Sentencia Penal Nº 460/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 21/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00460/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0382194

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Patricio

Procurador/a: D/Dª , ROCIO BERNAL BARNUEVO

Abogado/a: D/Dª , ALVARO HERNANDEZ HERNANDEZ

Contra: Samuel

Procurador/a: D/Dª TOMAS SORO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª ESTHER MARTINEZ GUTIERREZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento Abreviado nº 21/2016

Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 178/15

Ilmos/as. Sres/as:

Don Álvaro Castaño Penalva

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistradas

SENTENCIA Nº 460/2016

En la Ciudad de Murcia, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por delito de estafa, siendo Ponente la Ilma. Dña. Ana María Martínez Blázquez que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. D. José María Alcázar.

Ha sido acusación particular:

- Patricio , nacido en Marruecos, el día NUM000 -1977, hijo de Pedro Enrique y Felicidad , con DNI nº NUM001 , país de nacionalidad España, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 de Murcia, representado por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo y asistido por el Letrado D. Álvaro Hernández Hernández.

Ha sido acusado:

- Samuel , nacido el día NUM003 -1959 en Fuente Vaqueros (Granada), con DNI nº NUM004 , con último domicilio conocido en CALLE000 NUM005 de Fuente Vaqueros (Granada), representado por el Procurador D. Tomás Soro Sánchez y asistido por el Letrado D. Mariano Durán Acedo.

Antecedentes

PRIMERO:Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº3 de Murcia como consecuencia de la denuncia presentada por Patricio el día 5 de diciembre de 2014, lo que dio lugar la incoación de las diligencias previas nº 303/2015, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

Llevadas a efecto las indicadas diligencias y acordada por la instructora la procesecución del trámite establecido en el artículo 780 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por auto de fecha 16 de noviembre de 2015, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones por auto de fecha 17 de diciembre de 2015 , y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a la Audiencia Provincial por resolución de fecha 26 de febrero de 2016.

SEGUNDO: Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado.

Recibidos los autos en ésta sección y examinadas las pruebas propuestas, el día 1 de abril de 2016 se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para su celebración el día 30 de junio de 2016, suspendiéndose por razones que obran en la causa y señalándose de nuevo para el día 13 de julio de 2016.

En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas propuestas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas con el resultado que consta en la grabación audio visual.

TERCERO:El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, estimando que los hechos sucedidos y relatados en los términos de su escrito de conclusiones eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal del que consideraba autor al acusado Samuel , entendiendo que concurría en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª C.P , y solicitó que se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, así como en concepto de responsabilidad civil la obligación de que abone a Patricio la cantidad de 1.172 euros por los gastos bancarios y en 6.000 euros por los desperfectos del vehículo por ser ésta la cantidad que el propio denunciante ha reconocido haber pagado y no en la cantidad mayor pedida en un principio de 7.602,02 euros.

Por la acusación particular de Patricio en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la establecida en el artículo 250.1.6º del Código Penal , solicitando que se impusiera la pena de seis años de prisión y penas accesorias. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Patricio con el importe correspondiente a los daños del vehículo tasados por perito judicial (8.282,02 euros), incrementado en los gastos de devolución de los pagarés de 1.172 euros, lo que hace un total adeudado de 9.454,02 euros. Asimismo deberá ser condenado al pago de las costas judiciales.

La defensa del acusado mostró su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones pública y particular, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO: En el acto de la vista, la defensa del acusado planteó como cuestión previa la falta de competencia territorial por cuanto todas las actuaciones se habían desarrollado en Granada (entrega del vehículo y expedición del pagaré).

El Ministerio Fiscal interesó que debía continuar el procedimiento dada la flexibilidad en orden a la competencia territorial en los delitos de estafa y el tiempo transcurrido sin alegar nada al respecto hasta el día de hoy, siendo la víctima ajena a ello.

La Acusación Particular se adhirió al informe del Ministerio Fiscal.

Tras la oportuna deliberación, la Sala entendió que resultaba competente territorialmente los Tribunales del Partido Judicial de Murcia, al resultar aplicable el principio de ubicuidad tal y como ya se expuso en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Granada el día 5 de mayo de 2015 (folio 71), conforme al cual el delito de estafa se entendía cometido en todos los lugares en los que se habían desarrollado acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se había producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad), criterio que viene corroborado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005, en el que se tomó el siguiente acuerdo: ' El delito se comete en todas las jurisdicciones en los que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'.

Pues bien, en el presente caso es Murcia la primera en investigar la estafa denunciada, desde ésta ciudad se efectuaron las llamadas para contratar la compraventa del vehículo y desde ésta ciudad se trasladó el vehículo objeto del contrato, y ello forma parte de los actos del delito de estafa objeto de la causa, por ello y en aplicación de la anterior doctrina, la competencia territorial se resolvió a favor de Murcia, por lo que la Sala acordó la continuación de la vista oral.

QUINTO: En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

Concedida la última palabra al acusado, con el resultado que refleja la grabación audiovisual, el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

Ha resultado probado y así se declara:

El acusado Samuel , mayor de edad ha sido ejecutoriamente condenado, entre otros, por diez delitos de estafa en sentencias de fecha 4-6-02, 19-5-03, 4-4-03, 10-12-04, 22-9-04, 9-12-04,13-4-05,21-4-05,17-9-10, siendo la última vez como autor de dos delitos de estafa y un delito de hurto por sentencia de fecha 7 de enero de 2014 , firme el 7 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Torrevieja a la pena de tres meses y un día de prisión por cada uno de ellos, sustituida por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de tres meses y un día, sin que conste fecha de remisión definitiva.

El día 25 de octubre de 2014 Samuel entró en contacto con Patricio como propietario del vehículo marca Mercedes, modelo E 320 CDI, de color gris, con matrícula ....FFF porque estaba interesado en su compra.

A continuación, y sin tener la más mínima intención de abonar su precio, a finales del mes de octubre de 2014, Samuel le compró el vehículo a Patricio por un precio de 12.000 euros, que le fue entregado a cambio de un pagaré rellenado por Samuel con fecha de emisión el 10 de noviembre de 2014 y fecha de vencimiento el 17 de noviembre de 2014, pagaré librado contra una cuenta que tenía una empresa del acusado GLOBAL TRADE COMMERCE CORPORACIÓN S.L en la entidad Caja Castilla La Mancha sucursal nº1 de Granada y en la que nunca ha existido saldo positivo, resultando impagado el efecto a su vencimiento y generando gastos de devolución por importe de euros 540 euros.

Ante ello, Patricio fue a Granada para pedirle a Samuel que le pagara el coche o que se lo devolviera, y Samuel le ingresó un nuevo pagaré el 1 de diciembre de 2014 por el importe de 12.540 euros, que también fue devuelto por falta de fondos y le generó al Sr. Patricio unos gastos de comisión por devolución de 564,30 euros.

El día 7 de enero de 2015 el Sr. Patricio recuperó el coche con 28.216 kilómetros de más recorridos desde que se lo entregó a Samuel y con desperfectos que no han quedado determinados.

Fundamentos

PRIMERO:Valoración de la prueba.

El Tribunal llega a la plena convicción de que los hechos han acaecido en la forma en que han sido narrados a partir de la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de las pruebas practicadas, entre las que destacamos las siguientes:

1º- Las declaraciones del acusado Samuel , quien reconoce que contacto con el denunciante (en concreto a través de un amigo común llamado Juan María que trabaja para él) porque estaba interesado con la compra del vehículo; que por teléfono acordaron que el denunciante Patricio se lo vendía por un precio de 12.000 euros; que el coche se lo llevó a Granada el tal Juan María y el declarante a cambio entregó al denunciante un cheque que sabía que no tenía fondos pues le manifestó que se esperara para cobrarlo a los dos días siguientes a su vencimiento porque en la fecha no había dinero en la cuenta y que pondría el coche a su nombre cuando estuviera pagado, sin que desde entonces haya satisfecho nada de su importe. El acusado se limitó en el juicio a aducir que no pagaba porque el precio no se correspondía con lo que realmente valía, pero sin embargo reconoció que lo tuvo en su poder unos días antes de cerrarse el acuerdo para probarlo y además dicho extremo no lo justifica ni siquera documentalmente. Si bien expresa su voluntad de pagar pero no ofrece una explicación convincente sobre el importe ni cuando ni como ni justifica documentalmente lo alegado. Asimismo, el acusado declaró que estuvo usando el vehículo.

El Sr. Samuel no declaró ni en Comisaría ni en Instrucción en uso de su derecho a no declarar por lo que no se pudo apreciar su persistencia (folios 109 y 110).

2º- El testimonio del denunciante Patricio , quien ofrece la misma versión de los hechos a lo largo de todo el proceso (folios 1 y 2, folios 65 y 66, folios 77 y 78). El mismo declaró en el acto de la vista que contacto con el denunciado a través de un amigo común llamado Juan María porque Samuel estaba interesado en la compra de un coche que el tenía a la venta; que Juan María le facilitó el teléfono de Samuel y entonces el declarante lo llamó, que le envió las fotos y acordaron que se lo compraba por 12.000 euros; a los dos días le entregó el vehículo al denunciante en Granada a través del amigo y después el denunciado le dio en mano al declarante el primer pagaré por un precio de 12.000 euros a nombre de una sociedad suya; que éste pagaré fue devuelto porque no había fondos y entonces fue a Granada para reclamarle; ante ello Samuel le ingresó en una cuenta suya de la Caixa un segundo pagaré que también fue devuelto por falta de fondos; que en el mes de enero recuperó el vehículo resultando que tenía de más 28.216 kilómetros recorridos y presentaba desperfectos; que ha reparado el vehículo y le ha costado 6.000 euros.

3º- La prueba documental relativa a los pagarés emitidos (folios 3 y 5 ) y la titularidad del vehículo(folios 1 y 2) .

SEGUNDO:Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, delito que según reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 12/3/2003 , 15/12/2004 , 17/1/2005 , 2/1/2007 ) precisa de la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio y constituye el verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídicamente tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo.

2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto dañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el exponente, consecuencia del error señalado, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción del daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial correlativo, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

La conducta aquí enjuiciada encaja en una modalidad muy caracterizada de la estafa, que se viene llamando negocios jurídicos criminalizados, siendo muy similar (aunque no idéntica, como luego veremos) al que popularmente es conocido como el 'timo del nazareno' (ver Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1.995 ).

Se trata de negocios aparentemente provenientes del orden jurídico privado, civil o mercantil, y en los que concurren formalmente cuantos elementos son precisos para su existencia o viabilidad, de manera que un contratante simula el propósito serio de concertar un determinado negocio valiéndose de la buena fe del contrario (no olvidemos que en el ámbito mercantil son esenciales los usos de comercio, y la buena fe del comerciante en sus relaciones negociales, buena fe de la que precisamente se aprovecha el estafador), cuando en la realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones, revelándose así el dolo antecedente y el engaño propiciador del fraude; en estos casos los esquemas contractuales se subvierten para lograr el ilícito afán de lucro, realizando un despliegue de actividades engañosas para convencer a la contraparte de la realización de lo que se presenta como un aparente negocio jurídico inocuo, cuya conclusión significa un acto de disposición y el subsiguiente perjuicio en el patrimonio del afectado ( Sentencias del T.S. de 15 de febrero , 10 de marzo y 8 de septiembre de 1.994 , 16 de marzo y 19 de junio de 1.995 ).

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).'

En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , 'el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.En estos casos, no se trata de un simple caso de dolo civil. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe el mismo en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

Hemos repetido en nuestra STS 324/2008, de 30 de mayo , que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.'

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que los citados elementos concurren claramente en la conducta del acusado Samuel quien adquiere del denunciante un vehículo a finales del mes de octubre de 2014 por un precio de 12.000 euros, sin intención de satisfacer su importe, lucrándose con el uso de dicho vehículo, aparentando una voluntad de pago al entregar a Abderrahim el pagaré reseñado contra una cuenta corriente que el acusado tenía a nombre de una de sus empresas y en la que nunca hubo disponibilidad de fondos para atender al pagaré.

El acusado no ha ofrecido una explicación convincente acerca del uso que hizo del vehículo pese no haber pagado su precio, ni tampoco acerca de los medios económicos de que disponía para hacer frente a la obligación económica en el momento en que la asumió con el denunciante.

Frente a lo dicho por la defensa entendemos que nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado a los que alude el TS, y no ante un mero incumplimiento civil.

De todo lo expuesto, entendemos que resulta acreditado que el acusado Samuel se propuso sencillamente obtener ilícitamente un vehículo, para lo cual, aparentando una seriedad comercial y solvencia de la que carecía, logró la entrega del mismo, procediendo de forma inmediata a su uso, sin pagar un solo euro al vendedor que se ha visto así defraudado.

TERCERO:Autoría y participación.

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Samuel por la intervención voluntaria, material y directa que tuvo en su ejecución, realizando por sí mismo los hechos integrantes del tipo delictivo ( artículo 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO:Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 21.8 C.P , entendemos que concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado vista su hoja histórico- penal, descrita en el relato fáctico de ésta sentencia.

Según establece el artículo 22.8ª del Código Penal 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza' .

A efectos de la reincidencia, establece el artículo 22 del Código Penal , ' in fine', que ' no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo', constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el artículo 136.2 del Código Penal , ' haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, ...; dos años para las penas que no excedan de doce meses..', como las que le fueron impuestas al acusado en la sentencia anterior ( sentencia firme el 7 de enero de 2014 ).

Desde éste punto de vista, la concurrencia de esta agravante en el presente caso no ofrece la menor duda, habida cuenta de que el acusado había sido condenado anteriormente por la misma figura delictiva que en la presente causa, es decir, por un delito de estafa. Se dice en los hechos probados que el acusado Samuel estaba ejecutoriamente condenado por sentencia de 7 de enero de 2014 , firme el 7 de enero de 2014 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Torrevieja, como autor criminalmente responsable de dos delitos de estafa del artículo 248 del Código Penal y un delito de hurto a la pena de tres meses y un día de prisión por cada uno de ellos, sustituida por la pena de tres meses y un día de trabajos en beneficio de la comunidad, por hechos delictivos cometidos por el acusado el 7 de octubre del año 2000.

El delito actualmente enjuiciado fue cometido el 25 de octubre de 2014, es decir ocho meses después de la firmeza de la anterior sentencia.

Ante la ausencia de más datos, debe estimarse como fecha 'a quo' para el plazo de rehabilitación que se señala en el artículo 136 del Código Penal el mismo del de la firmeza, por ser el más favorable para el reo.

Consiguientemente, al no haber transcurrido el plazo de dos años desde este fecha hasta el momento de la comisión del hecho enjuiciado en esta causa, es evidente que el antecedente penal inherente a la citada sentencia condenatoria, no podía haber sido cancelado cuando el acusado cometió los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y es que aún cuando no se recoge la fecha de remisión definitiva, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, dados los tiempos reseñados se puede descartar que hayan trascurrido los plazos necesarios para obtener la cancelación a que se refiere el artículo 136 del Código Penal .

En segundo lugar, la acusación particular interesa la concurrencia de la agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal .

Pues bien, en relación a dicha agravante se ha de señalar que la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 , nos recuerda los requisitos para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6º del Código Penal :'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida , presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.'

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa entendemos que no concurre esta agravante pues no hay elemento alguno que apunte a que el denunciante y denunciado hubieran mantenido relaciones de confianza previas que justifiquen ese plus, sin que ni quiera la acusación particular propusiera la testifical del amigo intermediario que podría haber aclarado algo al respecto.

Es cierto que para cometer los hechos el acusado se valió de su cargo de administrador único de la sociedad GLOBAL TRADE COMMERCE CORPORATION S.L , pero precisamente si pudo cometer estos hechos fue por eso, pudiendo así disponer de la cuenta bancaria de la empresa a los efectos de librar el pagaré a su cargo y sirviéndose de ello para aparentar voluntad de cumplir, por lo que tener en cuenta ello para configurar un subtipo agravado supondría una doble valoración peyorativa del mismo hecho contraria al principio non bis in idem. Asimismo, aunque el denunciante tuviera confianza en el acusado, esa confianza derivaba de tener en común un amigo y no de una relación de parentesco o de otras relaciones personales especiales.

QUINTO:Determinación de la pena.

Teniendo en cuenta el marco punitivo de los artículos 248 y 249 del Código Penal ( prisión de seis meses a tres años), concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y debiendo en consecuencia imponerse la pena típica en su mitad superior conforme dispone el artículo 66 del Código Penal , consideramos razonable imponer la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Esto es así en función del valor venal que tenía el vehículo de 12.500 euros, el importe total de lo defraudado y que el denunciante recuperó el vehículo.

SEXTO: Responsabilidad civil. El perjudicado reclama.

El Código Penal en su artículo 109.1 establece que 'La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo tal responsabilidad, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo '1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

En el presente caso, de la declaración persistente del perjudicado junto con las fotografías que obran en el atestado y el propio reconocimiento del acusado, resulta que el vehículo fue usado por Samuel durante el tiempo que lo tuvo en su poder y que recorrió 28.216 kilómetros, generando ello unos costes que deben ser indemnizados y que según informe pericial ascienden a 680 euros (folios 125 y 126).

Asimismo, también resulta indiscutible que la devolución de los dos pagarés generó al Sr. Patricio unos costes que le fueron cobrados por el Banco y de los que igualmente debe ser indemnizado, ascendiendo su cuantía a 1.104, 3 euros.

La cuestión controvertida se centra en el 'quantum' de la reparación de los desperfectos que presentaba el vehículo en el momento que fue recuperado por el denunciante.

Al respecto solo contamos con un presupuesto aproximado de reparación emitido casi cinco meses después de ocurrir los hechos, sin que haya sido adverado en el acto del juicio por su emisor ni contrastado con factura de reparación. Y es más, el perjudicado declaró que la reparación de los desperfectos le había costado 6.000 euros pero aún no los ha abonado porque tenía varios pagos pendientes con la Mercedes.

En consecuencia, partiendo de la realidad de los daños sufridos en el vehículo que se infieren de su uso, estimamos que su importe debe determinarse en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO: Costas.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, por cuanto las mismas se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular interesadas en el acto de la vista cuya intervención procesal no sólo no ha sido inútil o perturbadora sino relevante ( artículos 123 y 124 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido del artículo 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Samuel deberá indemnizar a Patricio en la cantidad de 1.784,3 euros y en el quantum que se fije en ejecución de sentencia los desperfectos causados en el vehículo según lo reseñado en el Fundamento de Derecho Sexto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes procesales, con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con la firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.