Sentencia Penal Nº 460/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 5/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 5/2012

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-4)

Procedimiento Abreviado núm. 5975/2003

-SENTENCIA GUARDADA ' COMO SE HA PODIDO '. LA ORIGINAL QUE SE FIRMÓ POR EL TRIBUNAL ESTÁ GUARDADA EN ' O ' EN CARPETA ' SENTÈNCIES NO TEMIS '

SENTENCIA NÚM. 460/13

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento abreviado núm. 5/12, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de L' Hospitalet de Llobregat dinamante de las Diligencias previas núm. 5975/2003, seguidas por delito contra contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, contra Moises con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1974 en Barcelona, hijo de Victorino y de Gabriela , con domicilio en L' Hospitalet de Llobregat, RAMBLA000 , NUM002 , NUM003 NUM004 NUM005 .

Han sido partes el acusado Moises , representado por el procurador Jordi Xipell Suazo, y defendido por la letrada Berta del Castillo Jurado, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, treinta y uno de octubre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 5975/2003, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra Moises , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.- un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, Moises , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , interesando la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil cincuenta euros ( 4.050 euros), con un año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y

B.- un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1. del Código Penal en la modalidad agravada de los nº 1 y 3 del apartado 2 del mismo artículo por la carencia de número de serie y la transformación de alguna de las armas respectivamente, del que es autor el acusado, Moises , interesando la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y seis meses, y las costas. Interesa asimismo por ambos delitos que se dé a las sustancias intervenidas, dinero, armas y efectos intervenidos el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código penal en relación al 367 ter de la LECr en redacción dada por la Ley 18/2006 de 5 de junio. Siendo de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que el acusado ha pasado en prisión provisional.

TERCERO.-Por su parte la defensa, en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales e interesa con carácter principal la absolución del acusado y plantea como alternativas su conformidad parcial con la correlativa primera, segunda y tercera de la acusación, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , e interesa la pena de seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. Interesa asimismo que de los 35.100 euros intervenidos se detraiga la cantidad de 4050 euros correspondientes al importe de la multa interesada por el Ministerio Fiscal, con devolución del restante a Moises , así como los demás efectos intervenidos con excepción de las armas. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Se dirige la acusación contra Moises , de nacionalidad española, mayor de edad y con DNI nº NUM000 .

Con fecha 24 de febrero de 2004 se acordó y practicó entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la RAMBLA000 nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 NUM005 , de Hospitalet de Llobregat. El acusado tenía en su domicilio unos 30 gramos de cocaína, la cantidad de 35.000 euros en metálico, una pistola 315 calibre 8 mm y un revólver del 38, en condiciones óptimas de funcionamiento.

El mismo día se acordó y practicó entrada y registro en el Pub Danger de Hospitalet de Llobregat, sito en los bajos A del nº 158 de la Avda. de Europa así como en el local sito en el nº 25 de la Avda. de Europa de la citada localidad, propiedad del acusado.

El acusado fue detenido en fecha 24 de febrero de 2004 y ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 27 de febrero de 2004 hasta el 3 de febrero de 2005.

La causa estuvo paralizada en su tramitación desde el 29 de abril de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2010 y desde el 24 de enero de 2012 hasta el 12 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-NULIDAD INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.-La doctrina general sobre los presupuestos necesarios para la validez de las intervenciones telefónicas aparece reflejada entre otras en la STS Sala 2ª, S 15-7-2013, nº 661/2013, rec. 24/2013 . Pte: Antonio del Moral García, fj 2º que señala: '...para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos así como la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible que efectúe también un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para justificar las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en el criterio de los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que albergan sospechas fundadas.

Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que sostienen ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y ponderativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad (superior a una mera sospecha pero sin necesidad de llegar a los 'indicios racionales de criminalidad' que sostienen un procesamiento) estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.

Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril que encabeza una larga serie de resoluciones constitucionales es un punto de referencia básico. Consideraciones similares a las contenidas en tal pronunciamiento pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ). El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre )

....'. En términos coincidentes la STS Sala 2ª, S 3-4-2012, nº 278/2012, rec. 837/2011 . Pte: Joaquín Giménez García,fjº 2º y la STS nº 740/2012 de fecha 10/10/2012 , fj 2º precisa en relación a la motivación fáctica que : '....Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal. No hasta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido. está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y. en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado. pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho f'undamental que le es solicitada...

El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que aquella sospecha esté debidamente fundada, es decir, que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa...'.

En el caso que nos ocupa la defensa interesa la nulidad del Auto de fecha 23 de diciembre de 2003 (folio 6 y ss) que acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM006 de la Cía. VODAFONE y del que es usuario Moises ; del Auto de fecha 5 de enero de 2004 (folio 14 y ss) que acuerda la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM007 de la Cía. VODAFONE y del que es usuario Moises ; y del Auto de fecha 23 de febrero de 2004 (folio 204 y ss) que autoriza la entrada y registro de la vivienda NUM003 NUM004 NUM005 de la RAMBLA000 NUM002 de Hospitalet de Llobregat, que constituye el domicilio de Moises ; del local sótano D de la Avda. Europa 25, propiedad de Moises ; del local pub Danger, sito en la Avda. Europa nº 158 bajos A, propiedad de Moises ; del picadero de caballos LA PAVA del Camí de la Pava s/n de Gavá, domicilio social de PURO SEMENTAL DE ESPAÑA SL cuyo administrador único es Moises .

Argumenta la defensa la nulidad de las intervenciones telefonicas acordadas por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la CE , derecho fundamental del acusado, atendida la deficiente motivación de las resoluciones que las acuerdan e interesa asimismo la nulidad de las entradas y registros, de conformidad al artículo 11.1 de la LOPJ .

Del examen de las actuaciones resulta que el Auto de fecha 23 de diciembre de 2003, en su fundamento segundo destaca del oficio policial 1º las comunicaciones telefónicas y encuentros que Moises viene manteniendo con Jesús Ángel , respecto del que el mismo juzgado tramita una investigación por su implicación en actividades ilícitas de tráfico de estupefacientes; 2º que en marzo de 2003 le fueron ocupados a Moises 41 kg de hachís y 400 gr de cocaína, teniendo el mismo causa abierta por estos hechos en este mismo Juzgado, encontrándose el mismo en libertad provisional en espera de juicio. Señala el Instructor que éstas son las circunstancias verdaderamente relevantes para acordar la intervención que se interesa.

En el Oficio policial precedente de fecha 23 de diciembre de 2003 la Unidad de Policía Judicial solicitante expone que ha tenido conocimiento de que Moises , 'conocidísimo delincuente de esta localidad...actualmente se encontraba en libertad', y reseñan sus tres últimas detenciones en fecha 23 de marzo de 2003 en Barcelona por un delito de tráfico de drogas; el 30 de diciembre de 2002 en Andorra por un delito contra el patrimonio y el 6 de junio de 2001 en Sant Boi por un delito de robo con violencia e intimidación. Añaden que en esa última detención de fecha 23 de marzo de 2003, se le incautaron 41 kg de hachís y 400 gramos de cocaína entre otros efectos.

Continua el oficio policial relatando que han recibido llamadas de personas anónimas, vecinos del BARRIO000 , comunicando su malestar porque esta persona estuviera en libertad, manifestando a su vez que 'nuevamente se está dedicando a lo mismo', es decir, al tráfico de drogas.

Exponen que sobre la base de tales afirmaciones, han efectuado seguimientos y vigilancias, cuyo resultado es que esta persona lleva una vida desordenada, no realiza actividad laboral alguna, conduce un BMW modelo 525 matrícula provisional ....-MLR , y mantiene contactos con personas de aspecto magrebí y también de origen colombiano, y por ello trabajan sobre la hipótesis de que sigue actuando en la misma línea que lo hacía con anterioridad a su detención en fecha 20 de marzo de 2003. Exponen a continuación que estas vigilancias se vieron corroboradas cuando se puso en contacto telefónico con uno de los investigados en DP declaradas secretas `por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, como pertenenciente a una red de tráfico de cocaína. Señalan que 'a su juicio' en tales conversaciones hablan del precio de la cocaína, llegando Moises a solicitarle un kg de cocaína en tres ocasiones, quedando en un lugar y a una hora determinada, citas éstas que los funcionarios policiales siguieron, sin que dos de ellas se llevaran a efecto, y acudiendo a una de ellas en la que 'no hubo transacción alguna entre ambos'.

Es evidente a juicio del Tribunal que algunos de los elementos que se indican en el oficio policial como indicios de actividad delictiva por parte de Moises , en modo alguno pueden valorarse en tal sentido, como lo sería su pasado historial delictivo, las quejas vecinales mostrando su malestar porque ya estuviera en libertad y que 'se dedicara a lo mismo' , o el hecho de que mantuviera contactos con personas de origen magrebí o colombiano. Sobre este particular incluso el Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM008 en el plenario reconoció que eso no era un indicio. En igual sentido se ha pronunciado la STS de fecha 18 de abril de 2013, nº 385/2013, rec. 965/2012 . Pte: Antonio del Moral García, fj 8º cuando señala: '...i) No parece que tenga ningún contenido incriminatorio ni indiciario el hecho que menciona la policía de que frecuentaban bares con 'gente de origen sudamericano'...'.

El Instructor valora como indicios relevantes únicamente dos: 1º los contactos con Jesús Ángel , que aparece aqui identificado pese a que en el Oficio policial no se mencionaba el nombre de la persona investigada ni el número de las Diligencias Previas que también tramita el mismo Juzgado de Instrucción; y 2º la detención de fecha 20 de marzo de 2003 en que se intervino en poder de Moises 41 kg de Hachís y 400 gramos de cocaína, hechos por los que el mismo Juzgado tramita unas diligencias y que se encuentran pendientes de enjuiciamiento, precisando además el Instructor que el acusado se encuentra en libertad provisional en tal causa por decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Al margen de que por lo expuesto, al parecer el Instructor cuando adoptó tal decisión dispuso de información que no resultaba del propio oficio policial, ya que en éste no se identifican las diligencias ni se extractan las conversaciones telefónicas a las que se alude ni se llega a identificar al tercero investigado; en todo caso, como resulta del propio oficio policial es un 'juicio de los investigadores'considerar que en tales conversaciones se alude al precio de la cocaína en el mercado, y en relación a las tres citas que supuestamente tenían por objeto la adquisición por parte de Moises de 1 kg de cocaína en cada una de ellas, los datos objetivos que arrojan los seguimientos policiales son que el mismo no ha acudido a dos de estas tres citas y a la que fue 'no hubo transacción alguna'.

En consecuencia el único indicio objetivo de la presunta actividad ilícita de Moises es el resultado de su detención en fecha 20 de marzo de 2003, hechos por los que el mismo Juzgado Instructor ya había tramitado un procedimiento y que se encontraba pendiente de enjuciamiento. Indicio que entiende el Tribunal es insuficiente por sí solo para acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones del mismo, ya que más allá de los datos objetivos que resultaron de su detención en fecha 20 de marzo de 2003, los restantes elementos de juicio aportados por los investigadores se basaban en hipótesis policiales, legítimas para dirigir sus investigaciones en un sentido u otro, pero manifiestamente insuficientes para fundamentar la restricción de un derecho fundamental. Entiende en definitiva el Tribunal que se trató de una investigación prospectiva en consideración a la personalidad del acusado, exclusivamente.

La nulidad del Auto de fecha 23 de diciembre de 2003 conlleva la nulidad del subsiguiente de fecha 5 de enero de 2004, que remite en su fundamentación al anterior, sin que en el Oficio precedente se aportaran datos nuevos salvo la identificación de un segundo número de teléfono móvil utilizado por Moises .

Como señala la STC 72/2010 , F. 2, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4 : '....forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4 , 167/2002, de 18 de septiembre , F. 2).

De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos'. Del mismo modo, ha destacado el Tribunal que'«la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , F. 4 )'.

Habiendo rechazado el Tribunal Constitucional que el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas ( STC 26/2010 , por todas), esta Sala (STS num. 1363/2011 , entre otras) ha señalado que '...para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada...'. Y reitera la STC 26/2010 de 27 de abril que '...se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ....'.

Debemos asimismo por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ acordar la nulidad del Auto de fecha 23 de febrero de 2004 que acuerda las entradas y registros en diversos locales y en el domicilio del acusado, por cuanto la ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexión causal).

SEGUNDO.-Calificación jurídica.- Los hechos que se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos del DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS DE FUEGO REGLAMENTADAS, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal que sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la Ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la 'lex certa').

De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En el caso de autos no es controvertido que Moises se encontraba en posesión de una pistola 315 calibre 8 mm y de una revólver del 38, pues así lo ha reconocido en el plenario, que ambas se hallaban en perfectas condiciones de funcionamiento y respecto de la que carecía de cualquier tipo de permiso o licencia administrativos así como de la preceptiva Guía de Pertenencia.

La necesidad de licencia y guía de pertenencia resulta respectivamente de los artículos 96.2 y 88 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero , al estar recogida la pistola objeto de autos como arma corta reglamentada de la sección 3ª, artículo 3°, categoría 1ª del citado Reglamento de Armas .

Ahora bien los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico. Y ello porque pese a que el acusado reconociera en el plenario que tenía en su poder unos 30 gramos de cocaína, no ha quedado acreditada su preordenación al tráfico ilícito con terceros.

TERCERO.-Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS es autor criminalmente responsable por su participación material y directa, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Moises . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral.

El acusado en el plenario expone que '....la cocaína la compró con otros compañeros para una fiesta que iban a hacer en el bar musical que regentaba, pusieron entre todos dinero, cree que había unos 30 gramos, eran tres personas más, Alonso , Moises y una chica que hace años que no trata, Daniela , la sustancia la compró él, y lo hacen así porque al comprar más sale más barato...él era entonces consumidor de 2 a 3 gramos diarios cuando podía...; los 35.000 euros que tenía erand e la venta de un piso de su madre...; la pistola calibre 8 mm sí era suya, también el revólver del 38, las tenía por seguridad porque había recibido amenazas.., no sabía que el cañón de la pistola estuviera modificado ni que tuviera el nº de serie borrado...'.

Las manifestaciones del acusado sobre la cocaína que tenía en su poder, que él mismo reconoce era de aproximadamente 30 gramos, sin que podamos considerar su grado de pureza, viene corroboradas por los testigos Alonso y Primitivo . El primero manifestó en el plenario que '...conoce al acusado desde hace unos quince años, que en el año 2004 era consumidor habitual de cocaína, que salían de fiesta juntos, con frecuencia...que en la fecha de su detención habían comprado cocaína, que solía comprarla Moises , que así les salía más barata..que se acuerda porque al pasar esto se quedó sin la compra y sin el dinero...que iban a consumirla en una fiesta cree que por carnaval...'; y el segundo señala que '...en 2004 hacía poco que conocía al acusado, que jugaba al rugby con su primo, que se veían en el pub Danger, que los dos eran adictos a la cocaína, ponían dinero entre todos porque salía más barato y lo compraba Moises ...se gastaba lo que tenía...recuerda que en esa fecha estaban preparando una fiesta para carnaval...la fiesta la hicieron igual pero el dinero lo perdieron....'.

La cantidad de 30 gramos de cocaína en poder de un consumidor de cocaína, atendido lo expuesto, no permite deducir la tenencia preordenada a su tráfico, como sostiene la acusación, no pudiendo el Tribunal a tenor de las reseñadas testificales descartar que el destino de tal sustancia no fuera el consumo compartido con un grupo de amigos, todos ellos adictos a la cocaína, explicación que el acusado ya ofreció en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción en fecha 26 de febrero de 2004 ( folio 319). Absolvemos en consecuencia a Moises del delito contra la salud pública imputado.

No podemos valorar las testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes en relación al contenido de las escuchas ni de las entradas y registros practicadas, por cuanto hemos apreciado la nulidad de las resoluciones judiciales que acordaban tales medidas.

Ahora bien si constituye prueba de cargo del delito de tenencia ilícita de armas, en los términos que se declaran probados, la propia declaración del acusado, que reconoce la posesión de una pistola 315 calibre 8 mm y un revólver del 38, sin tener las licencias y permisos necesarios, y en la medida que su finalidad era destinarlos a su protección, debemos concluir que admite que ambas armas estaban en perfectas condiciones de utilización. Niega el acusado sin embargo conocer las modificaciones efectuadas en la pistola, y al no poder valorar el Tribunal la pericial balística por estar viciada de nulidad, sólo podemos calificar los hechos en el tipo básico del artículo 564.1.1 del Código Penal .

Sobre la posibilidad de valorar como prueba de cargo la propia declaración del acusado, prestada libremente en el plenario, tras haber sido informado de su derecho a no declarar y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, y asistido de Letrada, se ha pronunciado la STS 2628/2011, de fecha 15 de abril de 2011, nº de recurso 1875/2010 , ponente: Luciano VARELA CASTRO, fj 1º que señala: '....Por ello hemos venido perfilando en reiteradas sentencias las condiciones para que la desconexión de antijuridicidad permita la utilización de la declaración del acusado cuando versa sobre datos conocidos antes con infracción de derechos fundamentales. De tal doctrina da cuenta la Sentencia de esta Sala de18 de febrero de 2011 .

En la misma esbozamos ya un catálogo de requisitos para, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, poder determinar si cabe o no la desconexión jurídica de lo ilícitamente sabido y lo declarado en confesión por el acusado. Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexión de antijuridicidad ':a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse o, en el caso de ser sumarial, ratificarse en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales. b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior. c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Ratificábamos así lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2005 ,cuando decíamos: '...En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida «desconexión de antijuridicidad », sobre una situación de reconocimiento tan sólo parcial de los confesantes, respecto de los hechos objeto de acusación, deviene en exceso forzada para, esencialmente sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.....'; con cita de la Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2011, nº 2/2011, rec. 716/2010 . Pte: Diego Antonio Ramos Gancedo, fjº 4º que señala:

'...Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se hallere lacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Así se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala del Tribunal Supremo (mayoritariamente) cuando entiende que la confesión del acusado, ante la autoridad judicial, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se decide a realizar la declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trate de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así por cuanto nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libérrimamente a confesar su crimen y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión. A título de ejemplo, la STS de 2 de noviembre de 2004 , recordaba que 'la cuestión planteada por el recurrente ha obtenido una adecuada respuesta en la sentencia impugnada.

Tal como en ella se recoge, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

'Esta prohibición de valoración se extiende no solo a las pruebas vinculadas de modo directo, sino también a las que lo sean de modo indirecto. De modo que solo podrán entenderse desvinculadas a los efectos de una posible valoración aquellas pruebas que, aún relacionadas causalmente conla que se ha declarado nula, su utilización no venga a suponer un aprovechamiento de cualquier clase de la vulneración del derecho fundamental.'La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha examinado la cuestión en relación con la confesión del imputado. Así, según recuerda la STS núm. 1509/2003, de 12 de noviembre , numerosas sentencias del citado Tribunal han afirmado 'la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que han de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas.

En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero ,'la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito'.

Citaremos también la conclusión a la que llega la STS (con cita de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2005 ), según la cual: 'En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó:a) Previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) Encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y

c) Tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión'. Como se afirma en la ya citada STC 161/99 'De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación'....'

CUARTO.-Concurre la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , que apreciamos como cualificada, no sólo porque hechos que datan del año 2004 hayan sido enjuiciados en octubre del año 2013, sino porque además se objetivan períodos de paralización en su tramitación, que se reseñan en el apartado de hechos probados. Así resulta del examen de los autos, y pese a la complejidad de la causa, inicialmente seguida contra más personas y por otros ilícitos. Constatamos que el Auto de continuación por los trámites del abreviado es de fecha 26 de enero de 2006 (folio 1144), interesando el Ministerio Fiscal el 3 de marzo de 2006 la nulidad de dicha resolución así como la práctica de nuevas diligencias; nulidad que finalmente acuerda el Instructor en fecha 14 de julio de 2006 así como las diligencias interesadas (folio 1170).

Finalmente el Auto de procedimiento abreviado se dicta el 22 de enero de 2009 (folio 1344), resolviéndose la apelación contra el mismo en fecha 18 de septiembre de 2009 (folio 1394), y presenta su calificación el Ministerio Fiscal en fecha 29 de diciembre de 2009, aperturándose el juicio oral en fecha 8 de marzo de 2010 (folio 1407). Los períodos de paralización más relevantes a juicio del Tribunal, son entre el 29 de abril de 2010 , fecha de presentación del escrito de calificación de la defensa (folio 1412) hasta el proveído de fecha 15 de noviembre de 2010 (folio 1433), así como desde la diligencia de ordenación de fecha 24 de enero de 2012 (folio 1558) que acuerda devolver las actuaciones para subsanar deficiencias, lo que se reitera en diligencia de fecha 17 de julio de 2012 (folio 1566) hasta el 12 de marzo de 2013 en que se recibe de nuevo la causa en este Tribunal 8folio 1580).

No se reseñan en los hechos probados los antecedentes penales del acusado, que resultan de la documental obrante a los folios 1140 y ss, al no ser relevantes para fundamentar la reincidencia que se postulaba únicamente respecto del delito contra la salud pública, por el que finalmente es absuelto.

QUINTO.-Penas aplicables. De conformidad al artículo 66.1.2º y al artículo 564.1.1ª del Código penal , rebajamos en un grado la pena aplicable por las dilaciones

indebidas cualificadas e imponemos a Moises por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego la pena de nueve meses de prisión, pena media aplicable dentro de la inferior en un grado, y que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

De conformidad al artículo 58 del Código penal le es de abono al cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa. Y consta en autos su detención en fecha 24 de febrero de 2004, en el curso de la diligencia de entrada y registro en su domicilio (folio 225 y 226), y que se acordó su prisión provisional por esta causa en fecha 27 de febrero de 2004 (folio 352) hasta el 3 de febrero de 2005.

SEXTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida, cocaína, en cuanto de ilícito comercio y su destrucción, así como el comiso de las armas intervenidas, a las que dará el destino legalmente previsto. En cuanto al dinero intervenido en el domicilio del acusado, 35.100 euros según resulta del atestado policial (folio 225) al no haberse practicado prueba en el plenario que acredite su ilícita procedencia, acordamos su devolución al acusado.

SÉPTIMO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponemos al acusado el 50% de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Moises como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición del 50 % de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida y su destrucción, así como el comiso de las armas intervenidas, a las que dará el destino legalmente previsto.

Devuélvase a Moises los 35.100 euros intervenidos en su domicilio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.