Sentencia Penal Nº 46/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20170000352

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 6/2021

Asunto: 106/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 126/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 3)

Negociado: AA

Contra: Nazario

Procurador: ALFREDO PICON ALVAREZ

Abogado:. MANUEL CRESCENCIO HORTAS NIETO

Ac.Part.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado: INMACULADA GILABERT DEL SALTO

SENTENCIA Nº 46/2022

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 6/2021 seguido contra don Nazario, con D.N.I. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1966, hijo de Sebastián y de Marí Luz, con domicilio en Jerez de la Frontera. El señor Nazario ha sido representado por el procurador don Alfredo Picón Álvarez y ha sido asistido por el letrado don Manuel Hortas Nieto.

'W.R. BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.' ha intervenido como posible responsable civil, representada por la procuradora señora Rodríguez Ruiz y asistida por el letrado don Manuel Fernández-Montes Fernández.

La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PARQUE000 ha intervenido como acusación particular, representada por el procurador señor Lepiani Velázquez y asistida por la letrada doña Inmaculada Gilabert del Salto.

El MINISTERIO FISCAL también ha intervenido, en ejercicio de las funciones que tiene atribuidas por la Constitución y su Estatuto Orgánico, representado por la Ilma. Sra Fiscal doña Margarita Lombera Casas.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por querella presentada el 13 de enero de 2017. El 2 de agosto de 2017 se presentó un escrito de ampliación de la querella, acompañado por prueba documental. El 8 de octubre de 2019 se dictó el auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a don Agustín y la continuación de la tramitación como procedimiento abreviado respecto a don Nazario. El 20 de noviembre de 2019 se presentó el escrito de acusación de la Comunidad de Propietarios PARQUE000. El 19 de mayo de 2020 presentó su escrito de acusación el Ministerio Fiscal. El 15 de junio de 2020 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 17 de julio de 2020 se personó en las actuaciones la aseguradora 'W.R. Berkley Europe AG, sucursal en España s.a.' El 28 de agosto de 2020 presentó su escrito de defensa el señor Nazario y el 12 de noviembre de 2020 lo hizo la aseguradora. Por providencia de 18 de enero de 2021 se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

En esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz se recibió el procedimiento el 2 de febrero de 2021. Por auto de esa misma fecha se resolvió sobre la prueba propuesta. Seguidamente se señaló una vista a efectos de posible conformidad para el 12 de abril de 2021 y el juicio para fechas comprendidas entre el 10 y el 25 de enero de 2022. El juicio comenzó el 10 de enero de 2022 y continuó los días 17 a 21 de enero de 2022, con el resultado que consta en la grabación.

SEGUNDO.- La acusación particular en su escrito de acusación había solicitado la condena de don Nazario:

- a una pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a una multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa petición se realizó por considerar a dicho acusado autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1, 250.1.6º y 74 del código penal.

- a una pena de 1 año y 6 meses de prisión por considerarlo autor de un delito de falsedad en documento de los artículos 395 y 390.1 del código penal.

Además la acusación particular había solicitado en su escrito de acusación que el señor Nazario y la aseguradora 'Berkeley' fueran condenados a abonar una indemnización de 658.840'50 euros. La acusación particular pidió también la condena en costas, incluidas las correspondientes al ejercicio de la acusación particular.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado la imposición a don Nazario de una pena de 4 años de prisión y una multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Además el Ministerio Fiscal había solicitado la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El Fiscal también había pedido la condena del acusado al abono de una indemnización de 630.765'30 euros, con responsabilidad civil directa de la aseguradora Berkeley, y la condena al acusado al pago de las costas. Esas peticiones las había realizado el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículos 252 en relación con los artículos 250.1.6º y 74 del código penal, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2015, con indicación de que en el actual código penal esas conductas estarían castigadas con las mismas penas conforme a los artículos 253, 250.1.5º y 74.

CUARTO.- En el escrito de defensa del señor Nazario se había solicitado su libre absolución, con indicación de que, en caso de considerarse la existencia de un delito continuado de apropiación indebida, sería aplicable el apartado 2 del artículo 74 y no sería procedente la pena solicitada por las acusaciones.

La aseguradora en su escrito de defensa había argumentado que no habría motivo para la condena por responsabilidad civil, había alegado la prescripción de la acción para reclamar la posible indemnización por hechos anteriores al año 2012 y había negado que la póliza cubriera una posible actuación dolosa del señor Nazario.

QUINTO.- El juicio comenzó el 10 de enero de 2022, con la aportación por la defensa del señor Nazario de prueba documental relativa a las relaciones de la Comunidad de Propietarios con los testigos citados para declarar el 18 de enero de 2022. Esa prueba fue admitida y unida a las actuaciones.

A continuación declaró el acusado. Aunque estaba señalada la celebración del juicio para los días siguientes, fue necesario reordenarlo y el resto del juicio se celebró los días 17, 18, 19, 20 y 21 de enero de 2022. Se practicó prueba testifical, pericial y documental. Tras ello el Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de acusación. La acusación particular modificó el suyo para sustituir la mención al artículo 250.1.6º por la del 250.1.5º y para suprimir la petición de pena por un posible delito de falsedad. La defensa del señor Nazario elevó a definitiva su petición de absolución y, subsidiariamente planteó la procedencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del código penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal. La aseguradora elevó a definitiva su petición de absolución.

En la sesión celebrada el 21 de enero de 2022 las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. A continuación el acusado hizo uso del derecho a la última palabra y el procedimiento quedó pendiente de deliberación, votación y dictado de la presente resolución.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, don Nazario, ejerció sus funciones como administrador de la Comunidad de Propietarios ' PARQUE000', en Jerez de la Frontera, durante el periodo comprendido entre el año 2008 y el 15 de octubre de 2015. La Comunidad de ' PARQUE000' está formada por más de cuatrocientos propietarios y sus ingresos provienen de las cuotas abonadas mensualmente, que en el período indicado estaban establecidas en un total en 27.478'69 euros cada mes. La mayor parte de las cuotas las abonaban los propietarios en la cuenta bancaria de la Comunidad, aunque algunas cuotas eran entregadas directamente al administrador, que no las ingresaba en ninguna cuenta bancaria de la Comunidad.

El señor Nazario estaba colegiado en el 'colegio territorial de administradores de fincas de Cádiz', que para los años a que se refieren las acusaciones tenía contratado un seguro con 'W.R. Berkley Europe AG, sucursal en España s.a.'. Ese seguro cubría la 'responsabilidad civil profesional que pueda derivarse de los errores profesionales en los que pueda incurrir el asegurado en el ejercicio de su actividad de administrador de fincas...'. En el contrato, que está unido a partir del folio 1.186 de las actuaciones, se establecía un límite máximo por siniestro de 300.000 euros y una franquicia de 300 euros.

SEGUNDO.- En el ejercicio de sus funciones como administrador don Nazario no aplicó un sistema de control económico ordenado ni detallado, aunque sí presentó a los copropietarios en cada ejercicio unos estados de ingresos y gastos que, sin embargo, no reflejaban la totalidad de las operaciones económicas realizadas en nombre de la Comunidad. El señor Nazario era quien realizaba los pagos por cuenta de la Comunidad y quien manejaba las cuentas bancarias de la Comunidad. Gran parte de los pagos los hacía el señor Nazario mediante dinero en efectivo, que era de la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 y del que podía disponer el señor Nazario sin que quedase constancia de su empleo.

TERCERO.- En el año 2014 y en los primeros 6 meses de 2015 el acusado transfirió 106.393'53 euros desde las cuentas de la Comunidad PARQUE000 hasta cuentas de las que él era titular, al tiempo que devolvió 48.089'02 euros desde cuentas suyas a las cuentas de la Comunidad PARQUE000. En esas cantidades no están incluidas las transferencias que el señor Nazario recibía como honorarios por su función de administrador y que eran de 1.457'46 euros mensuales, sin incluir el I.V.A.

CUARTO.- En los años 2011 a 2105 el señor Nazario ordenó transferencias de fondos desde la cuenta de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 a otras comunidades. En ese período el señor Nazario ordenó también transferencias de fondos de otras comunidades a la cuenta de PARQUE000. El señor Nazario era el administrador de todas esas comunidades y realizó las transferencias sin conocimiento de los propietarios de PARQUE000 y para cubrir necesidades existentes en esas otras comunidades. Están acreditados los siguiente movimientos:

El resultado de esas transferencias es la detracción de 36.744'63 euros de los fondos de la Comunidad de Propietarios PARQUE000.

El señor Nazario también ordenó la transferencia de fondos de la Comunidad de Propietarios de PARQUE000 en favor de don Isidoro en las fechas y por los importes siguientes: El 2 de enero de 2014 por 1.814'24 euros, el 4 de febrero de 2014 por 1.098'50 euros y el 1 de abril de 2015 por 800'94 euros. El importe total de esas transferencias fue de 3.713'68 eurosy no correspondía a bienes o servicios que hubiese recibido la Comunidad de PARQUE000. Don Isidoro prestaba servicios para otra de las comunidades administradas por el señor Nazario.

Como consecuencia de todas esas operaciones el señor Nazario dispuso de 40.458'31 euros de la Comunidad de Propietarios PARQUE000.

Además, el señor Nazario abonó con dinero de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 otros 2.663'61 euros que no correspondían a necesidades de dicha Comunidad.

El señor Nazario realizó todas esas disposiciones con plena conciencia de que destinaba el dinero a finalidades totalmente ajenas a la Comunidad de Propietarios PARQUE000, sin estar autorizado para ello y en perjuicio de la referida Comunidad que le había confiado la administración de sus fondos.

QUINTO.- Durante el período entre el año 2008 y finales de junio de 2015, en ocasiones concretas la Comunidad aprobó cuotas extras algunos grupos de propietarios para hacer frente a necesidades concretas. Aparte de esos supuestos, el señor Nazario no indicó nunca que los ingresos no fueran suficientes para hacer frente a los gastos. Sin embargo, como consecuencia de las disposiciones de dinero que el señor Nazario hizo para fines ajenos a los de la Comunidad, hubo períodos en que la Comunidad de Propietarios PARQUE000 no dispuso de fondos suficientes para hacer frente a algunas obligaciones de pago. Esa situación motivó el pago decomisiones bancarias por descubiertos, que el acusado también ocultó a los comuneros. Además se generaron algunos costes por recargos y aplazamientos de tributos. El señor Nazario se encargó de que los copropietarios no supieran nada de esas situaciones.

SEXTO.- En mayo de 2015 se produjo un cambio en la presidencia de la Comunidad de Propietarios de PARQUE000, a la que accedió doña Angelica, que intentó tener conocimiento real de la situación económica de la Comunidad y del coste de los servicios prestados. Esas nuevas circunstancias alarmaron al señor Nazario, que era consciente de que había utilizado dinero de la Comunidad de Propietarios para fines ajenos a la misma y de que con ello había provocado un perjuicio a la Comunidad.

El 15 de junio de 2015, el señor Nazario solicitó en nombre de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 un aplazamiento de pago de una deuda de dicha Comunidad con la Tesorería General de la Seguridad Social y que se había generado como consecuencia de la actuación del señor Nazario al disponer de fondos de la Comunidad para fines ajenos a la misma. El aplazamiento fue concedido. El señor Nazario había realizado su solicitud sin que lo supieran los responsables de la Comunidad, a los que tampoco informó de la concesión del aplazamiento.

A continuación el señor Nazario obtuvo un préstamo de 74.500 euros que fue abonado en su cuenta NUM002, con fecha de valor de 30 de junio de 2015. Tras el ingreso de esa cantidad el saldo de la cuenta era de 74.561'74 euros. Con esa misma fecha de valor, 30 de junio de 2015, se produjeron en esa cuenta los siguientes movimientos:

-El señor Nazario ordenó cuatro transferencias con el concepto '0049 PARQUE000' por los siguientes importes:3.000 euros; 2.900 euros; 2.950 euros y 1.898'59 euros.

-El señor Nazario cobró un cheque con número NUM003 por importe de 3.000 euros y dispuso de 7.788'14 euros de la cuenta antes indicadas. Esas dos cantidades suman 10.788'14 euros que era el importe total de la deuda de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 con la Tesorería General de la Seguridad Social, tras el aplazamiento concedido. El señor Nazario abonó esa cantidad mediante un ingreso de 263'23 euros en cajero automático y un ingreso en efectivo en ventanilla por importe de 10.524'91 euros.

-El señor Nazario hizo tres pagos por los siguientes importes: 1'56 euros; 15.447'07 euros y 955'03 euros, por el concepto 'Impuesto de Hacienda 010'.

-El señor Nazario realizó 5 transferencias de 6.000 euros cada una, además de otra transferencia de 2.333'78 euros, a la cuenta que la Comunidad de Propietarios PARQUE000 tenía en el Banco de Sabadell. El importe total de las 6 transferencias fue de 32.333'78 euros. Estos pagos los hizo el señor Nazario tras ser requerido por los nuevos gestores de la Comunidad para que entregara el dinero que tuviera de la misma.

Como consecuencia de todos esos movimientos, más los gastos de transferencia cobrados por el banco, el saldo de la cuenta NUM002 del señor Nazario se redujo con fecha de valor de 30 de junio de 2015 desde los 74.561'74 euros hasta los 4.270'14 euros.

Los 10.788'14 euros que el señor Nazario abonó por la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social y los 32.333'78 euros que entregó a la comunidad mediante transferencias correspondían a cantidades de las que había dispuesto anteriormente para fines distintos a los de la Comunidad y que habían salido de su ámbito de disposición, por lo que el señor Nazario no había podido ya compensar esas cantidades con otras que tuviera en su poder. Por ello el señor Nazario tuvo que hacer uso de un préstamo para poder devolver a la Comunidad PARQUE000 esos 43.121'92 euros.

SÉPTIMO.- El señor Nazario dimitióde sus funciones de administrador de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 el 15 de octubre de 2021. El 21 de octubre de 2021, una junta extraordinaria de propietarios encargó a dos comuneros que realizasen un estudio de la situación económica de la Comunidad. Esos dos comuneros eran economistas y su actividad profesional incluía la realización de auditorías. Uno de ellos, el señor Jesús María, se ocupó del estudio de los años 2008 a 2010, del año 2014 y de los meses de enero a junio de 2015. El otro, el señor Alfonso, se ocupó de los años 2011 a 2013. Sus informes se elaboraron sobre la base de las cuentas bancarias de la Comunidad y en la documentación facilitada por el señor Nazario, que no entregó facturas, albaranes o presupuestos anteriores al año 2010 pues dijo que esa documentación la había destruido. Tras reconstruir, en la medida de lo posible, los movimientos contables que deberían haberse realizado durante el período comprendido entre el año 2018 y junio de 2015, los referidos economistas presentaron informes en los que concluyeron que gran parte de los pagos realizados por el señor Nazario no contaban con la debida justificación documental.

OCTAVO.- Como consecuencia de las gestiones realizadas, los nuevos responsables de la comunidad habían tenido conocimiento de la existencia de dos cuentas bancarias de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 en la entidad 'Cajasur', con las que el señor Nazario había operado, sin que tampoco lo hubiese comunicado a la Comunidad. En una de esas cuentas, la número NUM004 se había ingresado el 30 de septiembre de 2008 la cantidad de 315.111 euros abonados por 'Acciona Infraestructuras s.a.' como consecuencia de un acuerdo al que había llegado dicha empresa con la Comunidad de Propietarios PARQUE000 y con un grupo de cinco vecinos, después de que se dictase sentencia en el procedimiento judicial promovido por ese grupo de vecinos. Esa cantidad debía destinarse a realizar obras de reparación en la urbanización.

A partir de octubre de 2008 el señor Nazario realizó diversas disposiciones de esa cantidad, algunas de ellas como consecuencia de la contratación, sucesivamente, de diversas imposiciones a plazo fijo cuyo importe retornó posteriormente a la cuenta de procedencia, así como los intereses producidos. Todas esas operaciones las hizo el señor Nazario sin comunicarlas a los copropietarios de PARQUE000.

En enero de 2009 la Comunidad firmó un contrato de obra con la empresa 'Gresso Management Construcciones Industriales s.l.' para realizar las obras de reparación para las que se había abonado la indemnización. El precio de las obras se pactó en 202.952'80 euros, sin incluir impuestos. Las obras se iniciaron y la constructora cobró varias certificaciones de obras con fondos que procedían de la cuenta bancaria de la Comunidad. En esa misma cuenta y en ese mismo año se ingresaron cantidades procedentes de los depósitos a plazo fijo que el acusado había realizado con parte del dinero percibido de 'Acciona Infraestructuras s.a.'.

En el desarrollo de las obras surgieron discrepancias con la empresa constructora que cesó en sus trabajos. Otras personas ajenas a la constructora se hicieron cargo de los trabajos pendientes. La documentación existente no permite determinar cuál fue el coste final de esas obras.

NOVENO.- Las actuaciones se iniciaron por querella presentada el 13 de enero de 2017, admitida a trámite el 23 de enero de 2017. El 6 de marzo de 2017 se señaló la declaración del querellado, señor Nazario, que se acogió a su derecho a no declarar. El 7 de marzo de 2017 declararon como testigos don Alfonso, don Jesús María y doña Angelica. Por providencias de 21 y 31 de marzo de 2017 se acordó la unión de documentos y el envío de oficios para recabar información.

El 2 de agosto de 2017 se presentó un escrito de ampliación de la querella, acompañado por prueba documental. Por providencia de 17 de agosto de 2017 se acordó la admisión a trámite de la ampliación de la querella. Por providencia de 13 de diciembre de 2017 documentación, que fue aportada el 29 de diciembre de 2017. El 9 de marzo de 2018 volvieron a declarar como testigos el señor Jesús María y el señor Alfonso. Por providencia de 5 de abril de 2018 se requirió determinada documentación. El 16 de abril de 2018 don Agustín, que había sido citado para declarar como investigado, presentó un escrito en el que indicó que se iba a acoger a su derecho a no declarar, cosa que hizo el 18 de abril de 2018. Sin embargo, el 23 de abril de 2018 su defensa presentó un escrito en que pedía que se señalase de nuevo su declaración. Se volvió a señalar para el 14 de junio de 2018, pero la defensa del señor Nazario solicitó la suspensión por coincidencia de señalamientos. Se dispuso de nuevo la declaración para el 29 de junio de 2018, fecha en la que el señor Agustín volvió a acogerse a su derecho a no declarar. Por auto de 5 de julio de 2018 se fijó un nuevo plazo de 12 meses para la instrucción de la causa. El 14 de septiembre de 2018 el señor Agustín se acogió a su derecho a no declarar y el señor Nazario declaró como investigado. Por providencia de 9 de octubre de 2018 se acordó la práctica de pericial judicial contable. Por providencia de 10 de noviembre de 2018 se acordó recabar de la Tesorería General de la Seguridad Social información sobre un aplazamiento de pago solicitado en nombre de la Comunidad de PARQUE000. La contestación se recibió el 3 de diciembre de 2018. Por providencia de 19 de diciembre de 2018 se acordó requerir el Colegio de Administradores de Fincas copia de la póliza del seguro de responsabilidad civil, que fue recibida el 15 de enero de 2019. Por providencia de 17 de enero de 2019 se ofició al BBVA para que informase sobre la identidad de quien realizó determinados pagos a la TGSS. Por providencia de 28 de enero de 2019 se acordó estar al resultado de la diligencias pendientes, con carácter previo a resolver sobre la petición de sobreseimiento realizada por el señor Agustín. El 11 de marzo de 2019 se recibió la información facilitada por el BBVA sobre la persona que realizó determinados pagos. El 27 de junio de 2019 el perito don Lucas entregó la pericial realizada a instancias del juzgado instructor. El 8 de octubre de 2019 se dictó el auto de sobreseimiento de las actuaciones respecto a señor Agustín y de continuación de la tramitación por el procedimiento abreviado en relación al señor Nazario.

El 20 de noviembre de 2019 se presentó el escrito de acusación de la Comunidad de Propietarios PARQUE000. El 19 de mayo de 2020 presentó su escrito de acusación el Ministerio Fiscal. El 15 de junio de 2020 se dictó el auto de apertura del juicio oral. El 17 de julio de 2020 se personó en las actuaciones la aseguradora 'W.R. Berkley Europe AG, sucursal en España s.a.' El 28 de agosto de 2020 presentó su escrito de defensa el señor Nazario y el 12 de noviembre de 2020 lo hizo la aseguradora. Por providencia de 18 de enero de 2021 se acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

En esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz se recibió el procedimiento el 2 de febrero de 2021. Se resolvió sobre la prueba propuesta y se señaló una vista a efectos de posible conformidad para el 12 de abril de 2021 y el juicio para los días comprendidos entre el 10 y el 25 de enero de 2022. El juicio comenzó el 10 de enero de 2022 y continuó los días 17 a 21 de enero de 2022. En esta última fecha el procedimiento quedó pendiente de deliberación.

DÉCIMO.- Don Nazario no ha estado privado de libertad en el presente procedimiento, ni tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Retirada de la acusación por falsedad.

En juicio la acusación particular retiró la acusación por falsedad y por ello procede que absolvamos al señor Nazario de esa acusación.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Tras la celebración del juicio, el único delito del que se acusa al señor Nazario es el de apropiación indebida. El acusado declaró en juicio y contestó a las preguntas que se le hicieron en relación con su declaración sumarial, pues las acusaciones consideraban que dicha declaración había admitido hechos que serían penalmente relevantes. Pero el acusado dijo que en esa declaración sumarial se había explicado mal y manifestó que el dinero de la Comunidad PARQUE000 estuvo siempre en la cuenta bancaria o en 'caja' en su despacho, al tiempo que negó que parte del dinero pudiera haber estado fuera de su poder, como sostenía el Ministerio Fiscal que el acusado había dicho en su declaración en la fase de instrucción.

El acusado declaró en juicio en que él llevaba una 'cuenta única' en la que incluía todos los fondos de todas las comunidades que administraba, que el dinero no estaba separado por comunidades y que con ese dinero atendía las necesidades que iban surgiendo de cada comunidad, de forma que admitió haber transferido dinero de PARQUE000 a cuentas de otras comunidades para atender necesidades de éstas, y al revés, (aproximadamente minuto 23 de la grabación).

En su declaración en juicio, aproximadamente a partir del minuto 46, el acusado admitió que, ante la existencia de descubiertos en otras comunidades, había empleado dinero de PARQUE000 para cubrirlos, y dijo que también lo había hecho a la inversa, sin que la Comunidad de PARQUE000 lo supiera. El acusado admitió en su declaración la existencia de descubiertos que se fueron arrastrando y que saldó al final, peronegó que fuesen descubiertos suyos, sino que dijo que eran descubiertos de las comunidades administradas por él.El acusado reconoció que no informó de ello a la Comunidad de PARQUE000 y admitió haber pagado de su bolsillo la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, sin conocimiento de la Comunidad y para que la cuenta de la Comunidad PARQUE000 quedase saneada, al tiempo que dijo que esa deuda se había producido por desidia suya.

A partir del minuto 53 de la grabación consta que el acusado admitió haber pagado 32.333'78 euros que llegó a decir que estaban en otras comunidades. En el minuto 55 de la grabación se puede comprobar que el acusado dijo que pagó con dinero que le había prestado su padre y que en ese momento podía haber un pequeño descubierto. El acusado también reconoció en juicio que parte de la indemnización que había recibido la Comunidad para realizar una obra la destinó a un fondo a plazo fijo, sin autorización de la Comunidad, pues afirmó que él tenía firma y podía hacerlo.

Ese reconocimiento del pago y de la necesidad de un préstamo para hacerlo resulta confirmado por el documento unido al folio 520 de las actuaciones. Ese documento fue aportado por el señor Nazario, como consta en el escrito que comienza en el folio 514 y que lo describe como un documento sobre movimientos de la cuenta bancaria 'de que es titular el señor Nazario donde se constata los reintegros de efectivo empleados en el pago de la cantidad abonada a la Tesorería General de la Seguridad Social'. En el documento constan los movimientos que hemos indicado en los hechos probados.

También es relevante el documento incorporada en el folio 1271 de las actuaciones, que es el justificante del ingreso de 10.524'91 euros en efectivo, en el banco BBVA, por cuenta de la Comunidad PARQUE000 y que consta expresamente que fue realizado por don Nazario, el 30 de junio de 2015.

A instancias de las acusaciones, declararon en juicio cuatro testigos. Los dos primeros fueron el señor Alfonso y el señor Jesús María. Ambos eran miembros de la Comunidad PARQUE000 cuando se produjeron los hechos enjuiciados y los dos son economistas y se dedican profesionalmente a labores de auditoría. Estos testigos elaboraron varios informes que están unidos al procedimiento como prueba documental. La defensa y la aseguradora subrayaron el dato evidente de que estos economistas ni declararon como peritos ni son terceros ajenos a la Comunidad de PARQUE000. Aun teniendo en cuenta esa circunstancia, valoramos su testimonio como creíble y relevante a efectos de la acreditación del deficiente control económico por parte del señor Nazario. Los informes y declaraciones de esos testigos acreditaron razonadamente la falta de control de la caja y de los pagos en efectivo, así como la opacidad que conllevaba la frecuente utilización de cheques al portador. Además los dos testigos pusieron de relieve la insuficiencia de la documentación que aportó el acusado, que contribuyó a dificultar sus comprobaciones. Pero ello no ha impedido que esos informes resulten útiles a efectos probatorios, pues ponen de manifiesto aspectos concretos y relevantes reflejados en la documentación bancaria y que el propio acusado llegó a admitir, como el empleo de dinero de PARQUE000 para hacer pagos a otras comunidades o la existencia decargos por descubiertos bancarios en la cuenta de PARQUE000. También hay que apuntar que estos testigos admitieron hechos favorables a las alegaciones de la defensa, pues el señor Alfonso estuvo de acuerdo en que una apropiación de aproximadamente el 30% de los ingresos anuales de la Comunidad habría hecho prácticamente imposible que continuara la prestación de los servicios normales a la Comunidad, mientras que el señor Jesús María admitió que, según la documentación, fueron ingresados en una cuenta de la Comunidad los intereses de los depósitos a plazo fijo suscritos con dinero de la Comunidad PARQUE000.

En juicio declararon también como testigos doña Angelica, que en mayo de 2015 accedió a la presidencia de la Comunidad de PARQUE000, y don Agustín, que fue presidente de la Comunidad inmediatamente antes que la señora Angelica.

La señora Angelica explicó que se encontró con muchos obstáculos para conocer la situación económica de la Comunidad, a lo que considera que también habría contribuido el acusado. Esta testigo explicó además cómo supo de la existencia de otras cuentas bancarias que el acusado había ocultado y de una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, también ocultada a la Comunidad, y que fue abonada por el acusado con dinero que no era de la Comunidad. Además, la señora Angelica explicó lo relativo a las transferencias por importe de 32.333'78 euros que realizó el acusado.

El señor Agustín negó que durante su presidencia de la Comunidad fuese él quien decidía en todos los aspectos, como habían afirmado otros testigos. El señor Agustín también dijo repetidamente que no se acordaba de aspectos concretos sobre los que fue preguntado en relación a la gestión de la Comunidad.

Otro testigo fue el señor Anselmo, sucesor del acusado en la administración de la Comunidad de Propietarios PARQUE000. El señor Anselmo explicó que no tenía constancia de que hubiese habido reclamaciones de acreedores después de que el acusado dejase la administración y se refirió al funcionamiento de la Comunidad durante el período en que él se ha encargado de la misma, aunque esas declaraciones no consideramos que sean relevantes pues está acreditado que las circunstancias y necesidades de la Comunidad eran distintas en cada período.

A instancias de las defensa testificaron una serie de proveedores de bienes o servicios para la Comunidad. El arquitecto y el aparejador de la obra realizada con cargo a la indemnización de 315.111 euros, pagada por 'Acciona Infraestructuras s.a. ', explicaron las dificultades por las que atravesó dicha obra. El arquitecto dijo que a él no se le debía nada. Pero el aparejador, señor Bernardino, explicó que él no cobró en su integridad los más de 11.000 euros que figuraban en la factura proforma, sino que percibió únicamente una parte, alrededor de 1.000 euros.

Otros testigos declararon sobre aspectos concretos de la actividad económica de la Comunidad, si bien sus declaraciones resultan poco esclarecedoras en relación a los hechos por los que se acusa al señor Nazario. Declararon el señor Constancio, que gestionaba la recogida de basuras, el señor Dionisio, de la empresa dedicada a la portería y seguridad, el representante de la empresa de mantenimiento de las puertas del garaje, el representante de la empresa de limpieza 'Puerto Clean', el representante de 'Jerezana de Pinturas' y el de 'Aplicaciones Arcenses'. Sus declaraciones acreditaron que la Comunidad PARQUE000 no les debía nada. El señor Constancio admitió que en algunas ocasiones había cobrado cantidades sin que se le aplicase el IVA. Y el representante de la empresa de jardinería, el señor Eulogio, explicó que, aunque prestaba servicios y cobraba todos los meses, sólo extendía facturas por la mitad de ellos.

Declararon también como testigos tres trabajadores de la Comunidad, el señor Fermín, el señor Gervasio y el señor Imanol. El señor Fermín dijo que al principio trabajaba 8 horas pero estaba dado de alta por menos horas. El señor Gervasio y el señor Imanol negaron que recibieran cantidades fuera de nómina. Los tres negaron que la Comunidad les debiese ninguna cantidad correspondiente a la época en que el señor Nazario fue administrador.

El señor Landelino, trabajador de la empresa que llevaba la portería y vigilancia negó que la Comunidad PARQUE000 le abonase directamente determinadas cantidades en la época de Feria y de celebración del campeonato de motociclismo.

Se practicó también prueba pericial. El perito señor Lucas, nombrado por el juzgado, explicó que él analizó las salidas de efectivo de las cuentas bancarias operativas durante el período de estudio. Y añadió que había estudiado el informe referido a a los años 2008 a 2010, realizado por el señor Jesús María, el informe de los años 2011, 2012 y 2013, del señor Alfonso, y el informe de los años 2014 y 2015, también del señor Jesús María, así como los movimientos de las dos cuentas de Cajasur y de la cuenta del Bando de Sabadell. Este perito destacó en su informe la falta de justificación contable de un número importante de gastos y también hizo referencia a la retirada de cantidades significativas de dinero que el señor Nazario ingresó en depósitos a plazo fijo. El perito analizó los datos que constaban sobre las obras a cuya realización debían destinarse la indemnización de 315.111 euros que había cobrado la Comunidad. Y la conclusión a la que llegó fue que apreciaba una diferencia de 28.075'20 euros entre lo que iba a costar la obra y lo realmente pagado por ella, pero con la importante salvedad por parte del perito de que 'esa cantidad puede variar debido a la falta de documentación aportada'. Pero el informe pericial no proporciona datos que permiten afirmar que de ese sobrecoste se apropiara el señor Nazario y cabe la posibilidad de que corresponda a un encarecimiento de la obra por otras circunstancias. Tampoco hay datos en el informe pericial que permitan asegurar si la totalidad de la cantidad recibida como indemnización se invirtió en la realización de mejoras para la Comunidad. Ciertamente, la falta de documentación y la irregular finalización de la obra, sin ni siquiera unos técnicos que ejerciesen realmente la dirección de obra, dibujan una situación de evidente riesgo de perjuicio para los intereses de la Comunidad, pero no es posible considerar probada una apropiación o distracción por el señor Nazario de dinero correspondiente a la indemnización pagada por 'Acciona'.

El perito señor Lucas explicó las razones por las que consideraba que había importantes retiradas de dinero de las cuentas de la Comunidad que no estaban justificadas. Pero en juicio también explicó que con esa mención a la falta de justificación se refería a la existencia de deficiencias desde el punto de vista contable, que impedían dar por buen la justificación de los gastos, sin que el testigo pudiera asegurar que los gastos no se hubiesen realizado. Esa indicación del perito debe ponerse en relación con el resultado de la prueba testifical y con la documental aportada, tanto en las piezas separadas de instrucción como en la documentación solicitada como prueba para juicio a instancias de la defensa. De esa documentación no resulta la existencia de reclamaciones por posibles deudas generadas durante el tiempo en que el señor Nazario fue administrador de la Comunidad PARQUE000. La única excepción significativa es lo manifestado en juicio por el aparejador, que sostuvo que no se le pagó una cantidad cercana a los 10.000 euros, aunque también dijo que únicamente reclamó al principio y que luego dejó de hacerlo.

El informe del señor Lucas recoge en un anexo una relación detallada de todas las transferencias que en el año 2014 y hasta el 16 de junio de 2015 el señor Nazario ordenó desde cuentas de la Comunidad hasta cuentas de las que él era titular. En ese año y medio la cantidad total transferida fue de 106.393'53 euros. Y en el mismo informe recoge este perito una relación detallada de ingresos realizados por el señor Nazario a su nombre en las cuentas de la Comunidad, por un importe total durante ese mismo período de 48.089'82 euros.

El informe del señor Lucas también contiene una relación de las transferencias realizadas a otras comunidades. Tras comprobar esa relación con la documentación aportada, consideramos probado que esas fueron las transferencias realizadas por el señor Nazario. A ello hay que sumar otra cantidad, 3713'68 euros, que corresponden a transferencias que el señor Nazario ordenó desde la cuenta de PARQUE000 a favor de don Isidoro, que prestaba servicios en una de las comunidades que él administraba. Esas transferencias aparecen mencionadas en el folio 154 de las actuaciones y el señor Nazario las admitió en su declaración en juicio.

En juicio intervino también como perito el señor Alvaro, a instancias de la defensa. Al folio 64 de su informe consta que el importe mensual establecido de las cuotas de la Comunidad PARQUE000 era de 27.478'69 euros, dato que hemos incorporado a los hechos probados pues consideramos que es relevante para dejar constancia de la dimensión económica de la administración que realizaba el acusado.

Este perito indicó que la inexistencia de correlación entre los documentos de soporte del gasto y los de soporte del pago, o incluso la inexistencia de los mismos, no implica necesariamente un desvío de fondos. Ese afirmación es lógica y ha resultado corroborada por el resto de la prueba practicada, pues todos los técnicos que intervinieron en juicio admitieron que la deficiencia en la justificación documental no significaba automáticamente una apropiación de fondos.

Otra idea sobre la que insistió el perito de la defensa es que el correcto desarrollo de los servicios comunitarios no consta que se viese afectado y que ello habría sido el primer indicio de un posible impago a los proveedores. También nos parece convincente esa apreciación del perito, pues del conjunto de la prueba no resulta la afectación de los servicios que venía prestando la Comunidad.

La compañía aseguradora aportó otro informe pericial y su autor intervino en juicio. De ese informe pericial nos parece relevante la referencia a la falta de constancia de reclamaciones de proveedores, también de los que intervinieron en la obra. Por otro lado, consideramos relevante que en el folio 13 se mencione que'es cierto que se realizan pagos y cobros a y de otras comunidades, probablemente por la utilización del procedimiento de pago antes descrito para todos los clientes de la administración, si bien la diferencia a favor de la Comunidad que asciende a 29.754'63 euros, caso de no haberse recuperado, supondría un activo que se tendría frente a dichas comunidades.' Se confirma por tanto la existencia de las transferencias a otras comunidades. En cuanto a la consideración del resultado de esa actividad como un activo, con independencia de lo que valoración contable que hace ese perito, consideramos que debe prevalecer la valoración desde el punto de vista penal a efectos de la acusación formulada contra el señor Nazario, de lo que nos ocuparemos posteriormente.

A toda esa prueba hay que unir una documentación muy extensa e incorporada en distintos momentos. Por un lado la documentación aportada con la querella y con el escrito de ampliación de la querella, a lo que se une la recabada durante la tramitación del procedimiento y que fue incorporada en dos piezas separadas. Una de esas piezas, la de la prueba de la parte querellante, contiene alrededor de 3.500 folios, en su mayoría de documentación bancaria que fue analizada por testigos y peritos.

También se incorporó a instancias de la defensa documentación requerida a diversas empresas, de las que resulta la inexistencia de impagos. A ello se une la documental aportada a comienzos del juicio y respecto a la que fueron preguntados los testigos de la defensa, con el resultado ya indicado. Finalmente, a partir del folio 1.186 de las actuaciones está incorporada la documentación del contrato de seguro suscrito por el 'colegio territorial de administradores de fincas de Cádiz'.

TERCERO .- La acusación por un posible delito de apropiación indebida.

Las acusaciones solicitan que se condene al acusado como autor de un delito de apropiación indebida. Los hechos enjuiciados ocurrieron antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 que modificó el artículo 252 del código penal. Las acusaciones invocan ese artículo, con la aclaración expresa por el Ministerio Fiscal de que, tras la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, los hechos por los que se acusa continúan teniendo encaje en la nueva redacción del artículo 253 del código penal. Efectivamente, así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4244/2021), en la que se refirió a 'una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero.'

El artículo 252 del código penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra casa mueble, que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), se ha explicado que 'Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/2006, de 17 de julio ; 707/2012, de 20 de septiembre o 648/2013, de 18 de julio , entre muchas otras).'

Sobre la concurrencia del primer requisito no hay duda: Entre el año 2008 y julio de 2015 el señor Nazario recibió dinero de una forma legítima, en su condición de administrador de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 para que lo utilizase en el pago de los servicios y bienes que otras personas facilitaban a la Comunidad.

CUARTO.-La posible disposición ilegítima del dinero mediante gastos injustificados.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Comunidad de Propietarios PARQUE000 plantearon en sus escritos de acusación que el señor Nazario habría dejado de justificar gastos que cuantificaron en 470.985'60 euros en los años 2011 a 2013 y 159.779'70 euros en los años 2014 y 2015. En relación a la justificación de los gastos, hay que señalar que el señor Nazario admitió que su sistema de control de la actividad económica de la Comunidad no era el más adecuado, mientras que la pericial de la defensa utilizó un eufemismo al hablar de 'aspectos de mejora' en la 'gestión de la documentación y la tesorería de don Nazario'. Como ya hemos explicado en el apartado segundo de estos fundamentos jurídicos, el resto de prueba practicada puso de manifiesto un descontrol de los gastos y de su justificación. Pero la falta de justificación de los gastos por sí sola no permite asegurar que se haya producido una apropiación o distracción de todo ese dinero. Ante la ausencia de otros elementos de prueba, la falta de justificación de muchos de los gastos realizados resulta en este caso ambivalente, pues no es posible asegurar que todas las cantidades que desembolsó la Comunidad durante ese período se dedicasen a las necesidades de la Comunidad, pero tampoco es posible asegurar que el señor Nazario incorporase a su patrimonio las importantes cantidades correspondientes a gastos deficientemente justificados. Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente sobre supuestos concretos en que consideramos que sí se ha probado la distracción de dinero.

La acusación particular dedica también un apartado de su escrito de acusación al destino de una indemnización de 351.111 euros que percibió la Comunidad para la realización de una serie de obras de reparación. La prueba practicada ha acreditado que ese dinero fue ingresado en una cuenta bancaria que controlaba el señor Nazario y también se ha probado la firma de un contrato para la realización de las obras por un importe inferior a los 351.111 euros. Por otro lado, se ha acreditado que la empresa contratada para la realización de esas obras no llegó a terminarlas, pues las reparaciones se complicaron, de forma que pasaron a realizarse de forma irregular, sin contar con los técnicos que habían sido contratados para la dirección de obra. A esa complejidad se añade la insuficiente documentación de esas actuaciones irregulares y el deficiente control económico por parte del señor Nazario, de forma que compartimos lo que el Ministerio Fiscal indicó en su escrito de acusación: 'no es posible determinar ni el coste final de la obra ni el total de los pagos realizados a cargo de la Comunidad'. Ello conduce a que no sea posible considerar probado que el señor Nazario realizase las conductas de las que fue acusado en relación con los 351.111 euros que la Comunidad recibió como indemnización.

CUARTO.- La posible apropiación por el señor Nazario del importe de las cuotas comunitarias que cobraba en efectivo.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace referencia a que el acusado habría dispuesto 'a su antojo de las cantidades correspondientes a las cuotas que cobraba en efectivo'. No se ha discutido que algunos copropietarios entregaban en efectivo al señor Nazario las cantidades correspondientes a las cuotas comunitarias. Pero la prueba practicada no ha permitido la determinación del importe de las cuotas que el señor Nazario cobró en efectivo, por lo que tampoco contamos con elementos que permitan asegurar que el señor Nazario se embolsase algún importe por este procedimiento. La falta de prueba conlleva que no sea posible la condena por este hecho concreto, sin perjuicio de lo que se indicará a continuación respecto a la acusación de distracción de fondos de la Comunidad.

QUINTO.- La posible distracción de dinero en perjuicio de la Comunidad de Propietarios de PARQUE000.

Las acusaciones plantearon en sus escritos que, en el período a que se refiere su acusación, el señor Nazario:

- habría realizado numerosas transferencias desde cuentas de la Comunidad a su cuenta propia.

- habría cargado en las cuentas de la Comunidad gastos correspondientes a personas que no era proveedoras de la Comunidad.

- habría realizado numerosas transferencias de la cuenta de la Comunidad a cuentas de otras comunidades de propietarios de las que el señor Nazario era administrador.

El acusado ha negado en todo momento que se apoderase de ninguna cantidad de la Comunidad, pero ha admitido la existencia de las transferencias a cuentas de las que él era titular, algunos pagos a determinadas personas y una serie de transferencias a otras comunidades de propietarios. El acusado ha intentado justificar esas conductas con la afirmación de que él operaba con un sistema de caja única por el que el dinero que recibía de la Comunidad de Propietarios PARQUE000 lo integraba con las cantidades que recibía de otras comunidades y lo destinaba a satisfacer las necesidades que fueran surgiendo. Según el señor Nazario, su actuación no habría supuesto ningún perjuicio para la Comunidad de Propietarios PARQUE000, pues sus pagos habían sido atendidos y él se habría encargado de reintegrar a la Comunidad el saldo que le correspondía. El acusado añadió que esa restitución se produjo tras el cambio de presidente de la comunidad y que utilizó para ello un dinero que le había prestado su padre. Esa admisión del acusado concurre con la prueba documental unida al folio 520 de las actuaciones y a la que ya nos hemos referido en el segundo fundamento jurídico de esta resolución. El señor Nazario aportó ese documento e indicó expresamente que correspondía a una cuenta de la que él era titular. En ese documento consta que, con fecha de valor de 30 de junio de 2015, se ingresaron 74.500 euros procedentes de un préstamo y en esa misma fecha se produjeron varias disposiciones, hasta dejar un saldo de 4.270'14 euros. En ese documento aparecen reflejados seis movimientos por un importe total de 32.333'78 euros que el señor Mateos admitió en juicio que corresponden al ingreso que realizó en la cuenta de la Comunidad, para restablecer su saldo, así como un cheque por 3.000 euros y un cargo en metálico por 7.778'14 euros que el señor Nazario que corresponden al pago de 10.788'14 euros de una deuda de la Comunidad de PARQUE000 con la Tesorería General de la Seguridad Social, que el señor Nazario no había pagado.

Pese a las alegaciones exculpatorias del señor Nazario, apreciamos en su conducta el segundo requisito indicado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), que citamos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, pues el señor Nazario realizó actos de disposición del dinero recibido que excedieron de las facultades que tenía como administrador de la Comunidad y les dio un destino definitivo distinto del acordado. Sin que la invocación de una supuesta 'caja única' justifique esa conducta. Así resulta de lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2020, (ROJ: STS 1952/2020): 'El acusado ha reconocido que dedicó el dinero a gastos de otros individuos distintos de los pagadores, por lo que la conducta es constitutiva del delito de distracción de dinero del antiguo artículo 252 Código Penal y se encuentra consumada. Sin que la antijuridicidad de la conducta desaparezca por servirse el acusado del sistema que denomina de caja única. El sistema comporta que el acusado canalizaba a través de una misma cuenta bancaria la totalidad de los cobros y pagos que correspondían a las comunidades que administraba, pero eso no faculta a emplear los fondos de unos en favor de las deudas de otros. El depósito de los fondos no libera al administrador de establecer una correspondencia entre las provisiones de fondos de cada administrado y los pagos concretos que con estas se atienden. Cuando se asignan fondos que corresponden al patrimonio de determinados clientes para extinguir las obligaciones de otros, no nos encontramos ante un acto de administración autorizado al acusado, sino con un acto de disposición que, por la transmisión de bienes o derechos que comporta, lleva a la disminución del patrimonio inicial, lesionando así el bien jurídico protegido dentro de la esfera de comportamientos que el tipo penal contempla.'

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), recoge un tercer requisito para el delito de apropiación indebida de dinero consistente en que ' como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'El señor Nazario alega que la Comunidad PARQUE000 no habría sufrido ningún perjuicio, pues él habría reintegrado las cantidades que faltaban del saldo. Pero las disposiciones realizadas por el señor Nazario en favor de terceros motivaron que hubiese momentos en que la Comunidad de Propietarios PARQUE000 carecía de fondos para hacer frente a sus obligaciones, hasta el punto de incurrir en deudas con organismos públicos, tener que abonar recargos y también comisiones bancarias por impagos. El señor Nazario maniobró con fondos de unas y otras comunidades, retrasó pagos y con todo ello consiguió mantener oculta esa situación, pero el cambio de presidente de la Comunidad alarmó al señor Nazario que tuvo que emplear fondos suyos, procedentes de un préstamo, para transferir a la Comunidad PARQUE000 32.333'78 euros y para abonar otros 10.788'14 euros correspondientes a una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social. La misma Sentencia del Tribunal Supremo citada más arriba, de 19 de junio de 2020, (ROJ: STS 1952/2020), indicó que 'Es cierto que nuestra jurisprudencia ha exigido, para apreciar la consumación de la distracción, que se impida de manera definitiva la posibilidad de entregar o devolver la cosa, pues es entonces cuando se produce un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver ( SSTS 896/1997, de 20 de junio o 973/2009, de 6 de octubre ). Pero el elemento debe observarse como la extracción definitiva de la cosa respecto del ámbito de disposición de su propietario o cuando, tratándose de dinero, el sujeto activo incumple definitivamente su personal obligación de devolver la suma o de entregarla a tercero en la forma que se estableció en el acto de traspaso inicial ( SSTS 915/2005, de 11 de julio ).' Sobre esa misma cuestión , en Sentencia de 30 de marzo de 2016, (ROJ: STS 1305/2016), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dijo que 'así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantáneo exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.' En el caso del señor Nazario, consideramos que la necesidad de utilizar un préstamo para reembolsar determinadas cantidades acredita, sin ninguna duda, que las mismas había superado ese punto de no retorno, con el consiguiente perjuicio para la Comunidad de Propietarios.

En relación a ese perjuicio, se planteó que la Comunidad de Propietarios PARQUE000 no habría sido perjudicada por las transferencias de fondos suyos a otras comunidades, pues dicha Comunidad tendría en su patrimonio un activo consistente en las cantidades que esas otras comunidades le adeudan, con la posibilidad de reclamarlas. Pero esa alegación defensiva es desmontada también en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2020, (ROJ: STS 1952/2020), en la que se indicó que 'La consumación delictiva se manifiesta cuando el sujeto activo, por su propia actuación, no puede cumplir el destino que asumió con ocasión de la recepción posesoria, siendo irrelevante que el ordenamiento jurídico reconozca acciones que abran al propietario la alternativa de reclamar el reintegro de la cosa a un tercero, o la reparación del perjuicio soportado con su pérdida, como sería el caso de la acción de retorno por enriquecimiento injusto o la propia acción reivindicatoria (348.2 CC). Como es también irrelevante que el propio acusado tenga la acción de reparación prevista en el artículo 1158.2 del CC , para reclamar al deudor las obligaciones que satisfizo, si verdaderamente está en condiciones de acreditar que aplicó el dinero a pagar las deudas de otros.'

Finalmente, también concurre el elemento subjetivo del tipo, al que se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, (ROJ: STS 4050/2021), que 'el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.'Del propio comportamiento del acusado resulta que sabía que estaba disponiendo de un dinero que no era suyo, sino de la Comunidad PARQUE000, y que lo estaba haciendo para fines ajenos a los de la Comunidad, con lo que estaba desposeyendo a esa Comunidad de ese dinero, hasta el punto de que para poder devolver ese dinero el acusado tuvo que utilizar un préstamo, pues el dinero estaba fuera de su alcance y ni siquiera podía obtenerlo a través del mecanismo de 'caja única' que supuestamente había establecido para atender mejor a las necesidades de las comunidades que administraba. La conclusión de todo lo expuesto es que el acusado era consciente de la concurrencia de todos los elementos constitutivos del delito y, pese a ello, decidió actuar como lo hizo. Por lo tanto la conducta del señor Nazario debe calificarse como dolosa.

SEXTO.- Determinación del momento y el importe de las distracciones.

Las transacciones bancarias realizadas por el señor Nazario a cuentas de las que era titular, a cuentas de otras comunidades de propietarios y a personas con las que la comunidad no tenía relación comercial han dejado un rastro en la extensa documentación bancaria aportada, unida al 'ramo de prueba de la parte querellante' y que supera los 3.500 folios. Sin embargo, ya hemos explicado que no hay datos que permitan asegurar que el señor Nazario se apropiase o distrajese los más de 600.000 euros que las acusaciones consideraban carentes de justificación.

Sí se ha acreditado documentalmente que el señor Nazario realizó transferencias a las otras Comunidades por importe de 36.744'63 euros. El señor Nazario también dispuso en favor de don Isidoro de la cantidad de 3.713'68 euros. A ello se une que el señor Nazario dispuso de dinero de la Comunidad en favor de cuentas suyas, pero no hay rastro contable del importe exacto que pudo destinar a fines ajenos a la Comunidad. Pero sí una cifra indiscutible: la suma de los 32.333'78 euros devueltos por el acusado a la Comunidad y los 10.788'14 euros de la deuda de la Tesorería General de la Seguridad Social que el acusado abonó con su dinero. La suma de esas cantidades es de 43.121'92 euros y el señor Nazario distrajo, al menos, esa cantidad. La conclusión es que el señor Nazario destinó a fines ajenos a la Comunidad otros 2.663'61 euros, que son la diferencia entre los 43.121'92 euros de cuyo pago se hizo cargo en junio de 2015 el señor Nazario para restablecer el saldo de la Comunidad y los 40.458'31 euros que había transferido previamente a otras comunidades de las que era administrador y al señor Isidoro, que era empleado de una de esas comunidades.

Es significativo que en ningún momento el señor Nazario alegase la insuficiencia de los ingresos de la Comunidad para hacer frente a los gastos. Por otro lado, están probadas las transferencias y disposiciones para finalidades ajenas a la Comunidad PARQUE000 por más de cuarenta mil euros. El resultado de la prueba practicada hace que la única conclusión segura es que los 43.121'92 euros que el señor Nazario devolvió correspondían a las disposiciones indebidas que previamente había hecho de los fondos de la Comunidad de PARQUE000 para hacer frente a obligaciones ajenas a la misma. Cabe la posibilidad de que las cantidades distraídas por el señor Nazario fuesen mayores y en tal sentido son llamativos los otros movimientos realizados en la cuenta del señor Nazario el mismo 30 de junio de 2015, cuatro de ellos con la mención ' PARQUE000' en el concepto de la transferencia. Pero la falta de prueba sobre el concepto o el destino de esos otros movimientos obliga a limitar el importe objeto del delito a esos 43.121'92 euros.

SÉPTIMO.- La petición de condena por un delito continuado.

Las acusaciones solicitan la aplicación del artículo 74 del código penal cuando establece que quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal será castigado como autor de un delito continuado.

Las acusaciones consideran que el acusado realizó varias disposiciones de fondos de la Comunidad PARQUE000 y que cada una de esas disposiciones habría supuesto la comisión de un delito de apropiación indebida, (delito leve en caso de que el objeto de la apropiación no superase los 400 euros). Pero ya hemos apuntado que las circunstancias concurrentes en los hechos dificultan la determinación de las fechas exactas y las cantidades objeto de la conducta delictiva. Por otro lado, como se ha indicado ya, el Tribunal Supremo ha vinculado la consumación del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero a la superación del punto de no retorno. En tal sentido se pronunció la Sentencia de 30 de marzo de 2016, (ROJ: STS 1305/2016), citada más arriba. Y en el caso que nos ocupa la superación del punto de no retorno hay que situarla en el momento en que el acusado no dispuso ya de dinero suficiente para reintegrar las cantidades que había utilizado indebidamente. No contamos con elementos que nos permitan tener la certeza de que ello sucediese en varias ocasiones distintas y coincidentes con las transferencias a otras comunidades, que pudieran dar lugar a la existencia de varios delitos, sino que pudo haber ocurrido en un momento posterior, como determinó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de enero de 2019, (ROJ: STS 74/2019), en la que indicó que 'la definitiva pérdida de los fondos administrados se produce en un momento previo pero próximo al cese, donde manera casi abrupta, coinciden la falta de disponibilidad de fondo alguno con que retornar las indebidas disposiciones y la extinción del contrato de administración. De modo que no resulta viable la calificación de continuidad delictiva...' Ese razonamiento es aplicable al supuesto que nos ocupa y por ello no contamos con la seguridad suficiente para poder aplicar la continuidad delictiva, sino que vamos a considerar que se produjo un único delito de apropiación indebida.

OCTAVO.- La pretensión de apreciación de una agravante al amparo del artículo 250 del código penal .

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicitó la aplicación del artículo 250.1.6º del código penal anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 que se dijo que equivalía al actual 250.1.5º. La acusación particular en juicio aclaró que pedía la aplicación del artículo 250.1.5º, en lugar del 250.1.6º que aparecía mencionado en su escrito.

Tanto el actual como del anterior 250.1.5º agravan el delito cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo cual no es de aplicación en este caso pues hemos declarado probado que la cantidad distraída por el acusado fue de 43.121'92 euros.

El anterior artículo 250.1.6º mencionado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal hacía referencia a la comisión del delito con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por el defraudador de su credibilidad empresarial o profesional. Aunque parece que la mención al apartado 6º se quiso realizar en realidad al apartado 5º, consideramos conveniente aclarar que tampoco hay motivo para agravar la conducta en base a las relaciones personales o al aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, pues la actuación del señor Nazario como administrador de fincas es inherente a la comisión de los hechos enjuiciados. En tal sentido, cabe recordar que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020, (ROJ: STS 1912/2020), indicó que ' En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.'

NOVENO.-Sobre la atenuante de reparación del daño.

El artículo 21.5º del código penal indica que es una circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. Hemos declarado probado que el señor Nazario entregó 32.333'78 euros a la Comunidad de Propietarios PARQUE000 y abonó una deuda de dicha Comunidad por importe de 10.788'14 euros. Con ello reparó el perjuicio, pues hemos declarado probado que la cantidad objeto del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción de dinero, fue la suma de esos dos importes. Por ello procede la apreciación de esta atenuante.

DÉCIMO.- Sobre la petición de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas

El Auto dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 2 de diciembre de 2021, (ROJ: ATS 15769/2021), recuerda en relación al artículo 21.6º del código penal que la Jurisprudencia para 'la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras)'.

Las actuaciones se iniciaron por querella presentada el 13 de enero de 2017 y el juicio se ha celebrado cinco años después, en enero de 2022. En la declaración de hechos probados hemos resumido la tramitación del procedimiento. A la vista de esa tramitación, resulta que la tardanza más destacable se produjo en la presentación del informe correspondiente a la prueba pericial judicial y en la presentación de los escritos de acusación y defensa por las partes. Pero hay que tener en cuenta que, hasta el auto de apertura del juicio oral, el procedimiento estaba formado por 1372 folios, a los que hay que unir los 3720 folios del ramo de prueba de la parte querellante, en su mayor parte con documentación bancaria, más otros 137 folios del ramo de prueba de la parte querellada. Todo ello en relación a una posible apropiación indebida que se habría producido de forma continuada entre el año 2008 y mediados del año 2015. También hay que tener en cuenta que se produjo una ampliación de la querella, con aportación de nueva documentación e inclusión de nuevos hechos. Todos esos datos explican que la tramitación del procedimiento se demorase, pero el retraso no consideramos que sea desproporcionado en relación a la complejidad de la causa.

Por otro lado, en este Tribunal se recibió el procedimiento el 2 de febrero de 2021, se señaló una vista a efectos de una posible conformidad, celebrada el 12 de abril de 2021, y el juicio se celebró a partir del 10 de enero de 2022. Esos meses de tardanza en el señalamiento tampoco son desproporcionados en relación a las circunstancias de la causa, que finalmente ocupó seis días de juicio, por lo que era necesario disponer con antelación de ese tiempo en el calendario de señalamientos. Esta tiempo empleado en el señalamiento nos parece que también es proporcionado a las características de la causa.

Por todo ello no concurre la atenuante de dilaciones indebidas pues la tardanza en la tramitación fue proporcionada a la complejidad de la causa

UNDÉCIMO.- Penalidad.

Vamos a condenar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal, en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, sin que apreciemos ni la continuidad delictiva ni tampoco ninguna agravación del artículo 250 del código penal. Por ello la pena a imponer es la establecida en el artículo 249 del código penal: prisión de 6 meses a 3 años. Concurre la atenuante simple de reparación del daño, del artículo 21.5º del código penal. El artículo 66.1.1ª del código penal indica que, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. La mitad inferior en este caso comprende desde los 6 meses de prisión hasta 1 año y 9 meses de prisión. Dentro de ese rango de pena, vamos a imponer una pena de 1 año, ligeramente por debajo de la mitad de la pena posible,pues consideramos que hay que tener en cuenta que el importe objeto del delito se elevó a 43.121'92 euros, por lo que consideramos que una pena inferior a la impuesta no sería proporcionada en este caso. Una pena inferior a la de un año de prisión debería quedar reservada para supuestos en que la cantidad objeto del delito fuese inferior. La imposición de la pena de 1 año de prisión consideramos que tiene en cuenta suficientemente la reparación del daño, a la vista de que la pena aplicable sin atenuante podría haber llegado hasta los 3 años de prisión.

La acusación particular solicitó para el acusado una pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el Ministerio Fiscal pidió, además de esa pena, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de fincas.

El artículo 56 del código penal indica que, en las penas de prisión inferiores a 10 años, los jueces y tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las indicadas a continuación, entre las que están tanto la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como la inhabilitación especial para el ejercicio de una profesión si ese derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, 'debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación'. La vinculación entre la profesión de administrador de fincas y el delito por el que va a ser condenado el señor Nazario es evidente: la distracción del dinero la realizó en ejercicio de sus funciones de administrador de fincas y en perjuicio de la Comunidad de Propietarios para la que realizaba esa función profesional. Por ello vamos a acceder a la petición del Ministerio Fiscal en cuanto a esa inhabilitación especial para la profesión de administrador de fincas, además de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en ambos casos durante el mismo tiempo que la pena de prisión impuesta.

DUODÉCIMO.-Sobre la responsabilidad civil.

El artículo 109 del código penal indica que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados. Y el artículo 110 del código penal indica que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Pero en este caso el único perjuicio que ha quedado acreditado es el de los 43.121'92 euros apropiados, que coincide con la cantidad en la que hemos declarado probado que el señor Nazario devolvió como reparación.

DÉCIMOTERCERO.- Costas.-

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado debe ser condenado al abono de las costas. En este caso hay que tener en cuenta que la acusación particular había pedido la condena por dos delitos, falsedad y apropiación indebida, y en juicio retiró la acusación por falsedad. Ello implica que la condena en costas deba limitarse a la mitad de las causadas.

En cuanto a la petición de inclusión de las costas generadas por la intervención de la acusación particular, en la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2021 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 770/2021), se explicó que la regla general es la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular y que la doctrina jurisprudencial 'exige para su exclusión de las costas, una especial intensidad en la connotación negativa de la actuación de la acusación particular, que hubiere sido notoriamente inútil, notoriamente superflua, formulaciónde peticiones absolutamente heterogéneas, manifiestamente erróneas manifiestamente desproporcionadas, o manifiestamente inviables, extrañas, perturbadoras.'En cuanto al delito de apropiación indebida no apreciamos motivo para excluir las costas de la acusación particular, que respecto a ese delito actuó de forma semejante a la del Ministerio Fiscal, con la única salvedad de que en los posibles hechos delictivos incluyó los relativos al dinero recibido por la Comunidad de Propietarios como indemnización y para la realización de obras de reparación. La insuficiencia probatoria respecto a ese hecho concreto no consideramos que pueda valorarse como una 'especial connotación negativa' en la actuación de la acusación particular, pues su petición de condena por el mismo delito ha sido acogida en base a otros hechos, en forma coincidente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Condenamos a don Nazario como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del código penal, a la pena de 1 añodeprisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de admnistrador de fincas durante el mismo tiempo y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, también durante el mismo tiempo de la condena.

Declaramos que don Nazarioya ha abonado los 43.121'92 euros a los que asciende la responsabilidad civil derivada de ese delito. Absolvemos por ello a la aseguradora ' W.R. BERKELEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.' de las pretensiones que contra ella habían formulado las acusaciones.

Absolvemos a don Nazario de la petición de condena por un presunto delito de falsedad de los artículos 395 y 390.1 del código penal que había formulado la acusación particular.

Condenamos a don Nazarioa abonar la mitad e las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de mitad de las costas generadas por la intervención de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'