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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 460/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 216/2010 de 29 de Julio de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Julio de 2010
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RODERO GONZALEZ, ANDRES
Nº de sentencia: 460/2010
Núm. Cendoj: 29067370032010100462
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION NUMERO 216 DE 2.010
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO SIETE DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 255 DE 2.009
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA NUMERO 460 DE 2.010
Ilustrísimos Señores
Presidente:
Don Carlos Prieto Macías
Magistrados:
Don Andrés Rodero González
Don Francisco Javier García Gutiérrez
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de julio de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, con el número 255 de 2.009, sobre delito de robo, contra Valentín y Juan Antonio , ya circunstanciados en los autos de que dimana el presente rollo de apelación número 255 de 2.009.
Entre partes: Como apelante, el referido Juan Antonio , que ha estado representado por el Procurador Don José Manuel Salinas López y defendido por el Abogado Don Antonio Burgos Navarro. Como apelado, el Ministerio Fiscal.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.
Antecedentes
Primero.- En el
mencionado Juzgado de lo Penal, en fecha 5 de abril de 2.010, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen:
"Queda probado, y así expresamente se declara, que: Sobre las 5,30 horas del dia 4 de enero de 2 009, el acusado
Juan Antonio , mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de 6.5.2003 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 año de prisión, y el acusado
Valentín , mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de 17.5.2006 por delito de robo con en las cosas a la pena de 11 meses de prisión, en unión de un otra persona para la que se siguió otro procedimiento penal, puestos de común y previo acuerdo así como en el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron al establecimiento Café bar "El cuarenta y ocho", propiedad de
Casimiro y sito en la C/ Navarro Ledesma n° 48 de la ciudad de Málaga, y mientras el otro individuo permanecía a leído de un turismo para asegurar la huida, los acusados facturaron la verja metálica y la puerta del local y penetraron en el interior para sustraer lo que de valor hubiese, llevándose del mismo una máquina tragaperras, propiedad de la entidad Automáticos Ogenes, con la que los acusados se dieron a la fuga en el vehículo previamente dispuesto a tal efecto hasta llegar a la zona de los Ruices, donde violentaron la tragaperras e hicieron suya la recaudación que ascendía a 1.055 €. Los desperfectos causados en el local han sido tasados en 212 € y no han sido los producidos en la máquina tragaperras de cuyo contenido se recuperaron 132,40 €."
Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Señor Salinas López, en nombre de Juan Antonio , sustancialmente fundado en error en la valoración de la prueba, infracción del principio in dubio pro reo y vulneración de la presunción de inocencia, habiendo alegado con carácter subsidiario para el caso de que se desestimara la pretensión absolutoria del antes citado, la indebida no apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 del Código Penal , en relación con la drogadicción del recurrente, y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba.
Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por diligencia de ordenación de fecha 28 de julio de 2.010, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.
Cuarto.- En la tramitación del presente recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, en 5 de abril de 2.010 , si bien, en la séptima palabra de la línea decimoprimera de dicho epígrafe de hechos probados, donde consta "leído " debe constar " bordo", y asimismo en dicho epígrafe de hechos probados se añade el siguiente párrafo: " Finalmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que el mencionado Juan Antonio , al tiempo de cometer los hechos relatados padecían toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína, cocaína y metadona, de las que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión " .
Fundamentos
Primero.- En cuanto a la presunción de inocencia, debe decirse que el derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.
En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en relación con el principio in dubio pro reo, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, no pudiendo, por tanto, tasarse o limitarse dichos motivos de impugnación, lo que en suma viene a posibilitar el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y así lo posibilita el artículo 790-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que la apelación podrá fundarse en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues el Tribunal ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica para que perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oir, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado y, no tanto, respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.
Efectuadas las anteriores consideraciones, quienes ahora decidimos entendemos que, si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del Organo Judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
Es por todo cuanto antecede y en concreto por lo dicho en materia de armonización al final del precedente párrafo, que este Tribunal, tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio puesto a su disposición, llega en conciencia a la misma convicción moral a que en su día llegó el Juzgador de instancia respecto de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de los hechos enjuiciados, no habiéndose suscitado duda alguna indiciariamente reveladora de que el relato de hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida no sea acomodado a lo realmente acontecido, careciendo por ello este Tribunal de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por el Juzgador a quo, y, por ende, de motivaciones para corregir el proceso reflexivo interno que le llevó a la solución condenatoria del apelante que, clara, certera y concisamente se detalla en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia recurrida, que a fin de evitar reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos en la literalidad de su propio texto, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, apareciendo claro que el recurrente, con la finalidad de lucrarse ilícitamente a costa ajena, llevó a cabo los hechos relatados en el epígrafe de hechos declarados probados por la sentencia apelada, que ahora se reiteran, no constando fehacientemente acreditado hecho alguno mínimamente revelador de que Heraclio , con sus manifestaciones hayan perseguido finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no consta demostrado hecho alguno mínimamente indicador de que en las mismas hayan faltado a la verdad para perjudicar los derechos e intereses del recurrente, quien con sus manifestaciones exculpatorias ha pretendido en vano llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, no mereciendo, por tanto, reproche alguno la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación realizada por el Juzgador de instancia, ni tampoco las consecuencias jurídicas derivadas de dicha valoración, siendo por ello que, por los propios fundamentos de dicha resolución anteriormente reseñados, que se aceptan y dan por reproducidos, por estimarlos en conciencia acertados y correctamente formulados, procede rechazar el recurso de apelación contra la misma interpuesto en el extremo en que interesa la absolución del recurrente, y ello por no haberse llevado al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales derivados de prueba acreditativa de que el relato de hechos contenido en dicha sentencia no sea acomodado a lo realmente ocurrido, no estimándose tampoco procedente corregir en esta segunda instancia la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico referidos por el Juzgador a quo a dichos hechos declarados probados, y ello, por ser acomodadas a Derecho la aplicación e interpretación realizadas en la primera instancia, no pudiendo por tales motivos acogerse la pretensión de la parte recurrente de hacer valer sus conclusiones sobre las del Magistrado del Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, máxime cuando, como ya se ha dicho, no constan elementos de prueba ni argumentos jurídicos bastantes para desvirtuar últimas, realizadas en correcto y fundado uso de la facultad que a los Jueces confiere el Estado de hacer valer la convicción de su conciencia formada en base a datos suficientemente fundados, sobre las particulares versiones de los afectados por los hechos de autos e igualmente sobre las convicciones de las conciencias de los acusadores y defensores sujetos a su jurisdicción, todo lo cual viene en suma a determinar que no habiéndose llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos, la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al apelante de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que le viene impuesta, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito de robo de los artículos 237 , 238-3 y 240 del Código Penal a que ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido, en lo que atañe a la absolución de su persona de la autoría de los de autos.
Segundo.- En cuanto al motivo de recurso sustentado en indebida no apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 del Código Penal , en relación con la drogadicción del recurrente debe señalarse que el recurrente con ocasión de la exploración que le fue practicada por el Médico Forense en fecha 15 de enero de 2.009, le refirió ser consumidor de heroína y cocaína fumadas, habiendo realizado el último consumo veinticuatro horas antes (folio 146), lo que vino a quedar corroborado por el resultado del informe de fecha 29 de septiembre de 2.009 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses - Departamento de Sevilla, relativo al análisis de las muestras de orina tomadas al encausado en la fecha primeramente expresada (folios 264 y 265) y por lo informado por el Médico Forense en fecha 3 de noviembre de 2.009 (folio 306), habiéndose detectado en la muestra de orina analizada por técnica de inmunoensayo enzimático, resultados positivos para compuestos de morfina, codeína, benzoilecgonina, que es un metabolito de la cocaína, y metadona, todo lo cual viene a poner de manifiesto la condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes del mencionado Juan Antonio .
Así las cosas, es lo cierto que a la vista de las pruebas aludidas, quienes ahora decidimos carecemos de elementos de juicio bastantes para poder estimar suficientemente demostrado el hecho de que al tiempo de los hechos de autos el antes citado padeciera grave adicción a sustancias estupefacientes, pues en la documentación aludida no se contienen afirmaciones en tal sentido, y por ende para poder afirmar que hubiera obrado motivado por causa de dicha grave adicción, por lo que no constando indubitadamente demostrada la gravedad de su adicción a sustancias estupefacientes en el momento de la comisión de los hechos, ni el grado de incidencia de su drogodependencia en sus facultades intelectivas y volitivas en dicho momento, dicha falta de probanza viene a determinar la imposibilidad de hacerle beneficiario de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del artículo 21, o en su caso de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal (eximente incompleta) del número 1 del mismo precepto.
No obstante lo anteriormente considerado, éste Tribunal no puede negar la evidencia de que el ahora recurrente ha demostrado suficientemente su condición de consumidor habitual al tiempo de los hechos enjuiciados de sustancias estupefacientes, entre ellas cocaína, heroína y metadona, por lo que en conciencia quienes ahora resolvemos consideramos que dicho consumo habitual de drogas, parte de las cuales causan grave daño a la salud, necesariamente hubo de causarle limitaciones en la libre determinación de su voluntad que le influyeron negativamente con ocasión de la realización de los hechos de autos, lo que lleva aparejada una inimputabilidad parcial por la existencia de perturbación y falta de desarrollo de su inteligencia, con el consiguiente referido menoscabo de la libre determinación de su voluntad, siendo lo cierto que en materia de toxicomanías, cabe establecer los siguientes tres principios fundamentales: a) Su consideración nominal como mera atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal , a lo máximo, salvo que la defensa pruebe que tuvo entidad suficiente como para considerarla eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del mismo texto legal , o que la adicción a las sustancias consumidas era grave, debiendo en este caso incluirse en el número 2 del artículo 21 antes citado; b) su calificación como circunstancia accidental (circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal) y no esencial al delito y, subsiguientemente, la aplicación del principio de que debe estar probada como el hecho mismo; y c) la afirmación de que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar para atenuar la imputabilidad es la ingesta o la abstinencia de sustancias estupefacientes en dicho momento precisamente.
Es por todo cuanto antecede que en el supuesto examinado, pese a la falta de prueba inequívoca de que el consumo de drogas por parte de Juan Antonio al tiempo de los hechos de autos viniera motivado en dicho momento por una grave adicción a las mismas, e igualmente pese a la falta de prueba de que dicho consumo tuviera entidad bastante como para poder afirmar de forma indubitada la concurrencia de la eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del Código Penal , es lo cierto que no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la adicción del encausado mencionado, es decir, si no se tratara de un adicto habría que probar que si bien no consumía habitualmente, si lo hizo en momento previo y próximo a la comisión de los hechos delictivos, pero por el contrario, si se trata como en el caso del procesado de un adicto, por la propia habitualidad del consumo derivada de la documentación aludida, la ingesta en momento previo y próximo a los hechos se presume, siendo por si misma dicha condición de toxicómano constitutiva como mínimo de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal , debiendo favorecerle cualquier duda que se suscite al respecto, con la consiguiente atenuación punitiva, siendo por todo ello que procede la estimación del motivo de recurso sustentado en la indebida no apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal anteriormente aludida.
Tercero.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales del expresado Juan Antonio , en relación esto con el hecho de constarle numerosos antecedentes policiales y antecedentes penales (folios 102, 103, 124, 125, 126, 127 y 128), y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la dinámica comisiva de los mismos relatada en el epígrafe de hechos probados, en relación a su vez todo ello con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal anteriormente referidas prevenidas en el número 8 del artículo 22 y en el número 6 del artículo 21, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20, todos ellos del Código Penal , quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 7ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de determinar la pena privativa de libertad establecida en el artículo 240 del Código Penal , en la concreta extensión de dos años.
Cuarto.- Que procediendo la estimación en parte del recurso, de conformidad con el artículo 240-1, en relación con el artículo 239, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo de su formulación.
Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 5 de abril de 2.010, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga , debemos revocar y revocamos dicha sentencia , única y exclusivamente en los extremos que a continuación se dirán , quedando confirmada en su restante texto :
En el epígrafe de hechos probados, en la séptima palabra de la línea decimoprimera, donde consta "leído " debe constar " bordo".
En el epígrafe de hechos probados, se añade el siguiente párrafo: " Finalmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que el mencionado Juan Antonio , al tiempo de cometer los hechos relatados padecían toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína, cocaína y metadona, de las que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión " .
El texto del último párrafo del fundamento de derecho segundo y el del fundamento de derecho cuarto, quedan sustituidos por el texto de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia que ahora se dicta.
En el fallo, en las líneas tercera y cuarta, se suprimen las palabras " y cuatro meses " .
Asimismo fallamos, que debemos declarar y declaramos de oficio las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.
Devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.