Sentencia Penal Nº 460/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 222/2012 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0005629

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000222/2012- -

Dimana del Nº 000411/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor nº 8 de Alicante

SENTENCIA Nº 000460/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a doce de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 447/2011, de fecha 12 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 411/07 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 77/07 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 8, por delito APROPIACIÓN INDEBIDA; Habiendo actuado como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,representado por la Procuradora Dª Rita Ripoll Poveda y dirigido por el Letrado D. Santiago Soler Vitoria y, como parte apelada Clemente , representado por la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch y dirigido por el Letrado D. Angel Villalón Gallego; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'La sucursal de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' (BBVA), sita en el número 35 de la localidad de Alicante, tenía que efectuar el día 10 de septiembre de 2003 un abono de remesa de 14 cheques de gestión de cobro de 38.971,15 euros en la cuenta número 1504883, de la que era titular la mercantil 'Balcan Logística S.L.'. Sin embargo, por error del banco, éste efectuó el abono en la indicada fecha en la cuenta número NUM000 , de la que era titular Clemente , quien incorporó aquella cantidad de dinero a su patrimonio, disponiendo de la misma mediante reintegros efectuados -en diversas oficinas y cajeros automáticos- desde el día 19 de septiembre de 2003 hasta el día 23 de marzo de 2004, sin que la entidad bancaria se lo haya reclamado en ningún momento, y sin que aquel la haya restituido. Como consecuencia del error sufrido por la entidad bancaria citada, ésta tuvo que abonar en la cuenta de la entidad 'Balcan Logística S.L.' la cantidad de 38.971,15 euros.' HECHOS PROBADOS QUE SE MODIFICAN, quedando redactados como sigue:La entidad bancaria Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria (bbva), SUCURSAL SITA EN EL Nº 35 DE LA LOCALIDAD DE Alicante, tenía que efectuar el día 10 de septiembre de 2.003 un abono de remesa de catorce cheques de gestión de cobro de 38.971,15 euros en la cuenta nº 1504883, de la que era titular la mercantil 'Balcan Logística, S.L.'. Sin embargo el banco por error efectuó el abono en la indicada fecha en la cuenta nº NUM000 , de la que era titular el acusado, Clemente , (mayor de edad y sin antecedentes penales).

El acusado al percatarse de dicho error, no lo puso en conocimiento de la entidad bancaria, sino que lo incorporó a su patrimonio, con reintegros en efectivo que realizó desde el día 19 de septiembre de 2.003 hasta el día 23 de marzo de 2.004.

La entidad bancaria tuvo que abonar en la cuenta de 'Balcán Logística, S.L.' los 38.971,15 euros. El acusado no restituyó al banco dicha cantidad, por lo que reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Clemente como responsable criminal del delito de apropiación indebida de que era acusado en este procedimiento; y declarar de oficio las costas procesales causadas. Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales y reales adoptadas en su caso, en esta causa respecto de Clemente (tales como pueden ser comparecencias personales del mismo, y prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por el apelante, se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba, e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 12 de septiembre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ,Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interesa por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia en la que se absuelve a D. Clemente del delito de apropiación indebida que se le imputa, basándose dicha sentencia en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, dado que ni el mismo fue advertido por el banco, ni el propio acusado tuvo conocimiento de él.

Sorprende sobremanera a esta Sala la citada deducción, que entendemos se aparta de las reglas de la lógica, lo que ha de conducir a la estimación del recurso.

El artículo 254 del Código Penaldispone : 'Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.' Esta disposición del Código Penal de 1995introdujo un nuevo delito, tipificando como apropiación indebida una acción que antes era considerada atípica, la de quien recibe la cosa mueble ajena erróneamente y no procede a su devolución.

Al tipo del artículo 254 citado se corresponde indiciariamente la conducta del imputado. De lo actuado, no se concluye la falta de dolo, sino, al contrario, signos de la presencia de tal elemento subjetivo.

El imputado, que no ha comparecido a juicio, manifestó en su declaración obrante a folio 60 de la causa que 'vió el dinero en su cuenta y lo sacó', aunque añade que no sabía que no era suyo, lo que se compadece mal con el hecho de que el apelante solía tener en su cuenta un saldo y unos ingresos sensiblemente inferiores al que nos ocupa.

Así las cosas, y lejos de aclarar la situación, declara que fue al banco a preguntar pero como había 'mucha cola' desistió de hacerlo, y admite haber extraido en un primer momento 30.000 euros, y el resto posteriormente, todo lo cual viene avalado por la documental relativa a los movimientos bancarios y por la declaración testifical vertida en el acto del juicio. De este comportamiento se sigue con claridad el dolo del delito de apropiación indebida en los términos del artículo 254 del Código Penal , es decir la exacta representación de los hechos, la conciencia de obtener de esta forma, y a costa de la denunciante, una ventaja o beneficio patrimonial , y la admisión o aceptación de estos hechos en su voluntad, como lo revela la falta de devolución de la cantidad en cuestión.

Para excluir ahora el dolo del delito y por consiguiente concluir que no son los hechos por los que se ha procedido constitutivos de infracción penal alguna no puede aceptarse el argumento de que la entidad bancaria no puso al acusado en conocimiento del error, dado que éste era plenamente conocido y aprovechado por el Sr. Clemente , y tampoco el hecho de que las extracciones del dinero se realizaron en varios meses denota la falta de conciencia de estar disponiendo de un dinero ajeno, máxime teniendo en cuenta que el grueso de la cantidad indebidamente ingresada lo extrajo en dos días.

Las normas de la lógica conducen, ante tal cúmulo de indicios patentizados por la prueba practicada, a la conclusión de que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida cuya comisión se atribuye al imputado, por lo que ha de revocarse la sentencia recurrida condenando al acusado como autor del mismo a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya en la suma de 38.971,15 euros, con sus intereses legales, así como al pago de costas.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011, dictada en Juicio Oral núm. 411/07 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 77/07 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Clemente como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de tres meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de cada dos cuotas, así como a que indemnice al Banco Bilbao Vizcaya en 38.971,15 euros con sus intereses legales, y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.