mañana en su trabajo de albañil y continuado por la tarde noche el de DJ.

En tal punto no se percató con la suficiente antelación de la presencia del peatón Don Geronimo, quien paseaba por dicho carril derecho pero en sentido contrario; al que arrolló sin que ni siquiera accionara el freno, y al que proyectó a la altura del kilómetro 7,144 cayendo el citado Geronimo sobre el carril izquierdo de la calzada, deslizándose por dicho carril donde dejó efectos personales tales como gafas, reloj, un zapato, la cacha y un transistor, hasta llegar al interior de la cuneta izquierda, donde quedó tendido en posición final decúbito prono, de forma oblicua al eje longitudinal de la vía, con la cabeza orientada hacia el exterior de la calzada y los pies orientados hacia ella.

Tras el atropello, el acusado detuvo momentáneamente la marcha y abandonó el lugar de los hechos sin prestar al lesionado, aún con vida aunque gravemente herido, la ayuda que le era preceptivamente exigible. Ello con la evidente intención de eludir su responsabilidad por este delito, por cuanto no acudió posteriormente de forma voluntaria a ponerlo en conocimiento de las autoridades.

El lesionado fue atendido inicialmente por dos personas que se hallaban próximas al lugar de los hechos, trasladado al centro asistencial de la localidad de Villarrín de Campos y después en ambulancia al Hospital Virgen de la Concha de la ciudad de Zamora, donde falleció a las 10:00 horas del citado día 2 de agosto de 2018. El fallecido D. Geronimo tenía 78 años de edad, había nacido el día NUM000 de 1940. Estaba casado con Dª María Milagros y tenía tres hijas: Casilda, Angustia y Coro.

La compañía de seguros 'ALLIANZ S.A.' en fecha 19 de marzo de 2019 consignó a favor de las mismas la cantidad de 189.827,74 €. En fecha 9 de abril de 2019 las perjudicadas han renunciado a toda indemnización que pudiere corresponderles.

Practicada que le fue al acusado la prueba de alcoholemia con el etilómetro de precisión Alcotest 7110, Drager/MK-III, ARZK-0172, en período de vigencia hasta el día13 de marzo de 2019, a las 14:02 horas y a las 14:18 horas, arrojó sendos resultados positivos de 0,34 mg/l y 0,32 mg/l, sin que pueda deducirse si el momento en que ingirió el alcohol fue anterior o posterior a los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos reseñar las pretensiones de las partes previamente a entrar a su examen y resolución.

En primer lugar, en cuanto al recurso del acusado, lo articula en tres apartados por infracción de los artículos 379.2, 142.2 y 382 y 142.1 del Código Penal, alegatos que pueden desplegarse en su conjunto en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Realiza un detallado, aunque parcial, análisis de las pruebas practicadas, tanto testificales como la pericial y su ratificación, e interesa de la Sala la absolución de todos los delitos por los que ha sido condenado.

Recurso que es impugnado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, oponiendo razones por las que consideran ajustada a derecho la Sentencia recurrida. La acusación particular detalla las declaraciones de los testigos que considera apoyan su solicitud de condena.

En segundo lugar, en cuanto al recurso planteado por la acusación particular, se interesa de la Sala el agravamiento de la pena por el delito de omisión de socorro, solicitando la imposición de 27 meses de prisión, o subsidiariamente 4 años. Recurso que impugna el acusado en base a una vulneración del art. 24 de la Constitución, debiendo, por ser agravatoria, ser oído el acusado.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba en su conjunto, y el acierto o no de la Juzgadora, debemos partir, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre, de la premisa de que la percepción sensorial de la misma está regida por la inmediación, y no puede ser revisada por un tribunal que no la haya percibido directamente; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorarla a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Y la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal. añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio,

Ahora bien, una cuestión es la dificultad para revisar la valoración de testimonios, y otra la imposibilidad, puesto que, con idéntica contundencia ha de recordarse que la libertad a la hora de valorar las pruebas no excluye que, junto con esa obligación de explicar el por qué se ha creído a alguien, esa apreciación subjetiva del juez se ajuste a una serie de pautas, establecidas también de forma reiterada por la jurisprudencia en función de varias circunstancias y datos: Si, además de prueba testifical, la parte puede aportar otros elementos de mayor objetividad (o más objetivables en apreciación y/o valoración) habrá de hacerlo.

En conclusión, una valoración racional puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el conocedor del recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por tanto, respecto de si la estimación de la prueba es errónea o no, se exige de quien lo pretende que señale donde se equívoca o resulta arbitrario el razonamiento del Juez a quo, y la razón de ello.

Con este prisma, examinada detenidamente la practicada en este proceso, y estudiado el detallado escrito de apelación, debe prosperar la pretensión del acusado de que no consta acreditado el consumo de alcohol. No se trata de una interpretación interesada frente a la efectuada en la Sentencia recurrida, sino que trasluce un enfoque objetivo y razonado. Solución que, sin embargo, no se no se puede trasladar al resto de los motivos cuyo tratamiento por la Juzgadora de instancia resulta objetivo, imparcial, y presidido fundamentalmente por la inmediación con que se han practicado las pruebas.

En otro orden de cosas, y en relación al principio de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca, solo puede alegarse con éxito en vía de recurso cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácitamente, que habiendo tenido el Juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos a la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejadas de forma distinta a como lo impone el mencionado principio.

TERCERO. - Recurso de la defensa sobre la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Dicho lo anterior y entrando en el fondo del asunto, se comprueba por este Tribunal, a la vista de la Sentencia y del visionado del acta digital, que la prueba practicada en el acto del Juicio es lícita y obtenida con todas las garantías. No obstante, como ya hemos anticipado, no se comparten totalmente las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de lo Penal en relación al delito contra la seguridad vial ex art. 379.2 del Código Penal pues, aunque ciertamente existen indicios de posible ingesta de bebidas alcohólicas por el acusado (haber ingerido algunas bebidas alcohólicas hasta las 3 de la mañana), lo cierto es que en su conjunto no es suficiente para acreditar sin género de duda alguna, que la conducción descuidada desplegada por el acusado se debiera específicamente a tal ingesta sino más bien a la somnolencia que en una recta con visibilidad suficiente provocó el que no frenara y atropellara mortalmente al peatón.

La norma estudiada sanciona dos conductas, ninguna de las cuales puede predicarse del acusado a la vista de lo actuado: pues para saber si las bebidas que pudiera haber ingerido influyeron en su conducción, o si la tasa de alcohol en aire espirado o en sangre superaba los límites de 0,60 ó 1,2 gramos por litro, hubiera sido precisa una prueba de alcoholemia o al menos testimonios o datos objetivos que determinaran la efectiva influencia en el siniestro.

En el caso que nos ocupa no existen resultados de pruebas alcoholímetros, por no haberse practicado tras la huida de D. Bernabe del lugar de los hechos; y no se indican otros síntomas que expliquen o evidencien sin género de duda que la conducción que estaba realizando el acusado se debiera, precisamente, a su afectación por el alcohol. El acusado reconoce haber bebido una copa de vino en la cena y 2 copas después, como mucho, que deja a la mitad. No constituyen prueba suficiente las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio para concluir un exceso en la bebida y que, como consecuencia de ellos tuviera alteradas sus facultades para conducir. Así en cuanto al informe que obra en el atestado no existe ni prueba de alcoholemia ni del estado de acusado. Y las declaraciones que en el mismo constan efectuadas por el testigo D. Pedro Jesús, no fueron ratificadas en el acto del juicio, donde al declarar se remitió a las prestadas en instrucción - donde sí es cierto que afirmó que ingirió alcohol y no estaba en condiciones óptimas de conducir - pero aclarando que no estaba en condiciones por cansancio, no por la bebida; y que le ponía copas, pero que no quería decir que el acusado las ingiriera; que sus declaraciones ante la Guardia Civil las hizo creyendo que eso ayudaría al acusado; que solo que se pusieron 2 gin tonics y que el último no se lo tomó, lo tiró entero por el fregadero; que el testigo no veía si bebía o no; que partir de las tres de la mañana le pidió una botella de agua de litro y medio, y luego más botellas pequeñas.

D. Adrian, camarero del bar Piscinas, tampoco contribuye a aclarar la cantidad bebida, al no poder afirmar con rotundidad si le sirvió al acusado alguna copa, y menos si la bebió; concluyendo finalmente que no apreció que el acusado estuviera afectado por ella.

D. Alfredo, tras admitir ser amigo del acusado, y presente en el local donde éste actuó la noche del siniestro como DJ, confirma también que no le consideró influido por el alcohol. Estimación que comparte igualmente el testigo D. Anton.

Tal falta de prueba concluyente debe resolverse en favor del acusado, procediendo, en su consecuencia, su absolución por el delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que se formuló la acusación del art. 379. 2 del Código Penal. Siendo acorde, como luego se confirmará, con los hechos acreditados la condena por un delito contra la seguridad vial en modalidad de conducción temeraria como solicitó la acusación particular, condena que también contempla y la Sentencia a quo y también motivo de impugnación.

Es por ello que este motivo se estima.

CUARTO. - Recurso de la defensa: homicidio imprudente.

El segundo motivo del recurso planteado por el acusado se refiere a la impugnación por infracción del art. 142 del Código Penal. Como argumento, obviando su propia imprudencia y en el ánimo comprensible de defensa que envuelve su escrito, el apelante trata de trasladar hacia la víctima la responsabilidad; presumiendo actuaciones y faltas de cuidado no probadas, o extrayendo consecuencias parciales. Cierto es que no consta que el peatón llevara alguna prenda de alta visibilidad; pero no lo es menos que, como hemos dicho, no existía razón física alguna para que no fuera visto desde distancia más que suficiente para acciona el freno o esquivarlo. No se puede atribuir la falta de precepción del viandante a la falta de visibilidad, sino a la falta de atención o descuido justificado en el cansancio o somnolencia que arrastraba el acusado.

En el informe que obra en el atestado, y es ratificado en el acto del juicio, se explica que a la hora del siniestro la víctima con la ropa que llevaba era visible a 150 metros. Visibilidad que resulta acreditada de la propia declaración de D. Bernabe, quien afirmó que era muy buena, confirmando además que vió al testigo D. Bernardo con el tractor, cuando dicho testigo explicó en el acto del juicio que a esa hora ya se veía y que se encontraba a unos 500 metros del lugar.

La causa del atropello causante del fallecimiento fue, sin duda, la falta de atención del acusado a la vía, motivada por un cansancio debido a un exceso de horas de trabajo sin dormir, veinticuatro. Examinada la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez de instancia para formular su relato de hechos probados - coincidente en estos extremos con el nuestro - así como para concluir que en su conjunto son constitutivos de imprudencia grave; y puesta en relación con los argumentos del apelante para afirmar lo contrario; no cabe sino confirmar la Sentencia recurrida en este punto: ha existido la suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia; se ha practicado conforme a las garantías exigibles de oralidad, inmediación y contradicción; y la conclusión alcanzada por ella en la calificación jurídica de los hechos, es lógica, racional y ajustada al bagaje probatorio en contra de lo que afirma el apelante. Es de destacar, que en la afirmación antedicha, se tienen en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el accidente, pero sobremanera la propia declaración del acusado quién reiteramos que admitió estar muy cansado, pues llevaba sin dormir desde las 7 de la mañana del día anterior - es decir veinticuatro horas - y había estado todo el tiempo trabajando. Y conducir en tales condiciones físicas es una imprudencia grave, por cuanto debió representarse la altísima posibilidad de perder la conciencia o no desarrollar la suficiente atención en la conducción.

A este respecto, y aunque se considere una reiteración tras lo dicho en la Sentencia de instancia, se hace preciso insistir en el concepto de imprudencia y en los criterios de graduación de la misma, aunque sea de forma somera:

En la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de febrero de 2020 se recogen algunos supuestos en que el Tribunal Supremo ha tratado precisamente la calificación de la imprudencia en casos similares al aquí analizado. Refiriendo resoluciones anteriores de la propia Audiencia, interpreta: la conducción de un vehículo bajo los efectos de un estado de somnolencia fue considerada constitutiva de una imprudencia temeraria ya por el ATS de 23 de abril de 1990 'precisamente por la conducción de un vehículo, generador de riesgos múltiples, sin estar en plenas facultades para su conducción, previniendo los riesgos que dicha circulación pueda causar'. En esa misma línea se manifestó la STS de 8 de mayo de 2001 en un supuesto en el que el conductor, por el cansancio acumulado al no haber dormido la noche anterior, perdió el control del turismo e invadió el eje contrario por donde circulaba otro vehículo, considerando que 'el sueño fue involuntario pero sobrevino tras anunciarlo la somnolencia' por lo que 'no se puede entender ni remotamente que, en esas circunstancias, concurre otro módulo más leve de responsabilidad, como pretende el recurrente. La jurisprudencia ha calificado la imprevisión en casos semejantes como conducta temeraria' con cita de las resoluciones anteriores en las que así ha sido estimado. De igual forma, la STS de 15 de abril de 2002 precisa que la imprudencia grave se caracteriza por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona, considerando que se trata de un delito de imprudencia grave la pérdida del control del vehículo en un tramo recto y a nivel, de siete metros de anchura, que contaba con arcenes a ambos lados. En este mismo sentido, la Audiencia Provincial de Valladolid ha estimado que los supuestos de conducción en estado de somnolencia constituyen un delito de imprudencia grave ( SAP Valladolid de 27 de enero de 2003), precisando la SAP Valladolid de 19 de marzo de 2001 que 'hubo omisión de una de las cautelas más elementales, exigible a un conductor medio que no puede por menos de representarse las graves consecuencias de perder a causa del cansancio acumulado el control de la dirección del vehículo e invadir el carril contrario, por lo que la conducta del acusado supera los límites de una imprudencia leve para configurar la imprudencia grave con resultado de muerte, tipificada en el artículo 142 del Código Penal, sin que la reforma operada en el año 2.019 resulte relevante a nuestros efectos.

Por tanto, se desestima este motivo al considerar que los hechos constituyen un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142, apartado 1, del Código Penal.

En cuanto a la pena que procede imponer por estos hechos, suprimido el concurso con el delito contra la seguridad vial del art. 379.2 en relación con el 382 del Código Penal al no considerar probada la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ésta será de uno a cuatro años, con la accesoria de privación del permiso de conducir de uno a seis años. De conformidad con el artículo 66.2 del Código Penal, al tratarse de un delito culposo, la pena se fijará al prudente arbitrio de la Sala. Y tomando en consideración no la gravedad de su conducta, que viene determinada por el tipo penal, sino la moderada velocidad a la que circulaba, dentro de los límites reglamentarios, la Sala estima adecuada la imposición de dos años de prisión y otros dos de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

QUINTO. - Recurso de la defensa: omisión del deber de socorro.

Siguiendo el hilo del recurso del acusado, y como último motivo, arguye infracción del art. 195 del Código Penal, pues entiende que su conducta no constituye una comisión de delito de omisión de socorro. El recurso no puede prosperar

En este tipo de delito el reproche moral entra en el Derecho y se eleva a la categoría de delito cuando se falta a los deberes de solidaridad frente a una situación de peligro inminente y grave para una persona desamparada que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida. La omisión del deber de actuar es reprochable precisamente por la insensibilidad ante la situación que tiene que ser lógicamente conocida por su autor y no obstante ello abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo ( STS 28-01-2008).

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, se ha de dar por acreditada su concurrencia en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dichas situaciones, pese a lo cual adopta una actitud pasiva ( STS 23-02-2010).

El deber no desaparecería por la expectativa de que se prodigue el socorro por terceras personas, como esgrime el recurrente, pues no hay constancia de que vaya a ocurrir. Y el delito se ha perfeccionado por la simple omisión de socorro, al no ser el bien jurídico protegido la vida sino la solidaridad humana ( STS nº 706/12).

Pero es que D. Bernabe no sólo fue el causante de la lesión que desembocó en muerte, fue, sino que tuvo plena consciencia de la gravedad de la misma y de la necesidad urgente de prestar auxilio al herido. Así, declara que estuvo un rato con la víctima en la cuneta y vió que se le producían espasmos; tratando de explicar su huída del lugar por un ataque de nervios que no sólo no lo justifica, sino que no existe constancia del mismo y no podría haber continuado la conducción de haberlo sufrido.

El acusado debió buscar inmediatamente socorro hasta obtener la convicción plena de que el lesionado estaba perfectamente atendido. Pudo incluso haber avisado al tractorista que declaró haber oído el ruido del atropello, D. Bernardo, a quien vió perfectamente. En lugar de ello, siendo el causante del evento lesivo por lo que su obligación era directa y no de mero garante, obligado a evitar el eventual resultado, más allá de la mera solidaridad, huyó del lugar.

La prueba de cargo articulada, se estima de la suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia invocada para estos hechos, debiendo ser confirmada en este extremo la Sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos.

SEXTO.-Recurso de la acusación particular.

Dª Casilda, acusación particular, interpone recurso impugnando el pronunciamiento relativo a la pena impuesta al acusado por la omisión de socorro e interesando su agravamiento hasta cuatro años; fundamentándolo en lo que considera indebida aplicación del art. 21.2 del Código Penal, falta de aplicación del art. 61.1.1 del CP, y falta de motivación en la determinación de la pena.

Al recurso se opone D. Bernabe, alegando la imposibilidad dictarse sentencia agravatoria, pues se provocaría una infracción del art. 24 de la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia e invoca el art. 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto de este obstáculo procesal que considera existente el acusado, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia Sentencia, en Sentencia de 29 de septiembre de 2020, refiere: 'Aborda la cuestión del alcance de la revisión casacional de sentencias absolutorias la sentencia del Tribunal Supremo 122/2014, de 24 de febrero , concluyendo que es posible la revisión de aquellas sentencias en perjuicio del acusado en los casos en que la cuestión verse sobre una interpretación estrictamente jurídica de los hechos declarados probados, sin introducir elementos fácticos que desborden el estricto ámbito de lo normativo. Así se razona que ' El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios), ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos; pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de Sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010; caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).'

Se alude igualmente a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril en la que se afirma que es descartable la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso no deriva de una alteración del sustrato fáctico en el que se asienta la sentencia de instancia, en los hechos probados reconocidos por ésta, sino que la discordancia afecta exclusivamente a cuestiones jurídicas que de aquellos se derivan, añadiendo que, en este caso, no es preciso que el acusado sea oído pues el derecho de defensa queda salvaguardado por la intervención del Letrado frente a la pretensión agravatoria de la parte contraria.

La más reciente Sentencia 13/2020, de 28 de enero, recoge no solo la citada anteriormente del Tribunal Supremo sino también las 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero y concluye que son numerosas las sentencias de la Sala 2ª en las que, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se permite la revocación peyorativa de Sentencias absolutorias cuando se produce dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, con limitación a la corrección de errores de subsunción o la fijación de criterios interpretativos uniformes.

En el presente supuesto, lo que aduce el apelante es la escasa motivación de la pena impuesta, y entiende que aún con la aplicación de la atenuante que efectúa podría imponerse una pena superior. Así, dice que debe atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en función de la intensidad del delito y dentro de los límites establecidos por las referidas reglas de determinación de las penas, entendiendo que, de concurrir la circunstancia atenuante de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y proceder la aplicación de la pena en su mitad inferior, su determinación se concreta entre los 6 meses (pena impuesta) y los 27 meses de prisión; por lo que, dadas las circunstancias concurrentes y hechos probados, considera que no existe proporcionalidad entre la pena impuesta y la gravedad de los hechos; y, consecuentemente, que existe un desequilibrio patente y excesivo entre la sanción y la finalidad perseguida por la propia norma, ponderando la entidad y gravedad y circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados.

Los razonamientos anteriores son igualmente predicables en relación con el ámbito propio del recurso de apelación. Y, en tal sentido, debemos traer a colación el contenido del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que, como hemos dicho, viene a admitir la posibilidad de que la acusación interese el agravamiento de la sentencia condenatoria cuanto se justifique la insuficiencia en la motivación fáctica.

En el presente caso, la Sala ha considerado que no está acreditado que el acusado se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas; por lo que le va a absolver de dicho delito. Pero si tales hechos son sacados de la relación fáctica para propiciar su absolución, no pueden considerarse para aplicar la atenuante que la Sentencia de instancia estimó determinante para la punibilidad del delito de omisión del deber de socorro, motivando así que la condena fuera en su grado mínimo. Así que nos encontramos ante un caso no contemplado en la Sentencia de instancia, apoyada en unos hechos que no existieron, que será preciso resolver de conformidad con la norma penal aplicable.

Siendo la pena señalada por la ley de seis a cuatro años, ex art. 195.3 del Código Penal, podrá ser recorrida en toda su extensión conforme al nº 6º del apartado 1º del artículo 66 del mismo texto legal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos. Debemos prescindir del reproche que produce el que el causante de las lesiones abandone al lesionado, pues ya está incluido en la sanción prevista por el tipo del injusto. Solamente debemos tener en cuenta la importancia del abandono conociendo la seriedad de las lesiones del sujeto pasivo y desoyendo toda norma de solidaridad social. Pero por otro lado debemos considerar que pudiendo la Juzgadora de instancia haber impuesto la pena en el límite más alto de su mitad inferior, no lo hizo. Por ello, pese al reproche que la Sala considera merece la conducta desarrollada, debe mantenerse el criterio sustentado por la Juzgadora, ciertamente prescindiendo de los efectos de la concurrencia de la atenuante; con lo que no se puede estimar la pena de cuatro años interesada por la acusación particular en su recurso; aunque tampoco puede mantenerse la de seis meses motivada por la inexistente atenuante.

Así, estimando parcialmente el recurso de la acusación particular, se considera adecuada la pena de un año de prisión, es decir dentro de la mitad inferior pero no en el límite menor de la misma; con la accesoria que ya venía acordada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

SEPTIMO. - Costas. - No se aprecian razones para imponer, dada la inexistencia de temeridad o mala fe, a ninguna de las partes en litigio las costas de esta alzada, las cuales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Bernabe; y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Dª Casilda; ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Zamora en fecha de 31 de marzo de 2020, la revocamos parcialmente.

Y dictamos otra en el sentido de absolver a D. Bernabe del delito del delito contra la seguridad vial del art. 379.2, en relación con el 382, del Código Penal del que venía siendo acusado, con todos sus pronunciamientos favorables.

Y en el sentido de mantener la condena que le fue impuesta como autor de un delito de homicidio imprudente grave del art. 142.1 del Código Penal, quedando la pena reducida a dos años de prisión - por no apreciar concurso con el delito contra la seguridad vial, al quedar absuelto del mismo - con accesoria especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de duración de la misma.

E igualmente en el sentido de mantener la condena que le fue impuesta como autor de un delito de omisión del deber de socorro, condenando a D. Bernabe a la pena de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no concurrir la atenuante apreciada por la Sentencia recurrida.

Se mantiene la condena en costas de la primera instancia a D. Bernabe, incluyendo las de la acusación particular, y el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de la presente instancia.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.