Sentencia Penal Nº 460/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 229/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCION 2ª ROLLO DE APELACION Nº229/12 Juzgado de procedencia: Penal nº1 de Málaga Procedimiento: Juicio Rápido nº278/12 SENTENCIA Nº 460 ILMOS. SRES.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO Presidente Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ Magistrados En Málaga a 20 de septiembre de 2012.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Juicio Rápido nº278/12 procedentes del Juzgado de lo Penal nº1 de esta localidad y seguido por presunto delito de robo con violencia, contra D. Bernabe , representado por el Procurador Dña. Mª Mar González Peñas y asistido por el Letrado Dña. Esperanza Lozano Contreras; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Málaga se dictó en fecha 06/07/12 sentencia en la que se declara probado que 'El día 11 de Junio de 2012 sobre las 13.45 horas el acusado Bernabe , condenado por un delito de la misma naturaleza por sentencia firme de fecha 3 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Algeciras (ejecutoria 341/11), actuando de común acuerdo con un menor de edad y con la intención de obtener un ilícito beneficio, abordaron a Feliciano al entrar en el portal de su domicilio sito en CALLE000 de Málaga y mientras el menor le propinaba un golpe por la espalda en la nuca a la víctima, le arrebató dándole un fuerte tirón del cuello dos cadenas, una que se llevó el menor y otra que cayó al suelo y que cogió el acusado Bernabe a la vez que le manifestaba a su compañero menor de edad 'corre, corre que ya la tenemos', recuperándose después esta cadena en poder del acusado por un tercero que intervino en su detención, encontrándose deteriorada, por los que reclama el perjudicado.

A consecuencia de la agresión Feliciano sufrió erosión cervical que no consta que requiriera para su sanidad más de una asistencia médica sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico y sin precisarse días de sanidad, por las que reclama. ' Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernabe como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa a razón de 10 euros, cuantificadas en 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Feliciano en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas a razón de 50 euros por día impeditivo y 30 por día no impeditivo y por el valor de los daños ocasionados en la cadena de su propiedad.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima Feliciano , su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre así como de comunicar con el mismo durante un periodo de cinco años.

Comuníquese la presente resolución al Juzgado de lo Penal n1 2 de Algeciras Ejecutoria 241/11 a los efectos oportunos.' SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bernabe , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo sendos motivos de impugnación que hacen referencia a la infracción de precepto legal.

En ese sentido, dado que uno de los motivos se refiere al tipo penal aplicable y el otro (que también incide en la existencia de un cierto error en la valoración de la prueba) al grado de consumación delictiva, parece más razonable abordar en primer lugar el motivo relativo a la infracción de precepto legal por no aplicación del subtipo atenuado del apartado 4 del art. 242 CP para finalmente incidir en la también alegada infracción de precepto legal por no apreciación del delito como intentado conforme al art. 16 de la referida ley penal sustantiva.

I.- Así pues, por lo que a la primera cuestión respecta, conviene recordar que a diferencia del tipo básico de hurto previsto en el art. 234 CP , el tipo de robo con violencia o intimidación previsto en el art. 242 mismo texto legal exige además de un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena en contra de la voluntad de su legítimo poseedor (no siendo necesario que el mismo sea el titular dominical del bien sustraído), que dicho apoderamiento se realice mediante el empleo de violencia o que los actos lesivos que realice el sujeto activo tengan como finalidad o fuesen el medio para conseguir la disponibilidad del bien previamente sustraído. Sin embargo, sobre este extremo ha de hacerse una matización en los supuestos vulgarmente conocidos como 'tirones', cuya rica fenomenología ha sido clasificada por nuestra doctrina y jurisprudencia (entre otras, la STS 28 de julio de 2000 ), en tres grupos de casos: 1) los supuestos en que prima la habilidad y la sorpresa y, en la medida en que la fuerza física empleada no adquiere un especial protagonismo, son calificados como delitos/falta de hurto en función del valor de lo sustraído ( arts. 234 y 623.1 CP , son los denominados hurto al 'descuido'); 2) los supuestos en que la destreza se conjuga con el empleo de fuerza física sobre la persona que porta el objeto y que al ejercerse propiamente violencia sobre la misma, son calificados como constitutivos de un delito de robo con violencia ( art. 242.1 CP ); y 3) los supuestos más conflictivos y que se enmarcan en lo que podríamos denominar 'zona intermedia' y que son aquellos en que habiéndose ejercido violencia sobre la persona portadora del objeto deseado, la fuerza física empleada no reviste una especial intensidad, supuestos estos que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado como uno de los casos paradigmáticos a incluir 'normalmente' en el subtipo privilegiado contenido en el anterior apartado 3 del art. 242 CP , hoy apartado 4 tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y que, en cierta manera, han justificado la introducción de esta atenuación en el Código Penal para evitar que la pena prevista para el delito pueda ser desproporcionada.

De este modo, partiendo de las anteriores premisas y a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, en particular, la declaración del perjudicado Sr. Feliciano , de la que se extrae no sólo el concierto de voluntades entre el apelante y el sujeto que le acompañaba, sino también una cierta intensidad en la violencia empleada por éste último sujeto para conseguir la finalidad predatoria para la que se habían concertado (ya que la víctima declaró que recibió un fuerte golpe por detrás que le dejó medio aturdido a la cual siguió un forcejeo que propició que finalmente le arrebataran una de las dos cadenas que llevaba), no podemos sino concluir, por mucho que la participación del apelante fuera menos decisiva que la de su copartícipe en la consecución del resultado, la corrección del juicio de subsunción en la norma penal que realiza el Juez a quo, encuadrando los hechos declarados probados en el tipo básico del mencionado art. 242.1 CP , de ahí pues que sobre este concreto particular la impugnación deba perecer.

II.- Dicho lo anterior, en cuanto a la cuestión relativa al grado de consumación delictiva sobre la que igualmente se sustenta la impugnación de la defensa, conviene recordar que en los delitos de hurto y robo para deslindar la figura consumada de la tentativa la jurisprudencia ha optado por la racional postura de la «illatio», que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa o «contrectatio», ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido o «ablatio», sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que los verbos «apoderar» y «tomar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por los artículos 234 y 237, implican la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. De ese modo, el momento consumativo se alcanzaría cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble, siquiera sea de forma mínima, potencial y fugaz, o de una sola parte de lo sustraído, siempre que la cosa quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, a expensas de su voluntad, fuera del control de su legítimo dueño ( SSTS 10 de octubre de 1986 , 22 de diciembre de 1998 , 8 de mayo de 2001 o 24 de abril de 2002 entre otras muchas). Por tanto, se estima que el delito queda en grado de tentativa cuando el autor es capturado sin haber tenido la mínima disponibilidad porque se ha mantenido un control y persecución ininterrumpida, mientras que si consigue burlar a sus perseguidores, aunque con posterioridad vuelva a ser encontrado y detenido, se estima que sí tuvo dicha disponibilidad, resultando indiferente el hecho de que el sujeto activo de la sustracción llegue o no a aprovecharse de lo apropiado, persistiendo la sustracción aunque falte su agotamiento, o aunque al autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición o capacidad de disponer, no exigiéndose el agotamiento del delito.

De esta forma, partiendo las anteriores consideraciones, obviando las manifestaciones de la representación del recurrente en el escrito del recurso sobre lo acontecido 'extraprocesalmente' el día del juicio (ya que sólo aquello que aconteció en el plenario ha de servir para conformar la decisión del Tribunal) y sin necesidad de cuestionar ahora la aptitud probatoria de cargo de la propia declaración del perjudicado Sr. Feliciano por la posible existencia de contradicciones en relación con sus manifestaciones iniciales (pues no olvidemos que su mención a las dos cadenas pese a no aparecer claramente reflejada en el atestado policial aparece corroborada en su declaración de imputado por el hoy recurrente -folio 63-, en la que dice 'Que su compañero le dijo que cogiera la cadena y la cogió. Que su amigo le estaba intentando quitar otra cadena cuando una de ellas cayó al suelo' ), lo cierto y verdad es que a tenor de la actividad probatoria desplegada en la presente causa, en particular las declaraciones de la testifical del Sr. Juan Enrique y del agente del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM000 , que expresamente manifiestan que el hoy recurrente fue seguido desde el inicio de su huída por varios viandantes que acudieron ante los gritos de socorro del perjudicado sin que llegaran a perderlo nunca de vista, y que fue hallada en su poder la cadena sustraída, necesariamente hemos de concluir como pretende la representación del apelante, que dicho sujeto no pudo llegar a tener efectiva disponibilidad del objeto sustraído, y en consecuencia que la conducta delictiva debe reputarse intentada y no consumada como sostiene el Juez a quo en la resolución recurrida.

Por tanto, atendido lo expuesto, procede estimar sobre este particular la impugnación formulada y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sólo sentido de modificar la condena del acusado como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 CP en relación con el art. 16 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , fijando la pena (en la mitad superior de la inferior en grado atendido el grado de consumación, la agravante y las concretas circunstancias del hecho) por dicho delito en 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, habiéndose estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Mª Mar González Peñas, en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia de fecha 06/07/12 del Juzgado de lo Penal nº1 de Málaga , revocando parcialmente la misma en el sentido de condenar a dicho sujeto como autor responsable de una delito de robo con violencia en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-