Sentencia Penal Nº 46/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3077/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/002473

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2020/0002473

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 3077/2021 // 3077/2021 Laburtuko apelazioko erroilua

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado 173/2020 // 173/2020 Prozedura laburtua

Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Segismundo

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

S E N T E N C I A N.º 46/2022

Ilmos./Ilmas. Sres./as:

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Dª.CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 7 de marzo de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 173/20 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de Quebrantamiento de medida cautelar en el que figura como apelante D. Segismundo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA de fecha 29 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastian.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, se dictó Sentencia con fecha 29/12/20 que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Segismundo como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.'

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Segismundo se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25/06/2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3077/21 y señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el/la Magistrado/a D./Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Hechos

Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Don Segismundo se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte sentencia revocatoria absolviendo al mismo.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales.- Por denegación indebida de la suspensión de la vista ante la incomparecencia del inculpado y de la víctima con vulneración de lo establecido en el art. 24 de la Constitución.

El procedimiento se inicia por un supuesto quebrantamiento de medida cautelar que impedía el acercamiento a Doña Felicidad habiendo sido detenido circulando en un vehículo por el Barrio del Puerto de la localidad de Hernani junto a ella y otra persona.

El día de la vista siendo llamado no compareció a Juicio ni tampoco Doña Felicidad siendo solicitada la suspensión del procedimiento que fue denegada por la Juez de Instancia.

Lo que realmente sucedió es que ambos se encontraban en el palacio de Justicia pero no localizaron la sala compareciendo nada más finalizar la vista.

Entendía esta representación letrada la necesidad de suspensión pese a ser citados ambos por la necesidad de que la testigo Doña Felicidad, a la que no se le había tomado tampoco declaración en el atestado policial ni en el Juzgado fuese oída, más aun teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas ante el Juzgado respecto a lo sucedido en aquel momento por el acusado, el cual indicó que no sabía ni donde estaba ni si realmente estaba con ella, dado que estaba totalmente empastillado y lo introdujeron en el vehículo para llevarlo a casa sin voluntariedad del mismo.

La ausencia del testigo directo en este caso de la víctima, su falta de declaración tanto en las diligencias policiales, como ante el Juzgado y en el acto de la vista debía haber llevado a la suspensión del acto de la vista para nueva citación y efectiva presencia de la testigo Felicidad dado que en caso contrario estaríamos ante la inexistencia de pruebas de cargo válidas para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado.

2º.-Error en la apreciación de las pruebas.

La condena del recurrente se basa exclusivamente en el hecho de que fue detenido dentro de un coche con la titular de la orden de protección y otro varón en el coche sustentándose en las declaraciones vertidas por los agentes de la Ertzaintza de Hernani .

Dicha detención se produjo ante la sospecha de que los ocupantes de dicho vehículo fueran los autores de unos robos en la zona.

Entendemos la existencia de un error de tipo en la actuación del acusado y error en la apreciación de la prueba por la Juez de Instancia.

En principio atendiendo a las declaraciones en sede judicial por parte del Sr. Segismundo se observa la existencia de un error que afecta claramente al consentimiento del acusado.

En todo momento se indica por el mismo que tenía afectada su capacidad de juicio, que estaba empastillado lo que le impedía comprender la ilicitud de la conducta o de actuar conforme a dicha comprensión impidiendo que le trasladasen en un vehículo otra persona y la víctima.

El hecho de que reconociese en el momento de la declaración judicial que conocía la existencia de la orden no implica un reconocimiento de los hechos como plantea la Juez de instancia, dado que simultáneamente indica que no era consciente, que carecía de voluntad dada su situación física en dicho momento para impedir que lo trasladasen en un vehículo la víctima y otra persona.

Atendiendo además al hecho objetivo reflejado en el atestado al folio 9 relativo a la declaración de los agentes instructores de que 'todas las actuaciones realizadas en torno a los hechos objeto del presente atestado hacen presumir que la víctima consentía el quebrantamiento de la orden de alejamiento, expedida a su favor para 'protegerla' de su supuesto agresor, hacia el que profirió varias expresiones amorosas durante la actuación policial'

Nos llevan a concluir también la existencia de un error en la actuación del acusado basado en la existencia clara de consentimiento de la expareja, hecho que se presume pero que la falta de suspensión de la vista, llevo a una vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse podido practicar actividad en el plenario de prueba alguna relativa a este hecho.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por entender se dictó conforme a Derecho, sobre la base de las siguientes alegaciones:

.- El motivo de impugnación se basa en primer lugar, en la falta de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

Dicho motivo debe ser desestimado, toda vez que en el acto del plenario prestaron declaración los Agentes de la Ertzaintza actuantes que ratificaron el atestado por ellos elaborados y relataron lo que presenciaron. Por ello, existía prueba de cargo suficiente tanto testifical como documental.

El segundo argumento, se basa en el error en la valoración de la prueba practicada en juicio y por tanto, que no quedan acreditados los hechos por los que se condena al penado, al no existir por parte de este un incumplimiento consciente de la prohibición de aproximación impuesta.

Sin embargo, la valoración tanto individualizada como conjunta de las pruebas existentes y practicadas en el plenario, ha sido realizada de forma adecuada por el juzgador para acreditar la autoría de los hechos como la concurrencia de los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivo.

En concreto, se produjo ese encuentro entre el condenado y la Sra. Felicidad, así lo declararon en sede judicial los agentes actuantes comprobando que ambos se encontraban en el interior del vehículo. El acusado manifestó a los mismos ser conocedor de la vigencia de la prohibición.

Pese a lo manifestado por el recurrente en cuanto a que aquel se encontraba en estado de inconsciencia, en modo alguno consta acreditado tal extremo, pues los agentes manifestaron que aquel era consciente y entendía sus indicaciones. Por lo que esta parte considera igualmente que dicho extremo debe ser desestimado y en consecuencia, la resolución apelada es conforme a Derecho al existir prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Se denuncia en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales causante de indefensión por denegación indebida de la suspensión del acto de juicio oral ante la incomparecencia del inculpado y de la testigo persona protegida por la medida cautelar cuyo quebrantamiento se atribuye al acusado.

I.- Sobre la celebración del Juicio Oral en ausencia del acusado recordar que el articulo 775 de la LECrim establece que ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786 (...)'

Y el artículo 786 de la LECrim dispone ' 1. La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.(...)'

en cuanto a la celebración del juicio en ausencia del acusado, el art. 786.1, párrafo segundo, de la LECrim. - después de proclamar taxativamente, a modo de regla general, en el párrafo primero, inciso primero, que la celebración del juicio 'requiere preceptivamente' la asistencia del acusado y del abogado defensor - permite la celebración excepcional del juicio en ausencia y, por tanto, rechazar la posibilidad de suspensión de dicho acto del plenario por la incomparecencia del acusado, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos: a) que la ausencia del acusado del acto del juicio sea injustificada, es decir, que no esté amparada en una causa razonable como pudiera ser una situación de enfermedad acreditada o la imposibilidad material de desplazarse hasta el lugar del juicio , pongamos por caso, sino que surja de la mera decisión caprichosa del acusado; b) que éste hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775; c) que se solicite la celebración en ausencia por parte del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora; d) que se oiga a la defensa; e) que el Juez o Tribunal estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, lo que lógicamente exige hacer constar expresamente en el acta del juicio la manifestación en tal sentido del propio Juez o Presidente del Tribunal a modo de sucinta explicación sobre el particular - pues es la única forma de comprobar que se ha cumplido efectivamente este requisito -; f) que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Por tanto, la regla general es la de la presencia del acusado y su abogado en el acto del juicio , y la regla excepcional es la del juicio en ausencia . Y por eso hay que procurar siempre que el juicio se celebre con la presencia directa del acusado. Pero por ese mismo carácter excepcional del juicio en ausencia los requisitos exigidos por la ley han de ser examinados con rigor.

Este rigor para la celebración del juicio en ausencia lo exige nuestro Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, la STS. de 25 de febrero de 2002, número 310, rec. cas. núm. 766/2000, nos dice al respecto:

'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter riguroso con el que deben ser cumplidos y controlados los requisitos del juicio en ausencia que excepcionalmente permite el art. 793 1º de la LECrim. Así en el Acuerdo adoptado para unificación de criterios por el Pleno de la Sala el 25 de febrero de 2000,........se señaló que en estos casos el recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia , dado que cualquier otra cuestión que haya podido plantearse por la representación legal del condenado a través del recurso de casación dentro del plazo ordinario prevenido para recurrir contra la Sentencia. En caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el Tribunal competente.

Y asímismo, para evitar fraudes y destacar el carácter extraordinario y taxativo de los supuestos legales del juicio en ausencia se añadió que el límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia ..., se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente. Este criterio se reafirma, entre otras, en las sentencias de 2 de octubre de 1998, núm. 1093/1998 y 11 de octubre de 2000, núm. 1545/2000.

En la resolución de recursos de casación fundados en el incumplimiento de los requisitos prevenidos para el juicio en ausencia , este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar estos principios, estimándose que la vía ordinaria para denunciar el incumplimiento de dichos requisitos es la de la vulneración de derechos fundamentales, pues su infracción constituye, como señala la sentencia de 24-2-2001, núm. 257/2001, una vulneración del art. 24 de la Constitución Española (y, en cuanto se viola el derecho a un juicio con todas las garantías, por la falta obligada de audiencia y las consiguientes limitaciones del derecho de defensa.

En el caso actual, se utiliza la vía del quebrantamiento de forma, encauzándose el recurso a través de los motivos que presentan mayor analogía con la infracción denunciada, al no existir un supuesto específico. Pero en realidad lo que se está denunciando es una injustificada violación del principio de audiencia, y a través de ella, del derecho fundamental de defensa. Y ha de estimarse que dicho derecho fundamental se ha vulnerado al impedir al recurrente ejercitar de modo personal su derecho de defensa ante los jueces en el propio acto del juicio oral....

Y esta misma doctrina es aplicable a los juicios en ausencia celebrados por el Juzgado de lo Penal cuyo recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial. Por tanto, exigencia de rigor en el cumplimiento de los requisitos y no precisamente flexibilidad o relajación.

Igual rigor exige también la STS. 674/2001, de 20 de abril, rec. cas. núm. 1317/1999:

En el artículo 789.4 (hoy, 775) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se establece que, en la primera comparecencia del imputado, se le requerirá para que señale un domicilio para hacerle notificaciones o designe una persona que las reciba en su nombre, con advertencia al mismo imputado de que, realizada la citación en ese domicilio o a esa persona, si la pena solicitada no excediera de los límites a que se refiere el número 1 del artículo 793 (hoy, 786.1, párrafo 2º) de la misma Ley, podrá celebrarse el juicio en su ausencia . Y este último artículo y número citado dice que no será causa de suspensión del juicio la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del artículo 789 (hoy, 775) de la Ley de Ritos, cuando solicite la celebración el fiscal o parte acusadora, se oiga a la defensa, el tribunal estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y la pena solicitada no exceda de un año de privación de libertad (hoy, dos años) o, si es de otra naturaleza, su duración no sobrepase de seis años.

Establecen los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se acaban de citar una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 de la Constitución y se le reconoce también de manera expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (y («toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas... d) a hallarse presente en el proceso...») que ratificado y publicado debidamente, forma parte del ordenamiento interno español ( artículo 96.1º de la Constitución ). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el conocido como procedimiento abreviado, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y a usar de la última palabra ( sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2000). La celebración del juicio cuando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal antes del momento del juicio era superior al límite establecido en el número 1 del artículo 793 (hoy, 786.1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se reduce en el mismo acto la pena anteriormente solicitada para conformarse con las exigencias del dicho precepto cuando el imputado no comparece constituye un fraude legal que determina la radical nulidad del juicio así celebrado.

También la STS. 1415/2000, de 18 de septiembre, rec. cas. núm. 4673/1998, exige el mismo rigor al recordar los requisitos que son necesarios para poder celebrar un juicio en ausencia .

Hay que dejar reseñada asimismo la STS. 514/2006, de fecha 5 de mayo de 2006, recurso de casación núm. 579/2005:

'La presencia del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral, como consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído. asímismo afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no solo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 de la LECrim. La interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso impiden que esos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada.

Esta necesidad de la presencia física del acusado viene establecida en la LECrim, concretamente en el artículo 786 respecto del procedimiento abreviado, seguido en la presente causa, de forma correlativa a los artículos 688, 746 y concordantes en relación al procedimiento ordinario. Las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan, se basan en la exigencia de varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia , al exigir que sea injustificada, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo. Lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, sustituible en el marco de este procedimiento abreviado por la citación en la persona o en el domicilio a que se refieren el artículo 775 ya citado, previsión esta última que no deja de plantear algunos problemas relacionados especialmente con la posibilidad efectiva de conocimiento por parte del acusado de la fecha del señalamiento, que, en su caso, podrían ser considerados en el marco del llamado recurso de anulación previsto en el artículo 793, pero que no necesitan ser examinados en este momento.

Como otros requisito más, exige la Ley que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza; que exista una petición de celebración del juicio por parte del Ministerio Fiscal o de la acusación particular; que se oiga a la defensa; y que el Juez o Tribunal entienda que, a pesar de la ausencia del acusado, existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.

En cualquiera de los casos, es absolutamente imprescindible la citación del acusado, bien personalmente o en la persona o domicilio designados previa la advertencia contemplada en el artículo 775, pues se trata de una previsión que tiende a asegurar la efectividad de derechos fundamentales afectados en el ámbito del enjuiciamiento penal.

Además de lo hasta ahora dicho, la LECrim contempla la omisión de la citación del procesado como un motivo de casación por quebrantamiento de forma en el artículo 850.2

De todo lo anterior se desprende con claridad que en el caso el juicio se celebró sin que el acusado fuera debidamente citado en ninguna forma, lo que le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos, por lo que el motivo debe ser estimado como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al ejercicio efectivo de su derecho de defensa, lo que supone la anulación del juicio y de la sentencia, y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al último señalamiento, para que se continúe la tramitación con arreglo a Derecho'.

Por su parte el Tribunal Constitucional tiene declarado, en relación con dicha posibilidad de celebración en ausencia , que el derecho a la tutela judicial efectiva ( Artículo 24 CE ) exige, en principio, la presencia del acusado en el juicio oral por la relevancia de las consecuencias que pueden derivarse del procedimiento penal y la circunstancia de que el juicio oral es el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se hace efectivo el derecho de defensa debatiendo acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa para desvirtuar la presunción de inocencia; en aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria ( TC S nº. 135/1997 de 21 de Julio, FFJJ 6 y 7). Esta jurisprudencia, según declara la TC S nº. 26/2014 de 13 de Febrero, FJ 4, es coincidente con la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El primero ha establecido que la presencia del acusado en el juicio es un derecho básico de éste, pero que no se infringe el artículo 6 del Convenio europeo de derechos humanos cuando el acusado, debidamente emplazado, decida libremente renunciar a su presencia en el juicio ( TEDH S de 23 de Noviembre de 1993, caso Poitrimol c. Francia, § 35). El segundo ha afirmado, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso equitativo y a la defensa ( artículos 47 y 48.2 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea), que el derecho del acusado a comparecer en el juicio constituye un elemento esencial del derecho a un proceso equitativo, pero que el acusado puede renunciar a ese derecho por su libre voluntad, expresa o tácitamente, siempre que la renuncia conste de forma inequívoca, se acompañe de garantías mínimas correspondientes a su gravedad y no se oponga a ningún interés público relevante. ( STJUE de 26 de Febrero de 2013, C-399/11, asunto Melloni , apartado 49). En términos generales, este Tribunal ha afirmado que a los órganos judiciales incumbe un deber positivo de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal. ( TC Sala Primera, Sentencia nº. 77/2014 de 22 de Mayo de 2014, rec. 2818/2012, Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio, Nº de Sentencia: 77/2014).

En el presente supuesto, consta la citación personal al acusado el 4-11-2020, para que asistiera al Juicio Oral el día 15 de diciembre de 2020 a las 11:00 horas (folio 125). El acusado no asistió al plenario ni comunicó causa justificada que se lo impidiera, ni él ni su Letrada, que alega que su cliente no se ha puesto en contacto con ella para indicarle ningún motivo que justifique la incomparecencia, y ante la decisión de la Magistrada de continuar el juicio en su ausencia , por petición del Ministerio Fiscal, y considerando la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento, la Letrada no consignó protesta. Por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida actuación jurisdiccional puede apreciarse.

Añadir que tampoco se aporta con el recurso prueba alguna del hecho aducido que el acusado se encontraba en el Palacio de Justicia pero no localizó la sala compareciendo nada más finalizar la vista (veáse certificación de la Letrada de la Administración de Justicia, etc) a efectos de concluir no se haya tratado de un supuesto de declinación voluntaria a comparecer a juicio.

II.- Sobre la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la práctica de la prueba propuesta.

Resulta conveniente reflejar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre los requisitos que deben concurrir.

La STS de la sala 2ª , de fecha 25 de abril de 2018 ,(Roj: STS 1468/2018) resume adecuadamente el estado de la jurisprudencia:

'sobre la admisibilidad de la prueba propuesta , la sentencia de esta Sala 160/2016, de 1 de Marzo relaciona este motivo con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el art. 24.2 CE .

Se recogen así una serie de presupuestos básicos para la admisión de este motivo dentro del art. 850,1 LECRIM . Y así, la doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba , que inspira la jurisprudencia de esta Sala acerca de esta materia, se halla recogida, entre otros numerosos precedentes, en la STC 121/2009, 18 de mayo .

Recuerda el Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias.

1.- El recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición , pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho 'cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, STC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)' ( STC 86/2008, de 21 de julio , FJ 3.a; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 3 ; 190/1997, de 10 de noviembre , FJ 2 ; 52/1998, de 3 de marzo , FJ 2.a ; 131/2003, de 30 de junio, FJ 3.b , y 121/2004, de 12 de julio , FJ 2.b).

(Dentro de estas opciones estaría la relativa a la aportación de prueba al inicio de las sesiones del plenario, al no constituir prueba aportada 'sorpresivamente' como antes hemos señalado, sino siendo una de las opciones que admite la normativa procesal penal)

La prueba denegada habrá de ser pedida en tiempo y forma en el escrito de calificación correspondiente (conclusiones provisionales, acusación o defensa) y reiterar su petición al momento de iniciar el juicio oral en el momento de las cuestiones previas, nunca después, ya que es preclusivo.

2.- La denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial , por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 , por todas)' de tal manera que 'la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa ... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 219/1998, de 27 de enero , FJ 3)': STC 190/2006, de 19 de junio , FJ 5 ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre , FJ 3.b ; 240/2005, de 10 de octubre , FJ 4 ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2.

3.- Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1 LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas , quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso , ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2) ' ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3 ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero , FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre , FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2 , todas ellas en relación con la prueba penal).

4.- La pertinencia de la prueba propuesta. Relacionada con el objeto del proceso y útil, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos, exigiéndose para que proceda la suspensión que sea necesaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para valorar y decidir la improcedencia o procedencia de la prueba cuya admisión se cuestiona.

5.- Denegación de la prueba ya en el trámite de admisión en la fase de preparación o durante el juicio cuando se pide al mismo tiempo la suspensión del plenario por no poderse practicar la prueba .

6.- Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

7.- Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

En cuanto a la formulación de la protesta debemos distinguir dos procedimientos:

a.- Procedimiento ordinario.

El art. 659 LECRIM recoge que: Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno.

Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta.

Respecto del plazo para formular la protesta debe hacerse en 5 días contados desde la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 129/2011, de 10 de Marzo ).

b.- Procedimiento abreviado.

En este caso el art. 785.1 LECRIM señala que: Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.

Con respecto a la petición al inicio de las sesiones del juicio oral el art. 786.2 LECRIM añade que..... El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

Se ha recordado que este requisito de la protesta formal es imprescindible para la queja impugnativa posterior, ya que está exigida legalmente. Significa que debe plantearse ante el juez que acordó tal medida denegatoria que se replantee la decisión a la vista de la proporcionalidad de la decisión y poner de manifiesto que la parte no se aquieta a la denegación de la prueba'.

A partir de la jurisprudencia anotada, este motivo tampoco puede ser atendido.

La parte recurrente, había solicitado en escrito de calificación vía adhesión a las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal aunque se renunciase (como lo fue ante la incomparecencia de la testigo), y se había admitido, la práctica de la testifical pretendida, petición que reiteró al inicio del plenario interesando la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Sra. Felicidad (citada personalmente el 9-12-2020, folio 138), pero ante la decisión denegatoria por la Juzgadora, por considerar que estando citada personalmente no hay motivo para la suspensión, la Letrada no consignó la pertinente protesta, lo que nuevamente obsta a acoger la denuncia formulada conforme a la jurisprudencia reseñada.

Por todo lo cual el primer motivo de recurso se desestima.

TERCERO.-Abordando ahora el fondo del recurso, no plantea ninguna duda el elemento normativo del delito, como tampoco el elemento objetivo que no se cuestionan en el recurso. La parte recurrente contradice el elemento subjetivo del tipo y el contenido básico de la impugnación de la Sentencia apelada se sostiene en el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgadora de instancia, entendiendo concurrente error de tipo excluyente del dolo dado el estado psicofísico del acusado en el momento de los hechos, empastillado, teniendo afectada su capacidad de juicio lo que le impedía comprender la ilicitud de la conducta o de actuar conforme a dicha comprensión, impidiendo que le trasladasen en un vehículo otra persona y la víctima, ó error de prohibición por concurrencia del consentimiento de la persona protegida por la medida cautelar.

Pues bien, de la lectura de la Sentencia recurrida resulta que la Juzgadora de instancia construye el relato fáctico e infiere la concurrencia del elemento subjetivo a partir de la prueba documental, que acredita el conocimiento por el acusado de la medida cautelar, y los datos informativos reportados por los Agentes de la Ertzaina, que son, en suma, que el acusado y la Sra. Felicidad circulaban en el mismo vehículo cuando le dan el alto. Motivación escueta pero suficiente y racional para concluir probado el dolo, debiendo recordarse que como tiene dicho el Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, que trata de la diferenciación entre el dolo del tipo penal que nos ocupa y el móvil, 'para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados', o lo que es lo mismo, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Sobre la base de lo anterior, en cuanto al invocado error de tipo y/o error de prohibición, la Sentencia del Tribunal Supremo de 04-11-2021, nº 844/2021, rec. 5418/2019, señala lo siguiente :

'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error, y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia. Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición ( SSTS 320/2017, de 4-5 ; 181/2019, de 2-4; 477/2020, de 28-9 ).

El error del tipo supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo ( nº 1 art. 14 CP ) y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que le impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 926/2016, de 14-12).

El error de prohibición afecta a la conciencia de la antijuridicidad y ha de entenderse como elemento de la culpabilidad necesario para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición) bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad, cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( STS 586/2017, de 20-7 ) o expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente ( STS 795/2016, de 25-10 ).

Además el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva.

Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real.

Asimismo, para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas, sino legos en esta materia, por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente, el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza ( STS 710/2017, de 27-10 ).

Ahora bien, es penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP , cuando el agente crea que la conducta que se subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante, aún cuando exista error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta ( SSTS 392/2013, de 16-5 ; 710/2017, de 27-10 ; 181/2019, de 2-4 ).

En efecto, la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior art. 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 708/2016, de 25- 10; 199/2017, de 27-3; 586/2017, de 20-7).

No cabe duda -dice la STS 571/2016, de 29-6 -, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP. De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP. Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello.

En relación con esta inevitabilidad el legislador ha tenido que optar entre dos principios: el principio del 'conocimiento', que derivaría de la teoría del dolo, es decir del conocimiento de la antijuricidad; y el principio de la 'responsabilidad ', o de la posibilidad de ese conocimiento, 'es decir de la teoría de la culpabilidad'. Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético- social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera.

La evitabilidad del error, según la opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la española, presupone que el autor haya tenido, en primer lugar 'razones' para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la 'posibilidad' de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Y teniendo en cuenta que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE.).

La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en 17/2003, de 15 de enero . Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , señala que ' la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 :

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.Y en la misma línea la STS nº 392/2013, de 16 de mayo (EDJ2013/67867).

A su vez, la STS nº 602/2015, de 13 de octubre , precisa que 'El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987).

...

Por ello, el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica del dolo y desde la teoría de la culpabilidad propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo ( SSTS 1426/2004, de 13-12 ; 163/2015, de 10-2). La jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieran básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presente como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de cuestionar su propia existencia (vid. STS 211/2016, de 2-3).

Siendo así, en el ámbito del error de prohibición no rige el principio de conocimiento, sino el principio de la responsabilidad, es decir, el sujeto responde por no haber tenido conocimiento de la prohibición o del mandato, cuando podía haberlo tenido.

Esto surge directamente del texto del art. 14.3, que distingue entre errores vencibles e invencibles, y en los primeros solo atenúa la pena. Pero en todo caso, configura un juicio sobre la responsabilidad del autor por no desconocimiento de la prohibición en una situación determinada, cuya prueba, como tal no ofrece ninguna duda ( STS 1054/2004, de 4-10 )'.

En su proyección al caso, las alegaciones esgrimidas en el recurso no pueden acogerse.

La parte recurrente sustenta el pretendido error de tipo en la declaración del acusado en fase de instrucción, pero los medios de prueba que deben ser valorados en una sentencia son los practicados en el acto del juicio oral y las fuentes de prueba personales - y tal consideración tienen, desde la vertiente de la prueba, testigos y acusados - se integran en el cuadro probatorio de tres maneras: mediante su declaración en el juicio ( artículo 708 LECrim ); a través de la incorporación al plenario de lo manifestado ante el juez de instrucción a través de la confrontación directa de la fuente por existir contradicciones (hipótesis del artículo 714 LECrim ), o, mediante la lectura de lo explicitado en otra sede cuando no es posible la confrontación por no estar disponible la fuente por razones no imputables a la parte (hipótesis del artículo 730 LECrim ).

En el presente supuesto no concurre ninguno de tales supuestos. El acusado no compareció al acto de juicio y se celebró el juicio en su ausencia porque la misma se reputó injustificada: pudo ir al acto del juicio y no fue. Supuesto bien distinto al contemplado en el último de los preceptos citados. Se reitera la falta de protesta ante la decisión de la Jugazdora.

Y no es factible la incorporación de las declaraciones prestadas en fase de instrucción como prueba documental dado que la declaración del acusado no es un documento sino un testimonio documentado

En consecuencia, no cabe considerar como prueba la declaración del acusado en fase de instrucción.

En cuanto al consentimiento de la víctima, persona protegida por la medida cautelar, aunque no cabe el recurso a la diligencia obrante en el atestado que se cita por la parte en cuanto no ratificada, lo cierto es que resulta del testimonio de los Agentes en el plenario.

Ahora bien esa auniencia resulta irrelevante para excluir la punibilidad.

La STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 48 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar.

En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima .

El Tribunal Supremo, por su parte, ha fijado un criterio interpretativo unificado. Así en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

Doctrina inmediatamente aplicada en la STS de 29/01/2009 y las posteriores resoluciones no distinguen entre el quebrantamiento de medida y el de pena: el incumplimiento del auto o sentencia que acuerda la cautelar o la condena de prohibición de aproximación o comunicación a la víctima supone la comisión del delito del artículo 468.2, pues otro entendimiento del asunto disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-01-2009, núm. 39/2009, ha declarado que 'en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'.

En la misma línea, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-02-2009, núm. 172/2009, que 'no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria'. Ratifican esta doctrina, por ejemplo, las Sentencias del mismo Alto Tribunal de fecha 13-07-200; 28-01-2010, 03-02-2010, 31/01/2011 , 12/12/2012 y 09/12/2015 ).

Y como más reciente se estima de oportuna cita asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo 14-01-2020, nº 667/2019, rec. 2561/2018 que niega incluso que el consentimiento de la víctima pueda dar contenido a una atenuante analógica:

'El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala 'se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'.

En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.

Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero ; 39/2009 de 29 enero ; ó 803/2015 de 9 de diciembre ).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también 'persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas . En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)''. Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal '. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero ; 1010/2012 de 21 de diciembre ; 539/2014 de 2 de julio ; 803/2015 de 9 de diciembre ; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima , ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la 'análoga significación' que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP. '

Por todo lo cual, se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

CUARTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Segismundo frente a la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento abreviado nº 173/2020, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad el Fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.