Sentencia Penal Nº 460/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 14/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00460/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968229183/968271373

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0027640

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Abelardo

Procurador/a: D/Dª GEMMA PEREZ HAYA

Abogado/a: D/Dª JUAN ANTONIO SERNA CASTEJON

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 2ª

ROLLO APELACION Nº 14/2015

JUZGADO PENAL 5 MURCIA

JUICIO ORAL 210/2013

MAGISTRADOS

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNANDEZ

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 460/15

En la ciudad de Murcia a 13 de Octubre de 2015

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Haya en nombre y representación de Abelardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el Juicio Oral 210/2013, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 31 de Julio de 2014 en la que consta como Hechos Probados, Unico: 'Se declara probado que el acusado Abelardo nacido el día NUM000 1979 con DNI NUM001 y con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, movido por el ánimo de obtener un provecho económico, valiéndose de un DNI a nombre de Raúl con número NUM002 en el que sustituyó la fotografía del titular por una propia, procedió a la apertura de una cuenta bancaria a nombre de aquel en Caixa Catalunyia ( NUM003 ) confeccionando al tiempo una nómina con la misma identificación personal y el día 11 febrero 2009 sirviéndose de dicha documentación adquirió en el establecimiento 'Guillermo Electrohogar' propiedad de Abilio sito en la calle Cerdenya de el Vendrell (Tarragona), dos televisores por importe total de 1335 € que fue financiado con los citados datos personales y laborales con FinConsum. De igual modo, en este caso, sirviéndose del DNI a nombre de Eusebio DNI NUM004 en el que fijó su fotografía abrió la cuenta a nombre de aquel en el banco de Santander NUM005 y contrató el 13 febrero 2009 en la población de Cubelles con la operadora telefónica, los servicios telefónicos para el terminal NUM006 y abriendo otra cuenta, está en la caja de ahorros y pensiones de Barcelona NUM007 contrató en la población de Calafell con Orange los servicios telefónicos para los terminales NUM008 y NUM009 generando unos consumos por importe de 326,34 € por la primera línea y, 310,29 € por las dos segundas, se le fueron reclamados a Eusebio . Por último, con aportación de este último DNI y una nómina a nombre de Eusebio contrató el 23 febrero 2009 con Citibank España una tarjeta de crédito ( NUM010 ), señalando como cuenta de cargo la indicada anteriormente del banco de Santander generando unos cargos por importe de 8420,69 € que igualmente le fue reclamado a Eusebio . Guillermo Electrohogar recuperó los televisores que con la disminución del valor procedente de su uso sólo pudo ponerlos a la venta por mitad de precio no reclamando nada en el presente procedimiento' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 390.1.2 º y 392 y 74 del código penal en concurso ideal del artículo 77 del código penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 74 del código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código penal , a la pena de 30 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de tres euros y pago de las costas. Abelardo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la operadora Telefónica en la cantidad de 326,34 €, a Orange en la suma de 310,29 € y a Citibank España en la cantidad de 8420,69 €, más los intereses legales'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la procuradora Sra. Pérez Haya y en la representación que tiene acreditada de Abelardo presentó escrito promoviendo incidente de nulidad actuaciones en el que terminaba solicitando se dicte resolución relativa a la admisibilidad al trámite del incidente de nulidad actuaciones solicitando, también, como prueba adicional oficial partido judicial de Tarragona a fin de que se aportase listado de causas finalizadas para identificar el proceso por el que ya ha sido juzgado el condenado, al haber comunicado a la asistencia letrada haber sido juzgado por los mismos hechos.

TERCERO.-Por providencia de 20 noviembre 2014 y visto el escrito presentado planteando nulidad actuaciones contra la sentencia dictada en la causa se acordó seguir los trámites del recurso de apelación y mediante providencia de 3 diciembre 2014 se dio traslado al ministerio fiscal quien evacuando el trámite conferido solicitó la práctica de prueba en segunda instancia. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, por auto de 4 febrero 2015 se acordó la admisión en la alzada de la prueba solicitada con el resultado que obra en autos y mediante Providencia del 13 mayo 2015 se dio traslado al ministerio fiscal, quien evacuando el traslado conferido presentó escrito interesando la estimación parcial del recurso en base a las alegaciones que constan en el mismo. Mediante diligencia de ordenación del 10 junio 2015 se dio traslado de la prueba practicada en el presente rollo de apelación a la defensa por plazo de 10 días, sin que la misma hubiere presentado escrito alguno.

CUARTO.-Por providencia del pasado día 3 septiembre 2015 se señaló para deliberación,votación y falló del recurso el día 13 octubre 2015, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada que habrán de tener la siguiente redacción: 'El acusado Abelardo , nacido el día NUM000 1979 con DNI NUM001 con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, movido por el ánimo de obtener un provecho económico y sirviéndose de un DNI a nombre de Eusebio en el que fijó su fotografía, así como de una nómina a nombre de Eusebio , contrató el 23 febrero 2009 con Citibank España una tarjeta de crédito ( NUM010 ) señalando como cuenta de cargo la cuenta que había abierto a nombre de Eusebio en el Banco de Santander NUM005 , generando unos cargos por importe de 8.420,69 €'.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene precisar con carácter previo que el escrito del recurrente por el que dice promover incidente de nulidad actuaciones, se debe tramitar como un recurso de apelación contra la sentencia dictada pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen una efectiva indefensión se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

SEGUNDO.-En relación con el motivo de cosa juzgada invocado por el recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1375/2004 de 30 noviembre , así como la 505/2006 de 10 de mayo , ponen de manifiesto que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquella que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado. Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado violaría el derecho a un proceso con todas las garantías que sanciona el artículo 24.2 de la CE , debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia 3154/90 de 14 octubre, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 29 abril 1993 y 8 abril 1998 ) en la que se establece que la denominada excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem' el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la CE como íntimamente ligado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado y que impide castigar doblemente por un mismo delito y, como recuerda la sentencia antes citada de 10 de mayo del 2006 , 'a diferencia de otras ramas del derecho en las cuales puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicial y las que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal pues cada causa criminal tiene un objeto propio y su propia prueba y conforme a su contenido ha de resolverse sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto'. La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa en la medida en que una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS de 24 abril 2000 )., siendo elementos configuradores de la cosa juzgada material en el orden penal, la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, así como la identidad de sujetos pasivos y de las personas sentenciadas y acusadas.

En nuestro caso, se alega la excepción de cosa juzgada por entender que los hechos objeto de enjuiciamiento han sido juzgados anteriormente en el partido judicial de Tarragona y, habiéndose practicado la prueba solicitada por las partes en segunda instancia, permite constatar que algunos de los hechos que fueron objeto del presente procedimiento ya fueron anteriormente enjuiciados. En efecto, la sentencia número 264/2012 de 12 diciembre dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Tarragona , los hechos enjuiciados se refieren a la adquisición de dos televisores en el establecimiento 'Guillermo Electrohogar' para lo que el ahora recurrente aportó como garantía de pago la nómina falsificada de Raúl y una cuenta bancaria abierta a nombre de este, así como la contratación de la línea telefónica en 'Telefónica Móviles' con número NUM006 a nombre de Eusebio y la contratación en la compañía Orange de las líneas NUM008 y NUM009 a nombre de Eusebio . No obstante lo anterior, ni de la citada sentencia del Juzgado de lo penal número 1 de Tarragona, ni de ninguna otra que por testimonio obran unidas a la prueba practicada en la alzada, resulta que el otro hecho juzgado en el presente procedimiento, no ha sido objeto de un previo enjuiciamiento, esto es, la contratación y el uso de la tarjeta 'Citibank España' cuyos cargos fueron domiciliados en una cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de Eusebio y con la que se realizaron pagos y operaciones que determinaron cargos por importe total de 8.420,69€.

Sentado lo anterior, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo 692/2008 del 4 noviembre que tomando en consideración la eficacia de la cosa juzgada material en el proceso penal así como el delito continuado, ha entendido que es posible la tramitación de un procedimiento y el dictado de una sentencia posterior sobre unos hechos aún cuando éstos, idealmente, pudieran incluirse en la continuidad delictiva enjuiciada con anterioridad, concluyendo que aunque cabe admitir teóricamente, desde el punto de vista del derecho sustantivo, la posibilidad de agrupar en una única infracción continuada los hechos que han dado lugar a la sentencia posterior con aquellos que fueron objeto de enjuiciamiento en la precedente, ello no es posible, por cuanto para la apreciación del delito continuado es indispensable la unidad de proceso y, forzoso es concluir, como se hace en la sentencia señalada que si se tramitan dos procesos distintos en relación con hechos distintos no puede haber cosa juzgada, ya que los hechos introducidos en el segundo proceso son materialmente diferentes y, en conclusión, ha de negarse la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir sentencia firme en uno de ellos y, como consecuencia de ello, no es factible en estos casos admitir la cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica ( STS 751/1999 de 11 mayo , 380/2003 de 22 diciembre , 500/2004 de 20 de abril , 1395/2005 de 23 noviembre y la anteriormente citada 505/2006 del 10 mayo ).

Conforme a lo razonado procede el dictado de una sentencia en la que estimando parcialmente el recurso se declare la concurrencia del artículo de previo pronunciamiento de cosa juzgada en relación con los hechos enjuiciados por el juzgado de lo penal número 1 de Tarragona en su sentencia nº 264/2012 de 12 diciembre 2012 , procediendo su exclusión de la apelada con mantenimiento de la declaración de hechos probados en lo concerniente a la contratación y uso de la tarjeta 'Citibank España'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 692/2008 de 4 noviembre con el fin de que la tramitación de dos procesos y la imposición de dos penas no vulnere el principio de culpabilidad por el hecho y el de proporcionalidad, se han propuesto diversas soluciones, bien la moderación de la pena en el segundo proceso mediante la operación consistente en descontar de la pena impuesta en el segundo proceso, la pena ya impuesta en el primero, por esta solución se inclina la Sentencia 500/2004 de 20 de Abril , bien efectuando tal moderación de la pena de forma que la suma de las penas impuestas en las sentencias condenatorias no supere el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo, inclinándose por dicha solución la Sentencia 1074/2004 de 18 Octubre y la 1395/2005 de 23 Noviembre , bien la utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la LECr , bien mediante la institución del indulto, opción recogida en la Sentencia 751/1999 de 11 de Mayo .

En nuestro caso, con arreglo al criterio expuesto por el ministerio fiscal, los hechos probados que no han sido objeto de un previo enjuiciamiento referidos al uso y cargos de la tarjeta Citibank, al no constar en el relato de hechos probados la pluralidad de actos y cargos hasta alcanzar el importe de 8.420,69 €, resulta procedente su calificación como un único delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 , 2 º y 3º en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal , sin la apreciación de continuidad delictiva. Así las cosas, considera la Sala procede la moderación de la pena en el segundo proceso mediante la operación consistente en descontar de la pena impuesta en el segundo proceso la pena ya impuesta en el primero, siendo así que la recurrida fijó una pena de 30 meses de prisión y multa de 11 meses por la totalidad del delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de estafa, en tanto que el Juzgado de lo penal número 1 de Tarragona condenó por un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.3 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del código penal a la pena de 4 meses y 15 días de privación de libertad y multa de 4 meses y 15 días con una cuota diaria de tres euros, por lo que descontando de la pena impuesta en el segundo proceso, la ya impuesta en el primero, resultaría una penalidad de 25 meses y 15 días de privación de libertad y multa de 6 meses y 15 días a razón de una cuota diaria de tres euros, penalidad que no rebasaría los límites penológicos respecto de los hechos probados que ahora se califican como constitutivos de un único delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 2º y 3º en concurso medial del artículo 77 con el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código punitivo, pues fijándose la pena en abstracto en la correspondiente en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave tal como ordena el artículo 77.1 y 2, pues la punición separada de ambos delitos, no obstante la circunstancia de atenuación apreciada en la apelada, y en atención a la cuantía de la defraudación, más de 8.000 €, permitiría su imposición, en punición separada, en su mitad inferior, en la extensión de un año y nueve meses de prisión por cada delito calificado, estimándose más favorable para el reo la aplicación de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, esto es, la pena que va desde un año, nueve meses y un día a tres años de privación de libertad, así como la pena de multa de nueve a doce meses, de suerte que la penalidad resultante anteriormente señalada establecida en 25 meses y 15 días de privación de libertad, así como la pena de multa de 6 meses y 15 días, se encontraría dentro del arco punitivo (21 meses y un día a 36 meses de prisión) de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior y próxima a su límite inferior, que se considera ajustada en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada en la apelada y tomando en consideración el importe de la defraudación, pena más acorde con los principios de culpabilidad y proporcionalidad y de justicia material anteriormente señalados.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pérez Haya en representación de Abelardo contra la sentencia de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en méritos del Juicio Oral 210/2013 y, con revocación parcial de la misma, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que los hechos declarados probados recogidos en el párrafo primero y segundo de su apartado Unico, fueron definitivamente juzgados y sentenciados por el Juzgado de lo penal nº 1 de Tarragona en el juicio oral 281/2011, sentencia 264/2012 de 12 diciembre y, en su consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como autor criminalmente responsable de un únicodelito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 , 2 º y 3 º y 392 en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del código penal con un delito de estafa de los artículos 248 y 249, a las penas de 25 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 6 meses y 15 días a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas o en caso de impago, con mantenimiento de la condena a indemnizar a la entidad 'Citibank España' en la suma de 8.420,69 €, más los intereses legales, con declaración de oficio de las costas procesales de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.