Sentencia Penal Nº 460/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 22/2007 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0003267

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000022/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE ORIHUELA

SENTENCIA Nº 460/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

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En Alicante, a Dieciocho de junio de dos mil nueve.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000002/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE ORIHUELA, por delito de Maltrato familiar, contra Leandro , con D.N.I. NUM000 , vecino y nacido en ELCHE, el 06/11/66, hijo de GUILLERMINA y de JUAN, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. PILAR FUENTES TOMAS, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSE FERRANDIZ CANO; en libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15/6/09 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 2/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE ORIHUELA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de:

- Un delito de violencia de género, maltrato familiar, artículos 153. 1 y 3 del Código Penal .

- Un delito continuado de amenazas condicionales, articulo 169. 1º del Código Penal .

- Un delito relativo a la protección de los animales domésticos, maltrato animal , artículo 337 del Código Penal .

- Un delito de incendio , artículo 351.1 del Código Penal . , siendo responsable el procesado como autor , art. 27 y 28 del C.P, con la concurrencia de la circunstancias mixta de parentesco, como agravante , respecto del delito de amenazas y el de incendio, artículo 23 del C.P ., procediendo la imposición al procesado:

- Por el delito de violencia de género, a pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años. Conforme a lo previsto en el artículo 57 C.P, procediendo la imposición al acusado, como pena accesoria, de la prohibición de aproximarse a Eloisa, así como a sus dos hijos, Encarnación y Antonio Miguel , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro sitio público o privado en el que pudieran encontrarse, a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio , y la prohibición de acudir a la localidad de Callosa de Segura, donde aquellos tienen su domicilio, por un plazo que exceda en 5 años a la duración de la pena de prisión que le sea finalmente impuesta.

- Por el delito de amenazas, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme a lo previsto en el artículo 57 C.P, procede imponer al acusado, como pena accesoria , la prohibición de aproximarse a Eloisa , así como a sus dos hijos, Encarnación y Antonio Miguel, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro sitio público o privado en el que pudieran encontrarse, a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, y la prohibición de acudir a la localidad de Callosa de Segura, donde aquellos tienen su domicilio, por un plazo que exceda en 5 años a la duración de la pena de prisión que le sea finalmente impuesta.

- Por el delito de maltrato animal , la pena de 5 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión industria o comercio que tenga relación los animales por 2 años.

- Por el delito de incendio , la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Conforme a lo previsto en el artículo 57 C.P ., procede imponer al acusado, como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a Eloisa, así como a sus dos hijos, Encarnación y Antonio Miguel, a su domicilio , lugar de trabajo a cualquier otro sitio público o privado en el que pudieran encontrarse, a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicarse con los mismos por cualquier medio, y la prohibición de acudir a la localidad de Callosa de Segura, donde aquellos tienen su domicilio , por un plazo que exceda en 9 años a la duración de la pena de prisión que le sea finalmente impuesta.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a) un delito de malos tratos en el ámbito familiar (art. 153.1 y 3 C. Penal ) por la agresión propinada a la perjudicada cuando el acusado regresó de pasear al perro al mediodía aproximado del día 6 de enero de 2007; b) un delito continuado de amenazas condicionales del artículo 169,1º del mismo texto legal; c) un delito relativo a la protección de animales domésticos, por la muerte del cachorro, del artículo 337 del Código penal ; y d) un delito de incendio del artículo 351 del Código penal .

a) El delito de maltrato familiar se produce por los golpes que el acusado dio a la víctima con el palo que portaba cuando regresó de pasear al perro , antes de iniciar el periplo en coche para conseguir la cantidad de dinero que le pidió más tarde. La prueba decisiva de su comisión radica en la declaración de la perjudicada que se ha mostrado firme, segura , convincente en su declaración del plenario, en que ha reproducido, esencialmente, la misma versión que ha mantenido a lo largo del proceso, ofreciendo detalles precisos de todos y cada uno de los diferentes episodios a que se vio sometida en el transcurso del día de Reyes; exponiendo su redisposición a no denunciar los hechos por temor a que el procesado pudiera cumplir sus intimidaciones contra ella y sus familiares más allegados y, porque esperaba que depusiera su actitud y recobrara la tranquilidad , de modo que solo se decidió a comunicar todo lo ocurrido cuando vio que había cumplido su amenaza de quemar la vivienda, siendo entonces cuando recibió asistencia médica de sus lesiones por el maltrato y de su estado nervioso por el desenlace de los acontecimientos de los dos días. Por eso, la versión de la perjudicada acerca de los golpes que le dio cuenta con la corroboración objetiva del parte e informes médicos que confirman lesiones consecuentes con los golpes que denuncian, sin que la aclaración de los Forenses en el acto del juicio a instancias de la defensa, haya destruido esa corroboración, porque se han referido a la forma de los hematomas producidos por un palo cuadrado, cuando parece que el que utilizó el acusado era redondo; y con la objetiva de los Policías Locales e hijos, que observaron las señales de los golpes en su cuerpo.

Ese añadido probatorio, permite tener por acreditada la comisión de ese delito , que se produce por la relación sentimental, duradera y estable, que unía a los contendientes y porque tuvo lugar cuando se encontraba presente la hija menor de la pareja, que conlleva la apreciación de la agravación específica del número 3 del artículo 153 del Código penal , al haberse cometido el hecho en el domicilio de la víctima, que también era común, siendo indiferente a estos efectos, que los hijos que estaban en el mismo, durmiendo, no se apercibieran del incidente.

b) El delito de amenazas condicionales (art. 169 ,1º, inciso segundo, C. Penal ). El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo , inquietud o zozobra en el amenazado , pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo (STS 16-4- 2003 ) , siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir, «el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida».

Dicho delito , tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia (por todas STS 14-2-2003 ) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo , intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible , de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas , doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Es evidente que el comportamiento del acusado durante el transcurso del extenso período de tiempo en que se desarrollaron los hechos, la acusada accedió a su pretensión de que consiguiera la cantidad que le solicitaba movida por el miedo que le producía las continuas y diversas intimidaciones que le hacía alusivas a la vida e integridad física de sus familiares más próximos y ella misma, que le producían un Estado de sometimiento y le impedía reaccionar con normalidad, lo que explica el que siguiera sus indicaciones durante todo un día y acudiera a varios domicilios de parientes y amigos para distraer su atención, en espera de que depusiera su actitud intimidatoria, a pesar de la inicial amenaza de asfixiarla con el palo , con que comenzó la larga y reiterada formulación de amenazas, de entre las que no puede excluirse la cruel muerte de la perrita, que no tenía otra finalidad que demostrarle de lo que sería capaz si no accedía a sus pretensiones dinerarias.

La exigencia de una cantidad pecuniaria por medio de la amedrentación a que sometió a la víctima, supone la aplicación de la modalidad condicional de la amenaza que define el artículo 169, 1º del Código Pernal, aunque en su forma atenuada de la no consecución del objetivo.

El mantenimiento reiterado de esa intimación permanente permite apreciar la concurrencia de la continuidad delictiva (art. 74,1 C. Penal ) que interesa el Ministerio Fiscal.

La verosimilitud de la perjudicada encuentra soporte probatorio en el testimonio del vecino amigo de su padre, que , si bien en principio se ha mostrado reticente a recordar los hechos, ha terminado por reconocer que en su casa se presentó una chica, que dijo ser hija de su buen amigo, con la pretensión de que le diera cuatro millones de pesetas , con la excusa de que había un hombre fuera que la amenazaba de muerte , no haciéndole caso, ampliando su referencia familiar con datos precisos y concluyentes, como la muerte del hermano de la perjudicada, que refuerzan la versión de esta.

No priva de credibilidad a su relato como pretende la defensa, el que se mantuviera durante todo el día junto al acusado, a pesar de tener varias ocasiones de alejarse de él , porque la alteración psíquica que produce una situación reiterada de sobrecogimiento ante el temor de que sus familiares fueran dañados, justifica el comportamiento anómalo que se aprecia en las personas sometidas a situaciones similares, habiendo explicado debidamente la perjudicada el por qué de su proceder, dado que trataba de ganar tiempo para que el procesado recobrara la tranquilidad y terminara su tribulación.

Y la realidad de su pánico se demuestra con la llamada que hizo a sus hijos para que se pusieran a salvo de un probable ataque del agresor, cuando regresaran al domicilio, resultando sus palabras totalmente convincentes para aquellos, porque , en otro caso , no se habrían apresurado a refugiarse en lugar seguro.

c) El delito relativo a la protección de animales domésticos (art. 337 C. penal ), se cometió por la muerte cruel y despiadada del cachorro que el acusado había conseguido unos días antes, con la única explicación lógica de aumentar el miedo de la testigo del hecho, pues no puede interpretarse de otro modo la frase que le dirigió antes de aplastarle la cabeza con el pie , tras estrellarlo contra el suelo, a modo de advertencia de lo que podría sucederle a ella cuando era capaz de hacerle eso al perro, cuidado. Por eso le dijo "mira lo que hago con la perra".

No cabe la menor duda de que esa acción tiene pleno encaje en el precepto citado, que sanciona a quienes causaran la muerte a animales domésticos con ensañamiento e injustificadamente. La brutalidad y fiereza que mostró para matar al animal concuerdan directamente con la finalidad del precepto, que trata de impedir esos comportamientos salvajes e inciviles con animales de compañía, como es la perrita atacada, cuando no hay causa que lo justifique, como sucede en este caso, en que la crueldad se acrecentó por el objetivo intimidatorio que perseguía el causante

La prueba del suceso se basa , una vez más, en la verídica y creíble declaración de la víctima, que, en este episodio , encuentra ratificación en las palabras del reo, que ha admitido espontáneamente que el animal estaba agonizando , aunque no lo mató.

d) Delito de incendio. La trascendencia del incendio y su expansión por zonas comunes del edificio suscita la cuestión relativa a cuál de las modalidades del artículo 351 del Código Penal procede aplicar en este caso.

Se suscita la posibilidad de aplicar las modalidades atenuadas que prevé este precepto para supuestos fácticos subsumibles en el mismo, en función de que junto a su modalidad básica, admite un subtipo atenuado en el parágrafo final del párrafo 1º que permite rebajar la pena inicial en un grado; y una modalidad más debilitada aún, en el párrafo 2º, que remite al artículo 266, incluido en el capitulo de los daños contra la propiedad ajena, que prevé una pena de prisión más reducida.

Toda la polémica que suscita este precepto pivota en torno a la consideración del "peligro para la vida e integridad física de las personas" produzca el incendio causado.

Cualquiera que sea la modalidad que se considere aplicable al caso concreto que se enjuicia , la Jurisprudencia ha entendido, que "El delito de incendio del art. 351 del Código Penal (...) se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo , que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado (STS 2201, de 6 de marzo de 2002 ). El delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP ) , sino el potencial o abstracto. La consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la Sentencia 381/2001 de 13.3, el tipo del art. 351 del CP no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, y el peligro resultante para las personas que debe ser conocido por el autor". (sT. S. 1284/98 de 31 de octubre, 1457/99 de 2 de noviembre; 1208/2000 de 7 de julio, citadas por la de 20 octubre 2008 ).

Los informes obrantes en la causa califican el incendio de intencionado por presentar tres focos diferentes de iniciación. El incendio se causó en un bloque de viviendas habitadas, en horas nocturnas , en que es previsible que todos los ocupantes se encuentren descansando en las mismas, como ocurrió en la realidad, teniendo que ser desalojados todos los habitantes del edificio , por la expansión del humo hacia la escalera común del inmueble, sin que sus efectos llegaran a afectar a otras viviendas del edificio. Esta circunstancia, unida a las características de los focos de ignición, centrados en un sillón de una habitación , un sofá del salón y el cabecero y colchón de la cama del dormitorio, de tan escasa potencia , que las llamas no se trasmitieron a los restantes elementos de las dependencias de la vivienda , las cuales solo se vieron afectadas por los efectos de la difusión del humo, que no llegó a extenderse por la totalidad de sus habitaciones; sin que tampoco se utilizara ningún producto acelerador de la combustión, permite afirmar que el medio empleado suponía un menor riesgo de propagación, que disminuía objetivamente el peligro potencial para los habitantes del inmueble , que se vio, además , reducido por la rápida intervención de las fuerzas del orden, próximas al lugar del hecho, quienes con toda rapidez colaboraron a la evacuación de los vecinos, evitando que alguno pudiera resultar afectado por el fuego.

Y la menor trascendencia del incendio se deduce, también, de que los propios Policías Locales que llegaron primeramente al lugar accedieron directamente a la vivienda siniestrada , a cuerpo limpio, antes de la llegada de los bomberos, sin necesidad de servirse de instrumentos o medios de protección contra incendios; además de que los daños causados en la vivienda no son cuantiosos, ni derivados de la destrucción que genera el fuego, sino debidos fundamentalmente al humo, y que resultan proporcionados a una propagación reducida del incendio. Todo lo cual, contribuye a calificar el hecho como de menor intensidad y subsumirlo en el subtipo atenuado del párrafo 1º del artículo 351 del Código Penal .

No procede reducir más la relevancia del suceso, porque aunque esta misma Sala en Sentencia de 28 de noviembre de 2008 (Sentencia 749/08 ) aplicó la penalidad del artículo 266 en un caso de incendio, se trataba de un fuego provocado en un plano inferior sustentador del edificio , una especie de semisótano, en el que resultó afectado solamente el primer piso, siendo evacuados sus habitantes, por la humareda que se produjo , sin que se apreciara un auténtico riesgo de peligro para los mismos.

En el caso enjuiciado, resuelta más acorde aplicar esa modalidad atenuada específica, porque el riesgo potencial o abstracto para los habitantes del inmueble fue evidente, a pesar de que ninguno de ellos resultara personalmente afectado por el fuego, excepto uno de los Policías Locales y un vecino, que , según parece, necesitaron asistencia por inhalación de gases tóxicos del incendio, sin mayor trascendencia.

Y esa situación objetiva, que debió ser advertida por el autor, conocedor de las condiciones del edificio por residir en él desde hacía tiempo, implica la aplicación del artículo 531 ,1 del Código Penal , aunque en la forma atenuada indicada , porque el elemento diferenciador que distingue el inciso 1º del inciso 2º del art. 351.1, no es la existencia o no de "peligro real" o "efectivo" para la indemnidad física de las personas generado por el incendio, pues el elemento del peligro es común a ambos incisos , sino la mayor o menor entidad del peligro causado por la acción incendiaria para la integridad física de las personas (s.TS 8 octubre 2008 ). "Consecuentemente, apreciándose peligro para vida o integridad física de las personas y habiéndose iniciado el fuego en condiciones de propagación , ha sido bien aplicado el artículo 351, sin perjuicio de que se hayan valorado las circunstancias de los hechos y , concretamente, el haber procedido las moradoras de la vivienda a la inmediata extinción del fuego, para aplicar el inciso segundo del párrafo primero " (s.TS 31 enero 2008 )

Y más concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007, considera que la concurrencia del riesgo contra el bien jurídico protegido por el tipo, no empece que al analizar las circunstancias del suceso, sobresale una con especial importancia a estos efectos, cual es el hecho probado de que en el interior del local donde se encontraban las personas amenazadas por el fuego que -repetimos- ya empezaba a penetrar , había una salida de emergencia que, si bien estaba cerrada con llave y con la persiana metálica también cerrada, pudieron ser abiertas por el encargado del local lo que permitió la salida de aquéllas y su puesta a salvo. Este dato -sin duda relevante- no excluye la realidad del peligro típico, pero sin duda lo mitiga y, por ello, permite la aplicación del referido subtipo atenuado, que debe beneficiar a ambos acusados.

Aplicando estos criterios resulta más adecuado subsumir este suceso en la modalidad atenuada del párrafo final del apartado 1º del artículo 531 .

SEGUNDO.- De los anteriores delitos responde en concepto de autor el procesado Leandro , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo Código .

La prueba de la autoría se desprende de la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, unida a los restantes elementos incriminatorios que se describen en cada uno de los tipos penales analizados en el anterior fundamento jurídico.

La defensa discute con mayor vehemencia la culpabilidad de su patrocinado en la comisión del delito de incendio, por parecerle que solo hay simples indicios que la apoyen. Tales indicios adquieren la condición de prueba plena atendiendo a la amenaza que formuló en su conversación telefónica con la perjudicada, en la que mencionó expresamente que quemaría la vivienda, siendo confirmada esa afirmación de la víctima por su hijo que escuchó la conversación, porque se encontraba al lado de su madre cuando el acusado la profirió. Y la inmediatez de la producción del fuego en la vivienda a que se refería el acusado, provocado en tres focos diferentes, por alguien que tenía que tener acceso libre a la vivienda , como era el procesado que poseía llaves de la misma, y en muebles definidos de diversas dependencias de la casa, permite atribuirle la causación del mismo, sin género de duda , al no apreciarse ninguna otra causa o persona interesada en su producción , una vez descartada por los servicios de bomberos el carácter espontáneo o casual del fuego.

TERCERO.- Concurre la circunstancia mixta de parentesco, en calidad de agravante, como modificativa de la responsabilidad penal de Leandro, en los delitos de amenazas e incendio. No procede apreciar esta agravante en el delito de maltrato familiar, porque la relación afectiva forma parte integrante del tipo penal y se produciría una vulneración del principio non bis in idem.

El fundamento de esta circunstancia se funda en tres reflexiones: a) la naturaleza del delito, que hace referencia al contenido objetivo del injusto; b) a los efectos del mismo , que se conectan con el desvalor del resultado más o menos tolerable en el ámbito familiar y c) a los motivos, que afectan al tipo subjetivo y a la mayor reprochabilidad de la culpabilidad del sujeto.

En general, a efectos de apreciar esta circunstancia, singularmente en su aspecto agravatorio, se estima por la doctrina y la jurisprudencia, que no basta con que concurra dicho parentesco entre agresor y víctima, sino que hace falta un plus: que dicha relación parental está basada en un vínculo afectivo que el agresor desprecia. Aquí se encuentra la esencia de su desvalor. Por ello , frente a la concepción formalista que otorga prioridad al vínculo sobre la relación afectiva , ahora se pone el acento en el componente subjetivo de esta última, la relación afectiva, de suerte que para que la agravante no sea aplicable, no resulta imprescindible la ruptura jurídica de la relación conyugal , bastando el cese comprobado de la misma. Pero tampoco puede hacerse equiparable esta relación afectiva con la existencia o concurrencia de cariño o afecto, lo que le privaría de toda virtualidad práctica porque nadie va a atentar contra un pariente querido, sino que lo relevante es la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina - STS 1025/2001 de 4 de abril -.

La regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre cónyuges debe aplicarse la agravante de parentesco cuando se mantenga la situación de convivencia y también en supuestos de separaciones recientes, (S. 407/1996, de 11-5-96 y S. núm. 919/1998 de 3-7-1998 ), pues en estos casos concurre y subsiste el incremento del desvalor de la conducta derivado del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato a los familiares así como la mayor relevancia de los efectos psíquicos que la agresión determina sobre la víctima.

Es por ello por lo que en la doctrina reciente de esta Sala se insiste en que no puede excluirse la aplicación de la agravante por "el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges" (STS 22-09-2000, núm. 1429/2000 ) , o por "la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho" (STS 10-02-2000, núm. 115/2000 ), o por encontrarse los cónyuges "en una situación tensa a causa de sus desavenencias" (STS 03-07-1998, núm. 919/2998 ).

En el mismo sentido la S.T.S. 780/2002 de 6 de mayo declara que: "....En coherencia con lo acordado en Junta General de 18 de febrero de 1994 , ha declarado que si bien es cierto que la concurrencia de la agravante no puede asociarse mecánicamente a la mera concurrencia o subsistencia formal del vínculo conyugal, tampoco debe condicionarse con idéntico automatismo a la pervivencia del cariño o del afecto , que, por lo general, no se dan en los que agreden físicamente a su cónyuge. La razón de ser de la agravante de parentesco cuando se mantenga la situación de convivencia es que, en tales supuestos, la agresión acentúa significativamente el desvalor de la conducta, a causa del mayor vigor o intensidad del mandato que proscribe cualquier clase de maltrato a los familiares; y sus efectos negativos en el psiquismo de la víctima son de mucha mayor entidad (STS 1025/2001, de 4 de junio )....".

En el caso de autos , con independencia de la existencia de diferencias entre la pareja, es lo cierto e indubitado que ambos compartían el mismo domicilio, y en este escenario es patente la concurrencia de la agravante que se cuestiona por el recurrente. (s.T.S. 10 abril 2006 )

El vínculo afectivo que unía al acusado con la víctima conlleva la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco definida en el artículo 23 del Código penal, como agravante, en aplicación de la doctrina citada , que debe surtir sus efectos agravatorios tanto en el delito de amenazas, por el carácter eminentemente personal de su naturaleza, como respecto del incendio, "por obedecer tanto a razones objetivas derivadas del lazo de sangre, como a las subjetivas de una mayor perversidad" (s.TS 28 abril 2006 ) y porque los motivos que le movieron a incendiar la casa estaban estrechamente ligados con su relación sentimental como venganza de la negativa de la compañera a reunirse con él; y en este mismo sentido de apreciar la relación afectiva como agravante de parentesco en un supuesto de incendio se pronuncia la Sentencia de la audiencia Provincial de Sevilla de 31 de mayo de 2006, dado que el artículo 23 remite para su aplicación a la naturaleza y motivos que indujeron al culpable a la comisión del hecho y, no cabe duda , que el acusado incendió la casa en contemplación de aquella vinculación sentimental con la víctima.

En la determinación de la pena, se aplicará en su mitad Superior en el delito de maltrato familiar por la concurrencia de la agravación específica de comisión en el domicilio familiar (art. 66,3º C. Penal ), delito al que le será aplicable la penalidad complementaria que dispone el precepto que lo regula, así como la prohibición de acercamiento y comunicación prevista en los artículos 57 y 48 del mismo texto legal; mitad Superior de la mitad superior que ha de aplicarse en el delito de amenazas, por la condición de continuidad que las determina (art. 74.1 C. Penal ) y por la aplicación de la agravante de parentesco (art. 66 ,3º C. penal ); y en cuanto al delito de incendio, atendiendo a la reducción del subtipo atenuado en que subsumimos el asunto, la pena correspondiente será la inferior en grado a la básica , que se impondrá en su mitad Superior por la apreciación de la agravante de parentesco (art. 66,3º C. Penal ); imponiéndose en la mitad inferior la correspondiente al delito relativo a la protección de animales domésticos, por no concurrir circunstancias modificadoras del mismo (art. 66, 6º C. Penal ) , aunque no en su grado mínimo, por la brutalidad del acto.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Leandro , sin que haya lugar a fijar indemnización por la renuncia de la perjudicada y no haberse formulado petición al respecto.

QUINTO.- Condenamos a Leandro al pago de las costas del juicio (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10 , 15, 27 a 34 , 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Leandro como autor criminalmente responsable de:

a) un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153 1 y 3 del Código penal, concurriendo la agravación específica de comisión en el domicilio de la víctima, a las penas de diez meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena , privación del Derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses; y a la prohibición de acudir a la localidad de Callosa de Segura y de acercarse a Eloisa y a sus hijos, Consuelo y Anibal, a sus domicilios y lugares de trabajo, a menos de quinientos metros, y a comunicar con ellos por cualquier medio, durante cuatro años posteriores al cumplimiento de las penas de prisión impuestas en su totalidad;

b) un delito continuado de amenazas condicionales del artículo 169,1º, inciso 2º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de parentesco , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena;

c) un delito de muerte injustificada y con ensañamiento de un animal doméstico del artículo 337 del Código Penal, a la pena de cuatro meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales, por un año; y

d) un delito de incendio del artículo 351, párrafo 1º, inciso 2º del Código penal, concurriendo la agravante de parentesco , a la pena de siete años y seis meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Condenamos al acusado al pago de las costas del juicio.

Acordamos el mantenimiento de las medidas cautelares de protección de la víctima dictadas por auto de 7 de enero de 2008, en este procedimiento, en tanto no adquiera firmeza esta Sentencia.

Aplicamos al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.