Sentencia Penal Nº 460/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1045/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00460/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10037 41 2 2009 0011340

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001045 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Maximo , Enma

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA COLLADO DIAZ, CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª SARA GARCIA BLAZQUEZ, ISMAEL FERNANDEZ LANCHAS

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁCERES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 460 - 2014

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº 1045/2014

CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 262/2013

JUZGADO: Penal número 2 de Cáceres

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En Cáceres, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen, seguido por delito de ESTAFA, y subsidiariamente, BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE,, contra Maximo y Enma , se dictó Sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que los acusados Maximo y Enma , cuyas demás circunstancias ya constan y como titular y autorizada, respectivamente, en la cuenta bancaria NUM000 , recibieron en las mismas sendas transferencias, ordenadas en fecha 5 de octubre de 2009 por los sucesivos importes de 650 y 400 euros provenientes de otra cuenta bancaria, en este caso de la abierta en la entidad CAJA MADRID, a nombre de Lorena , traspasos de numerario realizados por el sistema de banca electrónica y que lejos de ser efectuados por la indicada titular de esta última cuenta fueron verificados desde un ordenador provisto de la dirección IP NUM001 , cuya usuaria era Consuelo , domiciliada en el piso NUM002 NUM003 del número NUM004 de la CALLE000 de Santa Coloma de Gramanet, siendo que una vez recibido el dinero en las expresadas cuentas, los inculpados, lejos de devolver el efectivo, con evidente ánimo de lucro, lo extrajeron de las mismas. No ha quedado en cambio acreditado que los acusados participasen en el proceso previo, denominado 'phising', de averiguación de las claves de acceso, por el sistema de banca telemática, a la cuenta de la referida Lorena , así como a la realización de las operaciones instrumentales, una vez descubiertas las claves de usuario y contraseña, orientadas a transferir mediante el 'control remoto' del ordenador de la expresada Consuelo , el dinero a su propia cuenta. Como quiera que la entidad CAJA MADRID reintegrase a la clienta Lorena en los 1050 euros indebidamente extraídos de su cuenta, ésta renunció a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por estos hechos. FALLO: 'PRIMERO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Maximo y Enma , como autores criminalmente responsables de un delito de BLANQUEO DE CAPITALES POR IMPRUDENCIA GRAVE en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, común para ambos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA PROPORCIONAL DEL TANTO, ES DECIR, DE 1050 EUROS, CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE UN MES; así como al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Maximo y Enma INDEMNIZARÁN, conjunta y solidariamente, por el concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible y como responsables civiles directos a la entidad definitivamente perjudicada CAJA MADRID coincidente con el importe de lo blanqueado de 1050 euros, más, en su caso, los correspondientes intereses legales'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por parte de la representación procesal de Enma y Maximo , que fueron admitidos en ambos efectos, y transcurrido el período de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal, impugnados que fueron dichos recursos por el Ministerio Fiscal y por la defensa de D. Maximo el formulado de por la otra parte, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones, se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la Ley de E. Criminal , pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 27 de octubre de 2014.

Cuarto.-En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres se formulan DOS RECURSOS DE APELACIÓN, que pasamos a continuación a examinar y resolver:

1º.- Recurso de DOÑA Enma .- Alega la defensa de dicha acusada en su recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres, que 'el Juzgador a quo comete un error en la valoración de la prueba practicada en el juicio oral', señalando que si bien es cierto que DOÑA Enma tenía reconocida la circunstancia de ser autorizada en la Cuenta de CAJA MADRID donde se recibieron las transferencias, solo tenía en ella domiciliado un seguro médico hasta que duró su relación con Maximo , 'siendo éste quien tenía el control de la citada cuenta corriente'. Invocaba por tanto dicha parte su desconocimiento absoluto del ingreso realizado, manifestando que el dato de que fuera autorizada en la cuenta 'no puede dar lugar a la aplicación del tipo del art. 301.3 del Código Penal 'porque no tuvo control alguno directo sobre ella. No se está de acuerdo por tanto con la afirmación contenida en los hechos probados de la Sentencia donde se dice que 'una vez recibido el dinero en las expresadas cuentas, los inculpados, lejos de devolver el efectivo, con evidente ánimo de lucro, lo extrajeron de las mismas'. Con fundamento en lo anterior, se alega en segundo lugar 'error en la aplicación del tipo penal del art. 301.3 del Código Penal , delito de blanqueo de capitales por imprudencia', pues se dice que falta el elemento subjetivo del delito y no existe imprudencia. Con carácter subsidiario, se solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

2º.- Recurso de apelación de D. Maximo .- Por su parte, el recurso de este acusado alega en primer término la 'incorrecta aplicación del principio de presunción de inocencia con error en la apreciación de la prueba', discrepando con las consideraciones del Juzgador acerca del resultado de los medios probatorios verificados en el procedimiento, y muy en particular, al sostener que no se puede considerar probado que el recurrente sea el titular de una cuenta bancaria cuando ésta misma 'no dispone de ningún documento oficial de identidad de D. Maximo ', señalando igualmente que 'no consta en autos ningún movimiento bancario de la cuenta', pues no se hicieron más investigaciones ni se solicitó nada al respecto por el Juzgado ni por el Ministerio Fiscal. Como en el supuesto anterior, se denunciaba el error a la hora de aplicar el tipo penal del blanqueo de capitales por imprudencia, insistiendo en que el acusado no conocía las transferencias realizadas ni que se habían producido por el método del 'phishing', así como que no se ha demostrado que fuera él el que dispusiera del dinero obtenido. Subsidiariamente, se interesaba en su caso la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

De contrario, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a los mencionados recursos, e igualmente la defensa de Maximo se opone a los argumentos del recurso de la contraparte, insistiendo en el contenido de sus alegaciones.

Segundo.-Con tales premisas, y globalizando en síntesis todos los motivos de recurso invocados por los condenados, que no han mostrado su conformidad con la Sentencia dictada, éstos se circunscriben esencialmente, como veíamos, a la discusión acerca de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Magistrado a quo, discrepando de las conclusiones obtenidas y rechazando la implicación que en los hechos analizados hubieran tenido los aludidos recurrentes, sin perjuicio de las matizaciones correspondientes, según los argumentos de uno u otro, no estando de acuerdo con la condena que se les ha impuesto a título de delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.De entrada, un somero examen de la causa pone de manifiesto cuáles son los hechos que constituyen en síntesis el núcleo del debate, principiando por las denuncias que en su día ( 5 de octubre de 2009)formuló Lorena , comunicando a la Policía el acceso indebido a sus cuentas bancarias en la entidad CAJA MADRID y la realización sin su consentimiento de dos transferencias desde las mismas por importes respectivos de 650 y 400 euros, con destino en ambos casos a la cuenta con número NUM000 , 'cuyo beneficiario es Maximo '. Las mentadas transferencias se habían realizado a través de Internet y sus datos aparecían en los documentos que obran a los folios 5 y 6 de las actuaciones, constando claramente los números de las cuentas de origen y la y destino, así como los nombres del ordenante y del beneficiario, este último efectivamente señalado como Maximo . La identificación de la titularidad de IP de la línea desde la que se habrían realizado las operaciones llevó hasta una tercera persona, Consuelo , de la localidad barcelonesa de Santa Coloma de Gramenet (folios 25 y 26). No obstante, dicha señora manifestó no saber nada de los hechos denunciados y no tener nada que ver con ellos, lo que igualmente manifestaron su marido Clemente y otros miembros de su familia.

Centrada por tanto la investigación en los datos iniciales que habían sido facilitados por la entidad bancaria, la Policía informaba (folios 114 y 115), que quien aparece como titular de la cuenta a la que fueron a parar las transferencias era efectivamente Maximo aunque el DNI que consta en la documentación ( NUM005 ), no correspondía con su filiación, y además, como persona autorizada de la mencionada cuenta figuraba Enma , esto es, la otra acusada . Se hicieron diversas averiguaciones comprobando que en efecto, el Sr. Maximo había residido en el domicilio que se habría facilitado para la apertura de la cuenta y que se detallaba en la certificación presentada por CAJA MADRID (folio 14), en la localidad de Aranjuez, pues tal extremo resultaba confirmado por el propietario del inmueble sito en la CALLE001 NUM004 , NUM002 (folios 115 y 117), aunque posteriormente hubiera abandonado dicho domicilio y cambiado de residencia. Así, comprobamos que gran parte de las actuaciones practicadas por el Juzgado Instructor irán dirigidas a la búsqueda y localización de ambas personas luego acusadas, por hallarse en paradero desconocido y ser necesaria la expedición de requisitorias a tal efecto, e igualmente, se trataría de comprobar quién pudiera haber intervenido materialmente en la realización de las transferencias que no fueron consentidas. Localizada primero Enma (folio 291), en fecha 3 de agosto de 2011, negó en su declaración todos los hechos que se le imputaban y sobre todo, que conociera al otro acusado y su relación con ninguno de los afectados y con las cuentas bancarias. En cuanto a Maximo , declarará como imputado en fecha 22 de agosto de 2011 (folios 341 y 342), manifestando que sí tenía abierta una cuenta en CAJA MADRID, pero que no le constaba que se hubiera hecho ninguna transferencia a su favor, dijo que 'no conoce ni se acuerda de ninguna persona que se llame Enma '.

Frente a ello, vemos que CAJA MADRID aporta al procedimiento en fecha 27 de octubre de 2011 la documentación que obraba en su poder correspondiente a la cuenta en la que se habían recibido las transferencias ( NUM006 ), en la que figuraba como titular el acusado Maximo , con independencia de que el número de DNI previsiblemente facilitado no fuera a la postre el suyo ( pues correspondía realmente a una tercera persona que no tendría ninguna relación con los hechos), constándole también a la entidad bancaria el 'anexo de firmas autorizadas', donde se incluía a Enma (folios 355 a 365), identificada por su número de identidad (Tarjeta de Residencia) y fecha de nacimiento, que sí se corresponden con los que constan en la documentación personal ( pasaporte)y policial (folio 366). También se ha aportado por la misma entidad bancaria la copia de la solicitud de contrato de tarjeta business débitopara ambos acusados en relación a la referida cuenta de cargo, documentos suscritos en fecha 8 de enero de 2009.

Tercero.-El Magistrado a quoparte de todos los datos anteriormente referenciados para sentar las bases de la condena que terminará imponiendo a los acusados y la atribución a los mismos de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia. Así las cosas, constituye ciertamente una realidad incuestionable la realización de las transferencias desde las cuentas de Lorena y que éstas se efectuaron sin su consentimiento e incluso sin su conocimiento, empleándose algún tipo de artificio informático similar a la técnica del 'Phising', para obtener las claves de usuario y contraseña y permitir la manipulación de su cuenta a través de Internet. Asimismo, el modus operandi empleado para la ejecución material de la operación apunta a la utilización fraudulenta de una dirección IP de terceras personas sin que sus titulares ( la familia de Consuelo , domiciliada en Santa Coloma de Gramanet) , fueran en momento alguno conscientes de tal uso indebido ( véase informe obrante al folio 110 emitido por el Ingeniero Técnico Informático Nemesio , donde se relata el procedimiento utilizado en estos casos) . Llegados a este punto, y así es certificado por la entidad CAJA MADRID, las cantidades de 650 euros y 400 euros respectivamente se reciben a través de las polémicas transferencias en una cuenta corriente cuya numeración ( NUM000 ) se corresponde con la que había sido aperturada como titular por Maximo , y en la que figuraba como autorizada la acusada Enma (folio 117), lo que resultaba corroborado por la documentación facilitada por la CAJA relativa al contrato convenido (folios 356 a 365). A este respecto, se ha discutido sin embargo ( por la defensa del Sr. Maximo ) la cuestión del incorrecto número del DNI asignado al acusado e igualmente, que no se ha aportado ningún tipo de extracto o relación de operaciones de la mencionada cuenta, donde pudieran reflejarse los cargos y reintegros en ella realizados. En cuanto a la primera de estas cuestiones, como indicaba el Ministerio Fiscal en su informe, es indudable que para la suscripción de los correspondientes contratos bancarios ( apertura de cuenta, solicitud de tarjeta), se pudo haber facilitado una información no completamente correcta ( en lo que se refiere al documento de identidad), aunque en todo caso quien figura en todo momento es el acusado Maximo , del que los demás datos parecen sí ajustarse a la realidad, siendo sintomático de que fue él y no otra persona interpuesta el hecho de que se incluya a Enma en estos negocios bancarios, pues ha quedado acreditado, como seguidamente veremos, que en aquella fecha mantenían una relación entre ellos. Como se observa en la grabación del acto del juicio, que ha visionado la Sala, y frente a lo que había manifestado en su declaración anterior durante la fase de Instrucción, Enma señaló que conocía al acusado por otro nombre, ' Vicente ', y que se acuerda de que le hacía falta un seguro médico y le comentó que iba a abrir una cuenta bancaria para que se lo cobrasen, que su entonces amigo le dijo 'que tenía una cuenta en CAJA MADRID y la podía poner como autorizada'. Indicó que sin embargo luego 'no le llegó nada', y que no había ido al banco ni tuvo tarjeta, 'que le firmó unos papeles a Maximo ' . Por el contrario, el acusado negó en todo momento haber tenido cuenta en CAJA MADRID ( solo mencionó que tenía cuentas en LA CAIXA o BANCO DE SABADELL)y que le perteneciesen las firmas que aparecían en los documentos que le fueron exhibidos, señalando que no conocía la existencia de la cuenta por la que se le preguntaba y que no sabe por qué figuraba también Enma . En uno y otro caso sus manifestaciones resultan, como decíamos, contradictorias con las realizadas durante la Instrucción, y tales contradicciones, así como la innegable objetividad de los datos que se recogen en la documentación bancaria aportada, creemos que son suficientes para que no pueda otorgárseles una razonable credibilidad, al menos en cuanto a la negación que efectúan de la realidad de la existencia de la cuenta y el hecho de que tanto uno como otra participaron en su apertura y suscribieron los pactos que se han documentado por el banco, al margen de que, por las razones que fueran, se pudiera haber facilitado un dato incorrecto, lo que no supone que las mentadas operaciones no se realizaran o en ellas intervinieran otras personas distintas. Creemos por consiguiente que las transferencias se recibieron, en efecto, en la cuenta que Maximo y no un tercero había abierto y donde estaba autorizada Enma , en una época en la que como señalaron en el juicio, rectificando sus declaraciones anteriores, mantenían una relación 'de amistad', cuya duración estimaron en unos 'dos meses', sin precisar realmente fechas o más datos.

Resuelto lo anterior, se plantea a continuación el tema del destino del dinero que como decimos, se habría recibido en la cuenta (1050 euros en total), y por ende, a los efectos del delito por el que finalmente se condenó a los acusados, la cuestión del conocimiento que éstos pudieran tener acerca de su procedencia y origen. Comparte la Sala cuanto indica el Juzgador a quoa propósito de la falta de concreta prueba sobre la implicación o participación de aquéllos en todo ese proceso previo a la recepción de las transferencias y en virtud del cual se obtuvieron fraudulentamente las cantidades a través de procedimientos informáticos y suplantación de la identidad de la titular de la cuenta de origen. En gran medida, las actuaciones desarrolladas durante la fase de Instrucción se han centrado en estos extremos, con investigación de los titulares de las cuentas implicadas y a quién correspondía la IP desde la que se produjo el envío del dinero, con el resultado que ya hemos comentado. Advertimos sin embargo un vacío de elementos probatorios en lo que se refiere a los movimientos en sí de la cuenta beneficiaria, a cuándo y por quién o por quiénes se procedió a la extracción de ese dinero recibido y cuál pudo ser su destino subsiguiente. Hemos de suponer que cuando se interpone la denuncia en fecha 5 de octubre, la cuenta destinataria ya no tendría saldo, pero en puridad no hemos dispuesto de un simple extracto bancario donde constasen esos movimientos reveladores de la salida de las cantidades indebidamente ingresadas. Como afirma la defensa del Sr. Maximo en el recurso, no se ha solicitado ni aportado este dato que nos podría permitir conocer la persona o personas que, en su caso, operaron con la cuenta y extrajeron el numerario recibido. Ciertamente, la lógica apunta a que tendrían que haber sido los acusados, únicos autorizados para ello, pero no es un dato que conste documentado como tal. En la Sentencia se recoge en sus hechos probados que una vez que el dinero estuvo en la cuenta, 'los inculpados, lejos de devolver el efectivo, con evidente ánimo de lucro, lo extrajeron'. ¿Basta ese más que presumible reintegro sin más para poder calificar su conducta de blanqueo de capitales por imprudencia gravecomo se ha entendido por el Juzgador a tenor de la calificación alternativa del Ministerio Fiscal?

A este respecto, debemos recordar que el Tribunal Supremo viene declarando ( entre otras, Sentencia de 20 de mayo de 2014 ),que ' el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa en la critica general a la distinción por su ambigüedad e inespecifidad, y por contradecir el criterio de taxatividad de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que de las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas, sólo con observar las cautelas propias de su actividad, y, sin embargo, haya actuado al margen de las citadas cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviera claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de dichos bienes (su blanqueo), con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.

En el presente caso, y con los antecedentes que ya se han expuesto, razona el Juzgador a quopara fundar la responsabilidad de los acusados que éstos 'debían de haber tenido, al menos sospecha, desde el primer momento, al no obedecer a ninguna causa conocida de los mismos', sobre el origen ilícito del dinero recibido y 'de ahí la imprudencia en lo que es indudablemente una operación de lavado de un dinero obtenido ilegítimamente'.Entiende sin embargo la Sala, habida cuenta de las características del tipo penal y sus presupuestos, así como ante la falta de prueba sobre las circunstancias del reintegro, quién lo habría llevado a cabo, si existió connivencia entre los implicados, encontrándonos además huérfanos de una mínima base indiciaria sobre su finalidad y destino, que la inferencia realizada en la Sentencia resulta demasiado abierta, pudiendo contemplar otras posibilidades no necesariamente coincidentes con el destino de blanqueo, aunque éste pudiera ser el más habitual en supuestos de parecida factura, donde sin embargo suelen estar acreditados otros datos que sirven para constatar siquiera indiciariamente que el sujeto activo está de algún modo involucrado en todo el proceso defraudatorio en el que él sería el último eslabón, en la mayor parte de las ocasiones. Para apreciar la comisión del blanqueo imprudente deben constatarse indicios a través de los cuales se impute alguna conexión entre la conducta realizada y la posibilidad racional, con arreglo a criterios de lógica, de suponer o sospechar que la recepción sin más de un dinero en la cuenta de que alguien es titular encierra la existencia de unos hechos delictivos o al menos de posible ilicitud con los que estaba relacionado ese dinero. Aquí solo hemos dispuesto de sospechas, alimentadas ciertamente por las contradicciones y respuestas evasivas de los acusados, pero nada más, ningún otro indicio que permita saber si hubo un trasvase posterior de ese dinero a la cuenta de un tercero ( lo que es muy frecuente en estos casos, concurriendo habitualmente la detracción de un porcentaje en concepto de remuneración),si podían conocer con anterioridad que iban a recibir esas sumas por mantener cualquier tipo de colaboración o enlace con quienes las obtuvieron ilegítimamente, o incluso pudieran pensar que se trataba de un error, y pese a todo sacaran el dinero, dándole un destino indeterminado. No es posible precisar tales extremos y por tanto, al existir dudas razonables sobre la concurrencia de los requisitos que configuran el tipo penal al respecto de la conducta desplegada por los acusados, no quedando clarificado que el destino y el propósito perseguido tras la retirada de los fondos fuera precisamente el de lavar el dinero, la opción no podrá ser otra que la de pronunciarnos a favor de la absolución de aquéllos con respecto a la infracción que se les ha imputado, cuyos presupuestos entendemos que no han quedado debidamente acreditados ni se han recogido como tales en los hechos probados de la sentencia apelada, como para mantener su condena precisamente en base a dicho tipo penal del art. 301.3 del Código Penal .

A lo anterior resulta aplicable la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de mayo de 2014 , que seguidamente reproducimos: ' Pues bien, dejando al margen que para nada se alude a conducta engañosa llevada a cabo por los acusados o por tercero con conocimiento y participación de éstos puesto que no se acoge la acusación por delito de estafa, parece fuera de toda duda que en el relato fáctico de la sentencia, que después la Juez a quo subsume en el articulo 301.3 del CP , debía por lo menos existir una referencia a que los acusados hicieron lo que hicieron infringiendo gravemente la cautela y cuidado que era exigible a todo hombre medio diligente y actuaron bien de manera inconsciente, es decir, sin siquiera representarse que se les pagaba para que ayudaran a ocultar la procedencia ilícita del dinero (culpa inconsciente) o representándose que ello podía ser pero confiando en que no sería así (culpa consciente) puesto que la relevancia penal de la conducta reside precisamente en la infracción de la norma de cuidado, exigencia de la que la Juez a quo prescinde, describiendo, en consecuencia, unos hechos atípicos. Y aunque en el Fundamento de Derecho numero Primero refiere el núcleo de la conducta imprudente que entiende llevaron a cabo los acusados, la absolución se impone porque son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico en los Fundamentos de Derecho en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. (En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 )'

Cuarto.-Procede, en consecuencia, por las razones expuestas, la estimación de los recursos formulados y la revocación de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de E. Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Se ESTIMANlos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Maximo y Enma , contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 262/2013, de que dimana el presente Rollo, y SE REVOCAla misma, absolviendo a dichos recurrentes y declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.