Sentencia Penal Nº 46/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000046/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 41/2020 por un delito de homicidio en grado de tentativa, robo con
fuerza en casa habitada, tenencia ilícita de armas, amenazas, desobediencia a los agentes de la Autoridad,
y conducción temeraria, interpuesto por el acusado Constancio , en prisión provisional por esta causa,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Bonet Perdigones y dirigido por la Letrada
Dª. Olga Oseira Abril, contra la sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2020 por la Sección Tercera de
la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento Sumario nº 1046/2019. Es parte apelada Dionisio ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lafuente Bueno y dirigido por el Letrado D. Carlos
de Bonrostro Puig, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento sumario nº 1046/2019, con fecha 5 de junio de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: En la noche del día 7 de diciembre de 2018 -entre las 23 horas del día 6 y las nueve horas del día 7- el acusado Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de lucro se introdujo en la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , en la localidad de Munébrega (Zaragoza), partido judicial de Calatayud, propiedad de D. Fausto , reventando la cerradura de la puerta de chapa metálica, y descolgó, de un despacho que se encontraba en la planta baja, una caja de seguridad anclada en la pared, y una vez apalancada, sustrajo de su interior una escopeta marca FELIX SARASQUETA Y CIA. con nº de serie NUM001 , de calibre 12, una escopeta de cañones paralelos marca ASCENSIO ZABALA, nº de serie NUM002 , calibre 12, una escopeta marca LAMBER IABARGUN, nº de serie NUM003 , calibre 12, y un rifle con mira telescópica, marca REMINGTON con nº de serie NUM004 , calibre 30-06 -armas en perfecto estado de funcionamiento y de las que conocía que carecía de permiso o licencia para su tenencia-, dos cajas de 25 cartuchos del calibre 12, una caja de 30 cartuchos de balas de rifle del calibre 30-06 y una canana llena de munición del calibre 12, así como de la documentación de las armas, y de las llaves de la vivienda, causando unos daños valorados en 320 euros.

Las tres escopetas, el rifle, los cartuchos, la canana, la munición y la documentación citados eran propiedad del hijo de don Fausto , D. Landelino , estando peritado todo ello en 1.000 euros, parte de lo cual le ha sido devuelto a su propietario al encontrarse en el vehículo propiedad de Constancio , Citroen X Sara, matrícula H-.... , el día 14 de diciembre de 2018.

Cuando circulaba este último día el acusado por la Autovía A-23, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil que le dieron el alto con sus señales acústicas y luminosas y megafonía para que se detuviera, a lo que el acusado no hizo ningún caso desobedeciéndolas de manera reiterada y procediendo, por el contrario, a acelerar hasta más de 140 kilómetros/hora, y adentrándose en el casco urbano del municipio de Ontinar por el que callejeó con el vehículo conduciendo de manera temeraria y alocada, huyendo hacia un camino en el que se salió el vehículo en una curva, al dar un brusco frenazo y colisionando con el otro vehículo policial que le perseguía, procediendo los Agentes ocupantes de dicho vehículo a la detención del acusado.

En el interior del vehículo se encontró parte de la munición citada, las tres escopetas y el rifle propiedad del Sr.

Landelino , careciendo el acusado Sr. Constancio del permiso o licencia para su tenencia -como hemos dicho- y siendo consciente de ello.

Entre ambas fechas, del 7 y el 14 de diciembre de 2018, y concretamente, el día 12 de diciembre Constancio acudió a una finca ubicada en el Paraje Cifuentes, en la localidad de Paracuellos de Jiloca, partido judicial de Calatayud, propiedad de la familia de Don Dionisio , con el que mantenía intensas rencillas personales, lugar al que, entre las 14.30 a 15.00 horas llegó Dionisio a bordo de un vehículo, matrícula ....-TYW , propiedad de su hermana doña Macarena , acompañado de su novia doña Marta , y de un amigo, don Carlos Manuel . Cuando don Dionisio disponía a estacionar dicho vehículo para pasear con sus perros, se les apareció repentinamente Constancio , que estaba esperando tras unos matorrales, y siendo plenamente consciente de que carecía de licencia para el empleo de armas, y guiado por el ánimo de atentar contra la vida de don Dionisio , y después de gritarle que 'le iba a matar', y apuntándole, comenzó a dispararle varias veces a escasos metros con una de las escopetas sustraídas en la vivienda de Munébrega, dando uno de los proyectiles en el lado del conductor del vehículo de Macarena , que era conducido por Dionisio , marchándose rápidamente Dionisio y Marta en el vehículo, quedándose en la finca Carlos Manuel que habló con Constancio sin que se produjera incidente alguno digno de destacar.

Los daños causados en el vehículo a consecuencia de los disparos no han sido tasados ni reclamados.

Al no conseguir alcanzar al señor Dionisio , ese día, el acusado Sr. Constancio volvió a la citada finca al día siguiente día 13, con la misma finalidad de acabar con la vida de Dionisio y pensando equivocadamente que en el interior de la misma de la vivienda estaba éste -cuando quien se encontraba en el interior era Carlos Manuel - comenzó a decir 'Sal cabrón' y a disparar varias veces contra la puerta y ventanas de dicha vivienda -con una de las armas que tenía en su poder, y previamente sustraídas- y contra un generador que estaba en una caseta, causando daños valorados en 1.697 euros en la casa y 655,50 euros en el generador que su propietaria Sra.

Frida reclama.

Entre ambos episodios de los disparos ya relatados, el acusado Constancio envió mensajes a través de la aplicación whatsApp a don Faustino , al que apenas conocía, y amigo de don Dionisio , desde la línea de teléfono NUM005 , en los que le decía '¿Está bien tu amigo? Dile que me pague: que no te perjudique a ti tus cosas, de todas formas pasará un amigo y te dejará un recado allí; (...) quiero todo lo suyo que tengas, que me debe mucho, y vamos a terminar con esto rápido; quiero ir a solucionarlo; (...) es mejor para ti no buscarte líos; te ha contado lo que pasó ayer, pues esto no es una broma; (...) poco tengo ya que perder, eh, me lo vas a dar; si no empezarás a tener pérdidas, como el esconde los coches puedo pasar por allí, y darle candela al asunto que esto no es una broma (...)'.

El procesado se encuentra en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el 15 de diciembre de 2018, y en los momentos de los hechos relatados presentaba un largo consumo de sustancias estupefacientes que limitaban levemente sus facultades volitivas e intelectivas en orden a proseguir el consumo de drogas." Y la parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor: " FALLO Que debemos condenar y condenamos al acusado Constancio , con la concurrencia en todos los delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con los arts. 20.2 y 21.2 del Código Penal : 1.- Como autor de un delito de tentativa de homicidio del art. 138.1 del Código Penal en relación con los arts.

16 y 62 del mismo texto legal , a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo -5 años-, así como a la pena de libertad vigilada por el periodo de 5 años a tenor del art. 140 bis del Código Penal .

2.- Como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.2 , 241.1 y 3 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 , 2º del Código Penal , a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante un año para el derecho de sufragio pasivo.

4.- Como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal , a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.- Como autor de un delito de daños del art. 263.1 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa con la responsabilidad personal subsidiaria en la cuota de 6 euros día - art. 53 del Código Penal -.

6.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Constancio como autor de un delito de desobediencia a los Agentes de la Autoridad del art. 566.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7.- Como autor de un delito de conducción temeraria del art. 380.1 del Código Penal en relación con el art. 379.1 de dicho texto legal , a la pena de un año y dos meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante 2 años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena De acuerdo con el art. 57 del Código Penal le imponemos al acusado Constancio la prohibición de aproximación a Dionisio a menos de 300 metros, del lugar de su domicilio, residencia, trabajo o cualquier otro frecuentado por él, durante el plazo de diez años y prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio de comunicación, escrito, telefónico o telemático, durante el plazo de diez años por el delito de Tentativa de Homicidio del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal .

Se le absuelve de los dos delitos de tentativa de homicidio de los que acusaban ambas acusaciones pública y particular.

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Constancio indemnizará a don Fausto en la cantidad de 320 euros por los daños de su vivienda. A don Landelino la indemnización de 1.000 euros correspondiente por el valor de las armas, salvo que proceda su devolución en perfecto estado para su uso. A doña Frida en la cantidad de 1697 euros por los daños en la caseta y de 655,50 euros por los daños en el generador.

Más intereses legales.

Asimismo se le condena al abono de las siete novenas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio las dos novenas partes restantes.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Constancio presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en las siguientes alegaciones: "PRIMERA: Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías en virtud de lo dispuesto en el articulo 24 de la Constitución Española, así como error en la apreciación de la prueba, e infracción de lo dispuesto en los artículos 138.1, 237, 238.2, 241. 1 y 3, del Código Penal, al amparo del artículo 846 Bis C, B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDA: Se alega infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal y del artículo 62 del Código Penal. " Terminaba suplicando que "se absuelva a mi representado de los delitos de robo con fuerza en las cosas y de homicidio en grado de tentativa por los que ha sido condenado, o subsidiariamente, y para el caso de que se confirme la Sentencia de referencia, se rebajen las penas impuestas en ambos delitos en base a lo establecido en el presente recurso."

TERCERO.- Conferido traslado a la representación de Dionisio y al Ministerio Fiscal ambos se opusieron al mismo e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 41/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 9 de septiembre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera alegación del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado se ampara en el artículo 846 bis c, y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y alega simultáneamente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías ( artículo 24 CE), error en la apreciación de la prueba, e infracción de ley, en relación con preceptos relativos al delito de homicidio y al delito de robo.

Ninguno de los anteriores preceptos de naturaleza procesal se aplica al presente recurso de apelación.

El artículo 846 bis, a) LECrim. determina la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito de la Audiencia Provincial en primera instancia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y en los apartados siguientes regula su trámite.

En cuanto al artículo 5.4 LOPJ, se refiere al recurso de casación. Es el artículo 846 ter LECrim., introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el que, en relación con el artículo 73.3.c) LOPJ, atribuye a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones de las Audiencias Provinciales dictadas en primera instancia.

Por otra parte, el artículo 790 LECrim., a cuyo trámite remite el artículo 846.ter, requiere en su apartado 2 que en el escrito de formalización del recurso de apelación se expongan, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación.

Sin embargo, en el recurso presentado todas las alegaciones vienen acumuladas en la primera de ellas en relación con dos de los delitos por los que el acusado fue condenado, en concreto el de robo con fuerza y el de tentativa de homicidio, sin concretar en cada caso cuál de las vulneraciones denunciadas debe ser tenida en cuenta. No obstante, en aras de la atención al principio del derecho a la tutela judicial efectiva, se dará respuesta a las alegaciones para cada uno de los delitos objeto de discrepancia.

Dados los motivos del recurso de apelación, debemos centrarnos en la condena de la sentencia recurrida por el delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.2, 241.1 y 3 del Código Penal, y en la condena por el delito de tentativa de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal.



SEGUNDO.- En el primer subapartado de la alegación primera se denuncia, en relación con el delito de robo con fuerza en casa habitada, vulneración del artículo 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por haberse articulado el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios.

En el primer párrafo de los hechos probados de la sentencia se relata que entre las 23 horas del día 6 de diciembre de 2018 y las 9 horas del día 7 el acusado se introdujo en la vivienda de D. Fausto , sita en la CALLE000 nº NUM000 de Munébrega, partido judicial de Calatayud (Zaragoza), reventó la cerradura de la puerta, descolgó de un despacho de la planta baja una caja de seguridad anclada en la pared, la apalancó, y de su interior sustrajo tres escopetas, un rifle, y cartuchos, propiedad todo ello de D. Landelino , hijo del propietario, así como la documentación de las armas y las llaves de la vivienda.

El 14 de diciembre el acusado conducía su coche por la autovía A-23, desobedeció las instrucciones de alto de los agentes de la Guardia Civil, y cuando fue detenido en el interior del vehículo fueron encontrados las tres escopetas, el rifle y parte de la munición propiedad de D. Landelino .

Sigue el relato con lo ocurrido dos días antes, el 12 de diciembre de 2018, cuando el acusado Constancio acudió a una finca en la localidad de Paracuellos de Jiloca, partido judicial de Calatayud, propiedad de la familia de D. Dionisio , con el que mantenía intensas rencillas personales, quien llegó al lugar entre las 14,30 y las 15 horas en un vehículo en el que le acompañaban su novia Marta y un amigo búlgaro llamado Carlos Manuel . Cuando D. Dionisio iba a estacionar el vehículo apareció repentinamente el acusado que estaba esperando detrás de unos matorrales y, guiado por el ánimo de atentar contra la vida de D. Dionisio , después de gritarle que 'le iba a matar' y apuntándole, comenzó a dispararle varias veces a escasos metros con una de las escopetas sustraídas en la vivienda de Munébrega. Al día siguiente, 13 de diciembre, el acusado acudió nuevamente a la citada finca con la finalidad de acabar con la vida de Dionisio , y pensando que estaba en el interior de la vivienda, en la que realmente se encontraba el amigo búlgaro, Carlos Manuel , comenzó a decir 'sal cabrón' y a disparar varias veces con una de las escopetas sustraídas en la vivienda de Munébrega contra la puerta y ventanas y contra un generador, causando daños.

Con base en este relato de hechos la sentencia establece en su primer fundamento jurídico que los mismos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del que sería autor el acusado, porque, aunque no se halló en la casa ningún vestigio sobre la autoría, Constancio deambulaba por el pueblo y tenía en su poder las escopetas, habiendo reconocido que con ellas disparó al menos en dos ocasiones, alegando que las armas se las dio un rumano, sin pago alguno, porque se sentía amenazado.

De la posesión de las escopetas por el acusado y de su utilización contra D. Dionisio en la casa de Paracuellos de Jiloca concluye la sentencia, dada la proximidad temporal y espacial entre la sustracción (madrugada del 6 al 7 de diciembre) y la tenencia y utilización (12 de diciembre), que Constancio , solo o en compañía de otros, participó en el robo del día 6. Además, apreció la Sala que no era verosímil la explicación del acusado de que las armas se las había dado un rumano, sin pago alguno, y sin aportar ningún dato del mismo.

Frente a ello el recurrente considera, a falta de prueba directa sobre el autor de la sustracción, que los indicios no son suficientes para acreditar su participación en la sustracción de las armas de la casa en Munébrega.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que el citado derecho se configura como aquel que protege al acusado en el proceso penal frente a la acusación, de modo que no puede ser condenado sin la existencia de prueba de cargo válida, ' lo que implica que ha de existir una mínima actividadprobatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito' - sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2016, de 11 de abril, y las en ella citadas-. A efectos de revisión de la sentencia condenatoria, la sentencia del Tribunal Supremo nº 816/2016, de 31 de octubre, establece, en doctrina sobre la invocación en casación de dicho derecho, pero que es trasladable al recurso de apelación, que la misma permite el Tribunal 'constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'. Criterio que se apoya en sentencias anteriores, entre otras las de 16 de mayo de 2014 y 2 de junio de 2015.

Además de basarse en prueba de cargo directa, una sentencia condenatoria puede ser fundamentada en prueba indiciaria. Sobre ella la STS 593/2017, de 27 de enero, recoge la doctrina constitucional consolidada: 'C omo es sabido, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 68/1998 , 157/1998 , 189/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Y en resoluciones posteriores ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , 111/2008 , 111/2011 , 126/2011 , 133/2014 y 146/2014 ).

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho-base excluye el hecho- consecuencia, como cuando del hecho-base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ).' En el presente caso resulta acreditado que en la madrugada del 6 al 7 de diciembre de 2018 fueron sustraídas unas armas en una casa de la localidad de Munébrega, que fueron utilizadas por el acusado en los hechos de los días 12 y 13 del mismo mes, y fueron halladas el día 14 en el interior del coche que conducía. De los hechos base probados (utilización de las armas los días 12 y 13 de diciembre y su ocupación en poder del acusado el día 14), la sentencia extrae la consecuencia de que tales armas fueron sustraídas cinco días antes por el acusado, solo o con otras personas, de la casa de donde procedían. Se cumplen los requisitos señalados en la anterior doctrina jurisprudencial, del engarce de los hechos base probados (ocupación de las armas en poder del acusado y su utilización por el mismo) con la consecuencia de que quien utilizó las armas cinco días después de su robo, ocupadas al día siguiente en su poder, fue el autor de la sustracción, habida cuenta, además, de la inverosímil excusa de que se las había entregado un rumano, no identificado, de forma gratuita.

Tal engarce ha sido explicado ampliamente, de forma razonable y con sujeción a reglas de la experiencia que excluyen de forma convincente otra explicación, como la pretendida por el acusado. Constituye por ello prueba de cargo, aun de carácter indiciario, obtenida con todas las garantías, introducida en el plenario y debidamente razonada, que resulta bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En consecuencia, el motivo de esta alegación debe ser rechazado.



TERCERO.- En el siguiente subapartado de la primera alegación considera también el recurrente que ha sido condenado por el delito de tentativa de homicidio del artículo 138.1 del Código Penal con un total y absoluto vacío probatorio. Parecería que se esgrime también la infracción del derecho a la presunción de inocencia por total ausencia de prueba, pero admite que el día 12 de diciembre en la casa sita en Paracuellos de Jiloca disparó la escopeta que portaba, si bien que nunca tuvo intención de matar a Dionisio sino tan sólo de intimidarle, y que no disparó hacia la persona del denunciante o hacia el vehículo que ocupaba sino al aire. Nada dice en el recurso sobre los hechos ocurridos el día siguiente, cuando disparó varias veces una escopeta contra la puerta y ventana de la casa en la que suponía que se encontraba Dionisio .

Tal alegación no versa, propiamente, sobre infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia o insuficiencia de prueba, sino sobre la infracción del tipo penal del homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo, por ausencia de la intención de matar.

Explica la sentencia que, frente a la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de la existencia de tres delitos de tentativa de homicidio, tan solo existió la dirigida contra la persona de Dionisio , y no contra su novia Marta o su amigo búlgaro Carlos Manuel , a los que el acusado no conocía antes de los hechos del día 12 de diciembre. Por el contrario, la sentencia pone de relieve la manifiesta enemistad con Dionisio por creer el acusado que le había quemado un coche.

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia examina los requisitos de la tentativa de homicidio partiendo de la acción de quien realiza los actos dirigidos a producir la muerte de otra persona, que en la tentativa no se llegan a producir por causas extrañas a la voluntad del agente. Valora en este caso la realización de disparos contra la víctima los días 12 y 13 de diciembre de 2018, el primero de los días apuntando hacia el coche que conducía Dionisio y disparando al menos en dos ocasiones, uno de cuyos disparos impactó en la llanta de la rueda del lado del conductor.

También refleja la sentencia la prueba practicada sobre la realidad de estos disparos, en concreto la prueba testifical de la víctima y de sus acompañantes, que acredita el relato de que el acusado esperaba el día 12 a Dionisio en las inmediaciones de la casa de éste en Paracuellos y al llegar éste con su coche salió de entre unos matorrales con una escopeta y disparó dos veces, con expresiones de que le iba a matar. Se recoge la declaración en ese sentido del testigo Carlos Manuel , tanto sobre los disparos dirigidos hacia el coche que conducía Dionisio como las amenazas al mismo, que el recurrente niega en su recurso de apelación. Revisada la grabación del juicio, se confirma la versión del testigo sobre los disparos y sobre las amenazas (hora 12,35 de la grabación), concretando que el acusado se dirigió a Dionisio cuando éste aceleró el coche para escapar diciendo 'para, para, que te mato'.

De los hechos ocurridos el siguiente día, cuando el acusado se presentó de nuevo en la casa y disparó contra la puerta y ventanas de la casa y contra un generador que estaba en una caseta, causando daños, no deduce la sentencia que hubiera ánimo de matar a Carlos Manuel , el amigo de Dionisio que casualmente se encontraba en la casa, pues creía el autor de los disparos que era Dionisio quien se encontraba en su interior. De las acciones del acusado los dos días concluye la sentencia que nos encontramos ante un único delito integrado por una pluralidad de hechos con unidad de acción, dirigidos contra Dionisio buscando su muerte, lo que integraría el delito del delito de tentativa de homicidio. Recoge la sentencia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presencia de un dolo de muerte, tanto directo como indeterminado o eventual, con presencia de los factores de arma utilizada con potencialidad para causar la muerte, la zona del cuerpo a la que se dirige y la intensidad de los disparos, a lo que se añade la conducta anterior y posterior del agresor que había amenazado a la víctima antes de los hechos, durante los mismos y con posterioridad.

La parte recurrente discrepa de que tuviera intención de matar pues si hubiera querido -dice- lo hubiera conseguido fácilmente.

La STS nº 44/2019, de 1 de febrero, recurso 1275/2018, trata de deslindar entre diferentes tipos de dolo, señalando para el caso concreto que se puede hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar), pero es patente que no quedaba excluido el posible resultado de muerte. Continúa distinguiendo entre dolo reflexivo y el de ímpetu, surgido de forma súbita, 'pero en todo caso es innegable la concurrencia de una intencionalidad que, al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio. Dolo de ímpetu, dolo eventual, dolo alternativo, pero dolo homicida y, por tanto, homicidio en grado de tentativa' La STS nº 597/2017, de 24 de julio, recurso 2134/2016, resume los elementos esenciales que definen el dolo eventual: 'Pues bien, es importante reseñar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).' La anterior doctrina pone el acento en el conocimiento por parte del sujeto activo del peligro concreto que su conducta genera asumiendo la alta probabilidad de un resultado homicida. Concluye la sentencia: ' No puede cuestionarse que los acusados generaron dolosamente un peligro concreto contra la vida de la víctima y aceptaron el resultado letal que era probable que se produjera en virtud de la agresión con arma blanca o instrumento similar en un órgano vital de su cuerpo. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio de la tentativa de homicidio por la que fueron condenados los recurrentes.' En el mismo sentido señala la STS 2ª nº 566/2017, de 13 de julio, con cita de la nº 69/2010, de 30 de enero, que ' habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente va a generar con su conducta.' En el caso que nos ocupa se dan los elementos definitorios de un homicidio en grado de tentativa: agresión sorpresiva el día 12 de diciembre saliendo de entre unos matorrales para disparar contra el coche conducido por la víctima; con un arma potencialmente capaz de causar la muerte; reiteración al día siguiente al dirigir los disparos contra la puerta y ventana de la casa en la que presumía que podía encontrarse Dionisio , con intención bien distinta a la mera intimidación. De esta acción del día 13 nada se dice en el recurso, pero de lo que se expone a continuación se desprende una intención clara del acusado de atentar contra la vida del ocupante de la casa, que suponía que sería Dionisio .

La realidad de los disparos efectuados ambos días es evidente: el día 12 fueron encontrados dos cartuchos detonados de escopeta (folio 9 de las diligencias). El acusado reconoce que los hizo, si bien al aire. El agredido manifiesta que se dirigieron contra el coche que conducía y así lo confirma el testigo Carlos Manuel . Ambos coinciden también en que uno de ellos impactó contra la parte delantera izquierda, la del conductor, concretamente en la llanta de la rueda delantera izquierda. Este extremo lo niega el recurrente con base en el informe pericial obrante al folio 384 de las diligencias en el que el perito afirma que los daños que se aprecian en las llantas delantera y trasera derechas del vehículo son propios del uso del vehículo, pero ocurre que lo acreditado es que uno de los disparos dirigidos contra el conductor del vehículo impactó en la llanta delantera izquierda, la del lado del conductor, por lo que ningún valor debe darse al informe pericial.

Los disparos realizados el día 13 fueron al menos seis según el número de cartuchos percutidos hallados en el terreno (folios 415 y 419), de los que, según la diligencia de inspección, tres fueron dirigidos contra la edificación, uno de ellos contra la puerta a 1,40 metros de altura, que la atraviesa y se fragmenta en trozos de plomo que impactan en la pared interior situada enfrente (folio 448), y dos en la ventana, uno de ellos que sale al exterior por la ventana enfrentada (folio 450) y otro en la verja de la ventana que se fracciona en varios trozos, alguno de los cuales atraviesa el cristal de la ventana, también la estancia, y sale por la ventana enfrentada (folio 452). Las partes de la vivienda a las que se dirigen los disparos, puerta y ventana, a una altura susceptible de alcanzar a una persona, no a la pared, las trayectorias y potencia de los proyectiles, que atraviesan la estancia e impactan en la pared situada enfrente o salen por la ventana también situada en el otro extremo de la habitación, dan idea de la intención del autor de los disparos y la potencialidad de los mismos para poder conseguir la finalidad perseguida, que no era la de intimidar. De los hechos de este día nada se dice en el recurso.

En acciones como las descritas el agresor necesariamente se representa el posible resultado, que no se produjo por causas ajenas a su actuación. Aplicando la doctrina anterior, el tribunal sentenciador ha calificado correctamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, delimitándolos de los que serían constitutivos de otro distinto, por la existencia de animus necandi. Por ello debe ser rechazado el motivo del recurso.



CUARTO.- La alegación segunda del recurso muestra disconformidad en la aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 62, tanto al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada como al delito de homicidio en grado de tentativa.

Respecto al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, porque fueron sustraídas las armas pero no se desvalijó el interior, y resulta excesiva la pena de tres años de prisión cuando la establecida para el delito abarca entre dos y cinco años, y no concurren circunstancias agravantes y sí la de drogadicción, aunque no como muy cualificada. Propone por ello una pena de dos años de prisión.

La sentencia impone la pena de tres años de prisión a la vista de la entidad del hecho, sustracción de cuatro armas y su munición, y de la solicitud de la acusación particular aunque el Ministerio Fiscal la hubiera limitado a la mínima legal de dos años. Tiene también cuenta la aplicación de la atenuante analógica para la imposición de la pena en la mitad inferior a la fijada por el delito ( artículo 66.1ª CP).

La individualización de la pena es facultad discrecional de los tribunales, no arbitraria sino atendiendo a los criterios legalmente establecidos. La sentencia recurrida tiene en cuenta las circunstancias concurrentes indicadas y justifica la imposición de la pena.

Por ello, la sentencia ha tenido en cuenta la regla del artículo 66.1 C.P., y ha impuesto la pena dentro de los límites legales, por lo que la alegación ha de ser desestimada.



QUINTO.- En cuanto a la pena impuesta por el delito de tentativa de homicidio por el que se le impone una pena de cinco años de prisión, el recurrente propone la de dos años y seis meses porque no se produjo lesión o daño alguno en la persona del denunciante ni en su vehículo, y concurre la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, lo que permite conforme al artículo 62 del Código Penal rebajar la pena en dos grados.

La sentencia recurrida rebaja en un grado la pena señalada para el delito a tenor del peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, habiendo practicado el autor de los disparos todos los actos que pudieran causar la muerte de Dionisio , que no se produjo porque éste se escondió dentro del vehículo. En este caso estima que hubo una tentativa acabada porque el acusado llevó a cabo todos los actos que hubieran producido, o podido producir, naturalmente la muerte, que no se alcanzó por impericia o por la huida del objeto de los disparos. La tentativa acabada conllevaría la rebaja de la pena en un grado y dos grados la tentativa inacabada.

La jurisprudencia ( STS nº 93/2012, de 16 de febrero, recurso 11346/2011) explica la superación doctrinal y jurisprudencial de la antigua clasificación de las formas de ejecución perfecta e imperfecta, que distinguía entre tentativa acabada, equivalente al anterior delito frustrado, y tentativa inacabada. Indica que, a la vista de la nueva redacción del artículo 62 del Código Penal, se tiene en cuenta el grado de ejecución alcanzado (antigua ejecución imperfecta) y el peligro inherente al intento.

La sentencia recurrida concluye que el culpable realizó todos los actos ejecutivos que debían llevar a cabo para conseguir su propósito, sin lograrlo por los motivos explicados y, atendiendo a todo ello, considera que se trata de una tentativa acabada, en la que no se producen todas las consecuencias derivadas de la ejecución de los actos que conducirían a ellas por causas ajenas a su voluntad, con la consecuencia de rebaja de la pena en un grado.

Ya ha quedado explicado que la sentencia recurrida aprecia la tentativa como acabada (frustrada en la anterior terminología) y así justifica la rebaja de la pena en un solo grado, lo que resulta plenamente ajustado a derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 62 C.P., por lo que la alegación se rechaza, y con ello el recurso en su totalidad por lo que se confirma íntegramente la sentencia recurrida.



SEXTO.- En cuanto a las costas del recurso, no aprecia la Sala temeridad en la interposición del mismo por lo que se declaran de oficio ( arts. 239 y 240-1º LECrim.).

Por lo expuesto,

Fallo

Primero.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Constancio contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 5 de junio de 2020, dictada en autos de sumario 712/2018, rollo de Sala 1046/2019, que confirmamos íntegramente.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la Lecrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Firme que sea esta sentencia, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.