Sentencia Penal Nº 46/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 34 DE 2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (SECCIÓN 1ª)

ROLLO NUMERO 2/2021

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BURGOS

-SENTENCIA Nº 46/2021-

Señores :

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ ________________________________________________

En Burgos, a uno de Junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), seguida por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, contra Victor Manuel y DON Adrian, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos tanto por el primero de dichos acusados, representado por la Procuradora Doña Ana Marta Ruiz Navazo y asistida del Letrado Don Angel María de la Fuente Fernández, como por el segundo, representado por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y asistido del Letrado Don Fernando Vecino Pradal, siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la causa de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, en fecha 10 de marzo de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y así se declara expresamente que:

I.-Por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Burgos, ante la información obtenida sobre los acusados Victor Manuel y Adrian (padre e hijo, respectivamente), ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, naturales de República Dominicana y con domicilio en BARRIO000 n.º NUM000, de Burgos, de que, en las inmediaciones de su domicilio, pudieran estar participando en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, comenzaron a efectuar investigaciones relativas a la supuesta actividad delictiva de los mismos, desarrollando diversas gestiones, seguimientos y vigilancias, al objeto de constatar la certeza de la información recibida.

II.-Como consecuencia de los dispositivos de vigilancia en torno a los citados investigados, se detectó, sobre las 17,15 horas, del día 6/8/2020, que Victor Manuel salía del portal caminando al aparcamiento cercano donde se introdujo en un vehículo, en su parte trasera, entregando al conductor un pequeño envoltorio, recibiendo dinero, saliendo del vehículo para regresar a su domicilio.

III.-Poco tiempo después, sobre las 17,55 horas, Victor Manuel volvió a salir, permaneciendo en actitud de espera en las inmediaciones del domicilio y, a continuación, Adrian también salió del domicilio, acudiendo al encuentro de su padre, portando un bote que llevaba oculto con su cuerpo, circunstancias todas ellas que determinaron que los agentes de servicio con carnets profesionales núm. NUM001 y NUM002 procedieran al cacheo de Adrian, detectando que dentro del bote portaba una sustancia en polvo blanca y un envoltorio de plástico verde con una sustancia blanca rocosa, por lo que se procedió a la detención de ambos, previa información de sus derechos, por un delito de tráfico de drogas.

IV.-A la vista de los resultados de la referida intervención policial, y bajo la supervisión y dirección del agente con carnet profesional n.º NUM003, como Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Burgos, y ante la inferencia de participación de ambos detenidos en los hechos investigados, por la ocupación de la referida sustancia, se solicitó el registro de la vivienda ocupada por los mismos, que, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, autorizó la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º. 2 de Burgos, en las referidas Diligencias Previas n.º 794/20, mediante Auto de Entrada y Registro de fecha 6 de agosto de 2020, en la forma solicitada por la Policía Judicial.

V.-Personada la Comisión Judicial integrada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y los actuantes, se procedió, a las 23,05 h., del mismo día (6/08/2020), a la entrada y registro autorizada en la referida vivienda, que constituía el domicilio de los acusados -que se prolongó hasta las 00 h del día siguiente (7/08/2020), en el transcurso de la cual se ocuparon una báscula de precisión, recortes de envoltorios, sustancias estupefacientes y 2.060€.

VI.-Tras los oportunos análisis cuantitativos y cualitativos de la sustancia aprehendida, el resultado es el siguiente:

- M1, envoltorio de plástico con una sustancia blanca y apariencia rocosa con un peso de 50,17 gramos, riqueza del 72,60%, cocaína incluida en la LI CU 1961, intervenida a Adrian en el momento de la detención.

- M2, un bote con una sustancia blanca, con un peso de 1.034,53 gramos, en la que no se ha detectado sustancia estupefaciente ni psicotrópica, intervenida a Adrian en el momento de la detención.

- M3, ocho envoltorios de plástico con una sustancia blanca con un peso de 4,88 gramos, con una riqueza del 42,32%, cocaína incluida en la LI CU 1961, ocupados en el registro.

- M4, 26 envoltorios de plástico blanco con sustancia en polvo blanca, con un peso de 10,54 gramos con una riqueza del 73,33%, cocaína incluida en la LI CU 1961 ocupados en el registro.

- M5, 16 envoltorios de plástico blanco con sustancia en polvo blanca, con un peso de 12,60 gramos con una riqueza del 71,78%, cocaína incluida en la LI CU 1961 ocupados en el registro.

- M6, envoltorio de plástico con sustancia en polvo blanca con un peso de 53,48 gramos, con una riqueza del 72%, cocaína incluida en la LI CU 1961 ocupado en el registro, concretamente en el buzón del domicilio.

Siendo el total de la cocaína intervenida de 131,67 gramos.

VII.-El valor de las sustancias incautadas asciende a 13.021,59 euros, que los acusados poseían a fin de proceder a su distribución posterior.

VIII.-El acusado Victor Manuel reside legalmente en España pues dispone de residencia permanente de familiar comunitario.

IX.-Por su parte, Adrian, se encontraba en España desde el 24/12/19, en período de estancia prorrogado, careciendo de cualquier tipo de permiso de residencia o trabajo.

X.-No ha quedado acreditado que, a la fecha de los hechos, ambos acusados fueran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína.'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Victor Manuel, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión,con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 €.,con un día de privación de libertad por cada 100 € impagados.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado al acusado Adrian, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión,con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.000 €.,con un día de privación de libertad por cada 100 € impagados, difiriendo al trámite de ejecución de sentencia el pronunciamiento oportuno sobre su expulsión de España, una vez le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el art 89,1 del C.P .

Se imponen a los acusados por mitades e iguales partes las costas procesales de este procedimiento.

Se acuerda el COMISO DEFINITIVOde los efectos y el dinero intervenido.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LAS MUESTRAS DE DROGAINCAUTADAS EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONOa dichos condenados el tiempo que sufrieron de prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto.'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso, en primer lugar, recurso de apelación por la Defensa del acusado DON Adrian, en el que alegó, como motivos de impugnación, los de infracción del artículo 368.1 del Código Penal, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas de prisión y de multa, así como la vulneración del derecho de defensa en lo relativo a la no aplicación de la atenuante de drogadicción.

Igualmente, en segundo lugar, interpone contra la sentencia recurso de apelación la Defensa del acusado DON Victor Manuel, que alegó, como motivos de impugnación, los de violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, así como la infracción, por indebida inaplicación, de la atenuante prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, la infracción del artículo 374 y concordantes del Código Penal en cuanto decreta el comiso, la violación del artículo 120.3 del Código Penal (sic), en relación con el artículo 66 en cuanto a la pena elegida, e igualmente la violación del artículo 53.3 del Código Penal en lo que respecta a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa.

CUARTO. - Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al FISCAL que los impugnó, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de Mayo de 2.021, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, estos últimos en cuanto no se opongan a lo que se razonará a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 10 de Marzo de 2.021, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a DON Victor Manuel y DON Adrian, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de una multa de 20.000 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 Euros de multa no pagada, difiriendo al trámite de ejecución de sentencia el pronunciamiento oportuno sobre la expulsión de España del segundo de los condenados, una vez sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal, con abono de las costas por mitad entre ellos, y decretándose también el comiso del dinero y demás efectos intervenidos.

Interpone, en primer lugar, recurso de apelación la Defensa del acusado DON Adrian, en el que alega, como motivos de impugnación, los de infracción del artículo 368.1 del Código Penal, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas de prisión y de multa, así como la vulneración del derecho de defensa en lo relativo a la no aplicación de la atenuante de drogadicción. Es, por ello, que solicita la revocación parcial de la sentencia y que, en su lugar, se acuerde la condena del mismo a la pena de 24 meses de prisión, por apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de consumo de sustancias estupefacientes, y, con carácter subsidiario, se le condene a la pena de 28 meses de prisión, por apreciar la atenuante analógica de consumo de dichas sustancias, imponiéndole, en ambos casos, la pena de multa de 13.000 Euros, sustituible en caso de impago por un mes de prisión, y, de nuevo con carácter subsidiario, para el caso de no entenderse aplicable la citada atenuante por analogía, y atendiendo a la escasa cantidad de la droga y actividad observada en cuanto a la compraventa de la misma, se le imponga la pena de 3 años de prisión con la indicada multa de 13.000 Euros.

Igualmente, en segundo lugar, interpone contra la sentencia recurso de apelación la Defensa del acusado DON Victor Manuel que aduce, como motivos de impugnación, los de violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, así como la infracción, por indebida inaplicación, de la atenuante prevista en el artículo 21.7 del Código Penal, la infracción del artículo 374 y concordantes del Código Penal en lo que se refiere a la aplicación del comiso, la violación del artículo 120.3 del Código Penal (sic), en relación con el artículo 66 en cuanto a la pena elegida, e igualmente la violación del artículo 53.3 del Código Penal, sobre la responsabilidad personal por impago de la multa. Solicita, en consecuencia, la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se acuerde la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, se aprecie la atenuante analógica de drogadicción, debiendo reducirse la sanción impuesta, tanto en lo que se refiere a la pena de prisión como a la de multa, y dejando sin efecto, en todo caso, el comiso del dinero que le fue intervenido.

SEGUNDO.- Pasando al análisis de los motivos de impugnación contenidos en los recursos de apelación indicados, por razones sistemáticas y lógicas, procede examinar en primer lugar el motivo que hace referencia a la violación, en la sentencia recurrida, del principio de presunción de inocencia que es invocado por la Defensa del acusado condenado DON Victor Manuel.

A) El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

B) Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

En efecto, se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, y que tienen además el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Así, en concreto, por un lado, las declaraciones de los Agentes de la Policía (Agentes con carnet profesional números NUM001 y NUM002) que efectuaron la operación en la que se vieron implicados ambos acusados, además del resultado de la entrada y registro efectuado, con la debida autorización judicial, en el domicilio que ambos acusados (padre e hijo) ocupaban en esta ciudad de Burgos, e igualmente la declaración del Instructor del Atestado (Agente Policial con carnet profesional nº NUM004), así como la declaración del Director del Departamento de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Junta de Castilla y León, y de los Agentes de la Policía con carnet profesional nº NUM003 y NUM005, estos tres últimos en relación con la cantidad y riqueza de la droga intervenida a los acusados, como con el precio que alcanzaría en el mercado, tal y como se detalla en el relato de hechos probados.

Tras examinar de forma detenida, y ciertamente extensa, y con una motivación exhaustiva, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Básicamente, que los dos acusados (padre e hijo), investigados por la Brigada Provincial de Policía Judicial de Burgos por si, en las inmediaciones de su domicilio en esta ciudad, pudieran estar participando en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, fueron objeto de las correspondientes vigilancias y seguimientos, fruto de los cuales resultó que, sobre las 17.15 horas del día 6 de Agosto de 2.020, Victor Manuel (el padre) fue detectado cuando salía del portal de su domicilio, caminando hasta un aparcamiento cercano, donde se introdujo en un vehículo, entregando a su conductor un pequeño envoltorio a cambio del recibió dinero, tras de lo cual salió del vehículo y regresó a su domicilio, si bien, unos minutos más tarde, volvió a salir a la calle, permaneciendo allí en actitud de espera, hasta que salió a continuación Adrian (el hijo), dirigiéndose hacia su padre portando un bote que trataba de ocultar con su cuerpo, siendo ambos detenidos y hallándose en el citado bote una sustancia en polvo blanca y otra blanca de tipo rocoso, la segunda de las cuales resultó ser cocaína, con un peso de 50,17 gramos y elevado grado de riqueza (72,60%). A la vista de tal actuación, se solicitó autorización judicial para entrar y registrar el domicilio de ambos acusados, que se concedió, llevándose a cabo tales diligencias en esa misma fecha, y se halló allí una serie de objetos tales como: 8 envoltorios de plástico que contenía una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 4,88 gramos y riqueza del 42,32%; 26 envoltorios de plástico blanco con una sustancia en polvo blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 10,54 gramos y una riqueza del 71,78%; un envoltorio de plástico con una sustancia en polvo blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 53,48 gramos y una riqueza del 72%; igualmente, se encontraron en el registro la cantidad de 2.060 Euros en metálico, una báscula de precisión y recortes de envoltorios de plástico.

A partir de tales hechos, la Audiencia Provincial deduce la existencia del elemento objetivo del delito contra la salud pública objeto de acusación, dada la droga ocupada tanto en el momento de la detención de los acusados, como posteriormente en el domicilio que ambos usaban, y, en cuanto al elemento subjetivo, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar dicha droga al tráfico, se obtiene igualmente por medio de la prueba indiciaria, con base en los datos fácticos referidos relativos a la cantidad y pureza de la cocaína ocupada, así como al hallazgo de otros objetos tales como el dinero, la báscula y los recortes de plástico, que indudablemente sugieren su utilización en el tráfico ilícito, por lo que, de una manera racional y lógica, se puede concluir que ambos acusados se dedicaban a tan ilegal actividad, conclusión que igualmente viene reforzada por la declaración de los Agentes policiales que efectuaban el seguimiento y vigilancia de los acusados, sin que la versión que los mismos, en realidad solo la del padre Don Victor Manuel (pues el hijo Don Adrian viene a reconocer su participación en los hechos objeto de acusación), sirva para desvirtuar los referidos datos incriminatorios y la valoración que, de los mismos, hemos expuesto.

C) Como hemos dicho y reiteramos, es únicamente la Defensa del padre, el acusado Don Victor Manuel, la que impugna tales consideraciones sobre su participación en el referido delito contra la salud pública, volviendo a insistir en las alegaciones defensivas que ya se expusieron ante el tribunal sentenciador, y que éste último desestima con una motivación absolutamente completa y exhaustiva.

Así, se afirma en el recurso de apelación, realmente con escaso convencimiento, que no existe prueba alguna de la cual educir que la sustancia (la cocaína) ocupada en el domicilio fuese poseída por el padre, a lo que añade que la convivencia en un mismo domicilio no supone coautoría respecto de lo que haga el otro conviviente, y que, ni siquiera el mero hecho de conocer que el otro trafica desplaza sobre el recurrente la responsabilidad al no ser garante de su actuación y no tener obligación de denunciar. A ello se añade la afirmación de que no hay prueba suficiente tampoco de que el padre entregase una papelina a un consumidor a cambio de dinero antes de efectuarse el registro.

Sin embargo, la declaración de los Agentes de la Policía actuantes es muy contundente y clara respecto de cómo observaron perfectamente al padre salir de su domicilio e introducirse en un vehículo donde entregó al conductor un pequeño envoltorio a cambio de dinero, saliendo de inmediato de dicho vehículo y regresando al domicilio, de donde volvió a salir unos minutos más tarde permaneciendo en actitud de espera hasta que salió el hijo, que se dirigió hacia él portando un bote donde se encontró droga y una sustancia blanca que, sin duda, se utiliza para 'cortar' aquélla. Cierto es que los Agentes policiales, que vigilaban, no procedieron a la identificación del citado conductor, para no comprometer seguramente la operación, pero lo observado por aquéllos guarda total coherencia con los datos ya referidos que aparecen al efectuar el registro en el domicilio, donde tanto la droga como demás objetos hallados confirman sin lugar a dudas que ambos acusados se dedican a la referida ilícita actividad de venta de droga a terceras personas. Por otro lado, las explicaciones que da el acusado apelante, acerca de que nada sabía de la existencia de la droga en poder de su hijo (lo que éste confirma) y de que el dinero ocupado era suyo (pese a que no justifica ni acredita tener medios económicos o que tal dinero se lo haya dado otra persona), son insuficientes a la vista de los datos que se extraen del resto de las pruebas analizadas, y esa falta de explicación suficiente y creíble, aunque no sea en exclusiva, sí es otro dato, como bien razona la sentencia recurrida (que hace un repaso de la doctrina jurisprudencial al efecto), que permite reforzar la conclusión de que dicho apelante (el padre) es coautor del delito imputado.

En definitiva, por tanto, remitiéndonos en cualquier caso a la fundamentada motivación de la sentencia recurrida, procede desestimar el referido motivo de impugnación, rechazando que se haya infringido o violado del derecho de presunción de inocencia del citado acusado.

TERCERO.-A continuación, y siguiendo el indicado orden lógico y sistemático de los motivos de impugnación aducidos en ambos recurso de apelación, procede analizar la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal (bien como circunstancia muy cualificada o solo como simple), a que se refiere el recurrente DON Adrian, y de la atenuante analógica de consumo de drogas del artículo 21.7ª del Código Penal, que es alegada, subsidiariamente, por ambos apelantes, todo ello a efectos de reducir la pena a imponer.

A) En cuanto a la drogadicción y el efecto que tal circunstancia pueda o no tener sobre la imputabilidad del acusado, la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene perfectamente condensada en la STS de 23 de Enero de 2.019 , cuando afirma:

'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'.

Por otra parte, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica del artículo 21.7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de Enero de 2.009). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas.

B) En el supuesto que nos ocupa, la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Burgos, objeto de análisis en esta segunda instancia, estudia de forma detallada, tanto los requisitos para la apreciación de la referidas atenuantes relacionadas con la drogadicción alegada de los acusados a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, como su concurrencia en el caso enjuiciado, llegando a la igualmente razonada conclusión de que no hay base suficiente para aceptar la existencia de tal atenuante de drogadicción, ni como muy cualificada, ni como simple, ni siquiera como circunstancia analógica.

Así, se considera que: 1) No hay prueba objetiva alguna que permita establecer que los acusados fueran consumidores de cocaína, al no haberse podido tomar muestra de su cabello. 2) Tampoco puede inferirse, para el caso de haber sido consumidores, la intensidad del consumo ni la situación en que se encontraban cuando cometieron los hechos enjuiciados, no presentando patología psiquiátrica, ni síntomas en relación con el consumo o abstinencia de sustancia de adicción que afectaran a sus capacidades cognitivas ni volitivas, como se desprende del informe médico-forense practicado. 3) Tal afectación tampoco se desprende del informe de la Trabajadora social del SOAD o del informe del Psicólogo Dr. Don Cesareo (que solo se sustentan en las manifestaciones de la entrevista practicada con los dos acusados, sin su contraste con pruebas metodológicas de reconocida objetividad), ni de la testifical de Don Constancio, practicada a propuesta de la Defensa del padre (acerca del consumo del citado acusado, que carece de todo soporte corroborador periférico), ni de la documental aportada por el otro acusado Don Adrian (que son dos documentos extranjeros, carente de traducción al idioma castellano en un caso, e ilegible en el otro). Y 5) Aun cuando se hubiere probado lo pretendido por las Defensas de los acusados, tan solo se acreditaría un consumo esporádico y ocasional de droga, pero no un consumo capaz de generar un hábito o una dependencia, y, por tanto, no una afectación de los fundamentos de la imputabilidad de dichos acusados, que es lo que exige la Jurisprudencia para apreciar las atenuantes alegadas, tal y como hemos referido anteriormente.

C) Los dos acusados apelantes insisten en que se vuelva a valorar los indicados medios de prueba aportados para acreditar los presupuestos de las atenuantes alegadas, con razones o argumentos ya analizados profusamente, y rechazados conforme a lo expuesto, en la sentencia recurrida, en una motivación que compartimos plenamente y hacemos nuestra en esta segunda instancia.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, aun cuando se pudiera concluir que esté acreditado el consumo de droga por parte de los acusados en la época en que se cometieron los hechos, en modo alguno podría admitirse que esté probado que tal situación afectase de forma importante a las capacidades volitivas y cognoscitivas de ambos, que es el presupuesto para apreciar la eximente completa o incompleta (que ni siquiera son invocadas), o la atenuante de drogadicción como muy cualificada, y, de ser así, solo cabría, en el mejor de los casos para la tesis de las Defensas de los acusados, la atenuante simple o la analógica, y ello entonces carecería de efecto alguno punitivo (que es el buscado por los apelantes), puesto que lo dispuesto en el artículo 66.1.regla 1ª, del Código Penal es que, de concurrir una sola circunstancia atenuante, se aplicará la pena prevista en la Ley en su mitad inferior, que es lo que precisamente ha hecho el tribunal sentenciador, aunque la regla 6ª de dicho precepto (dado que no se aprecia en la sentencia circunstancia atenuante alguna, ni agravante) permite al mismo recorrer toda la extensión de la pena.

El motivo de impugnación es, por tanto, igualmente desestimado.

CUARTO.- Muestran también disconformidad con la sentencia recurrida ambos acusados apelantes, al referirse a la pena de prisión que se les ha impuesto en la misma, 4 años y 6 meses, que constituye la cifra máxima dentro de la mitad inferior de la pena prevista legalmente, invocando al efecto la infracción o violación de los artículos 66 y 368 del Código Penal.

En este segundo precepto, se establece, como pena señalada al delito de tráfico de drogas o sustancias que causan grave daño a la salud, que es el caso, la de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Por su parte, el tribunal sentenciador, con pleno respeto a lo dispuesto en el artículo 72 y 66 del Código Penal, y aun cuando pudiera recorrer (como hemos dicho anteriormente) toda la extensión de la pena, acuerda imponer a los acusados la pena ya referida de 4 años y 6 meses de prisión (cifra máxima de la mitad inferior), además de la pena de multa de 20.000 Euros (que no llega a doblar el valor de la droga, fijado en unos 13.000 Euros), tomando para ello como base la gravedad de la conducta, en atención a la cantidad de droga intervenida, la distribución de la misma en varias papelinas destinadas a la venta a terceros consumidores, argumentos a los que podría añadirse el grado de pureza de dicha droga (que alcanza casi un 50% de media) y la cantidad de polvo blanco (más de un 1 Kg.) igualmente ocupado a los acusados, con el que podrían haber 'cortado' la droga obteniendo un número de dosis aún muy superior.

Entiende este órgano de apelación que dichas razones son suficientes para fijar las penas indicadas, sin que ninguno de los alegatos expuestos en los recursos nos permitan variar dicho criterio, de modo que no puede admitirse que se haya infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de dichas penas.

El motivo de impugnación es igualmente desestimado.

QUINTO.-La Defensa del acusado DON Victor Manuel alega también el motivo de violación del artículo 53.3 del Código Penal, por cuanto, en lo referente a la multa de 20.000 Euros impuesta a ambos acusados, la sentencia recurrida añade la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, consistente en un día de privación de libertad por cada 100 Euros de multa impagados, lo que conduce a 200 días de privación de libertad para el supuesto de no abonar nada de la multa, que, sumados a los 4 años y 6 meses de prisión, elevan, de hecho, la duración de la privación de libertad a un período superior a 5 años.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 53 del Código Penal señala lo siguiente:

'2. En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

3. Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.'

Además, en esta materia de la posible responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 1 de Marzo de 2.005, dice que:

'En casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre, y no se suman, a los efectos del art. 53-3º C.P .

La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa, debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53-3º'.

De ello, cabe deducir que la responsabilidad personal por impago de la multa de 20.000 Euros, impuesta a los acusados, y fijada en un día de privación de libertad por cada 100 Euros impagados, conduce a un total de 200 días de privación de libertad que, sumados a los 4 años y 6 meses de prisión, supera el límite de 5 años que fija el artículo 53.3º del Código Penal, conforme a la interpretación jurisprudencial referida.

Por ello, en este punto el recurso de apelación debe prosperar, lo que exige la reducción de dicha responsabilidad personal a la cifra de 180 días, para no superar el referido límite, y que además guarda, en su duración, la debida proporción con la pena de prisión (puesto que sería la mitad de la total duración de un año que como límite fija a su vez el artículo 53.2 del Código Penal).

SEXTO.- Finalmente, la Defensa del acusado DON Victor Manuel denuncia asimismo la violación del artículo 374 y concordantes del Código Penal por parte de la sentencia recurrida, en cuanto decreta el comiso del dinero ocupado en la habitación y cazadora del recurrente sin hacer un mínimo análisis de la situación.

Ciertamente, en la sentencia recurrida se aplica el comiso ordenado en el indicado precepto, sin mayores consideraciones, pero ello no es base suficiente para estimar el motivo, por cuanto, tanto del relato de hechos probados como de la motivación de dicha sentencia, se deduce claramente que el dinero ocupado con motivo del registro efectuado en el domicilio de ambos acusados procede de o estaba ordenado a la actividad ilícita, sin que el acusado ahora apelante haya acreditado cumplidamente que procediera de otra fuente distinta, teniendo en cuenta además que la deficiente situación económica de dicho acusado no permite suponer que tuviera la posibilidad de ahorrar dicha cantidad.

El motivo, pues, se desestima.

SEPTIMO.- La estimación, aunque sea parcial y en un aspecto mínimo, de uno de los recursos de apelación, cuyo efecto se extiende lógicamente al otro acusado que no formuló el motivo, conduce naturalmente a declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando solo en parte los recursos de apelación interpuestos por DON Adrian y DON Victor Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 10 de Marzo de 2.021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS SUSTANCIALMENTE LA MISMA, excepto en lo que se refiere a la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta a ambos condenados, cuya duración máxima se reduce a 180 días,aspecto en que se revoca parcialmente, declarando de oficio las costas de la presente apelación.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.