Sentencia Penal Nº 460/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 730/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
P
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0022661
Procedimiento Abreviado 730/2017
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 310/2017
SENTENCIA Nº 460/17
Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª
DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En MADRID, a once de septiembre de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB
730/2017, procedente de la causa número 310/2017 PA, del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid,
seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra la acusada
Dª Enma , nacida en Perú, el día NUM000 /1976, hija de Victorio y de Mariola , de nacionalidad
peruana, con residencia legal en España, NIE NUM001 y con pasaporte peruano número NUM002 ,
sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, representada por Procuradora Dª María
Bellón Marín y defendida por Letrado D. Ignacio Antón Lamarca; en la que ha sido partes EL MINISTERIO
FISCAL representado por la Ilma Sra. Dª Mª Ángeles López-Torres Martínez y la referida acusado, con la
representación y defensa antes indicadas. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO
LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal , siendo autora la acusada Dª Enma , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.300.000 €. Costas. Decomiso de la droga y el dinero intervenido.

No solicitaba sustitución de la pena por expulsión al tener la acusada permiso de residencia, lo que supone un arraigo en España.



SEGUNDO .- La defensa de la acusada modificó sus conclusiones definitivas para adherirse a la calificación del Ministerio Fiscal y penas por él solicitadas, interesando que caso de que se acuerde la sustitución de la pena por expulsión se acuerde el cumplimiento de una parte de pena no superior a la mitas de la solicitada por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 11 de septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que la acusada Dª Enma , mayor de edad, nacida el día NUM000 /1976, de nacionalidad peruana, con residencia legal en España, NIE NUM001 y con pasaporte peruano número NUM002 , sin antecedentes penales, sobre las 05:50 horas del día 12 de febrero de 2017 llegó al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en vuelo núm. NUM003 , procedente de Lima (Perú), con tránsito a Barcelona, portando como equipajes dos maletas, precintadas e identificadas con etiquetas a nombre de la acusada, quien las ha reconocido como suyas. En el interior de las maletas la acusada llevaba veintiséis sobres de una supuesta harina y uno bote de alcachofas, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 11.938,9 gramos la que iba en los paquetes y 883,9 gramos la del bote y una pureza de 96,7% y 54,6% respectivamente. Sustancia que se iban a destinar al tráfico ilícito.

La cocaína incautada tiene un precio medio al por mayor en el mercado ilícito de 660.102,86 €.

La acusada se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961. Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores; peso que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.

La acusada ha admitido en su declaración en el Plenario que llevaba droga en su equipaje, escondida en 26 paquetes de un preparado alimenticio y en un bote de alcachofas una maleta con droga, a cambio de dinero, sabiendo que se trataba de cocaína, si bien dice que desconocía la cantidad que transportaba. No discute, por tanto, la acusada el hecho del transporte de la droga en su equipaje.

Que las maletas era de la acusada así como que en la misma había droga, lo corrobora el guardia civil con carnet profesional núm. 405024 N, que procedía a la revisión por scanner del equipaje del vuelo procedente de Lima, detectado en las maletas de la acusada unos paquetes sospechosos de contener droga, por lo que procedió a la localización de la acusada, a cuya presencia fue abierto su equipaje, que estaba precintado con un plástico, encontrando en su interior veintiséis sobres de lo que se identificaba como haría y un bote de alcachofas, que contenían una sustancias que di positivo a la cocaína en el análisis de narcotest.

Además, consta en el atestado las etiquetas de facturación de las maletas en las que aparece el nombre de la acusada, así como los resguardos adheridos a la carta de embarque de la acusada, coincidentes con los números de las etiquetas de facturación de las maletas.

En cuanto el destino al tráfico que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en el interior de las maletas, la acusada dice que debía entregárselas a un tercero que le iba a recoger en su destino y que había cobrado 500 $ y que en el momento de entregar la droga la pagarían 5.000 € más.

La cantidad ocupada, peso y riqueza que se han expresado en los hechos probados, ha quedado probado por el informe de la Inspección de Farmacia obrante a los folios 70 a 72 y que no han sido impugnados.

En cuanto al valor de la droga, resulta del informe de tasación de drogas unido a los folios 75 y 76, tampoco impugnado, acogiendo el valor de venta al por mayor pues no existe ningún dato que pueda permitir sostener que la droga iba a ser distribuida por la acusada a consumidores, realizando un papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma. Hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

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La acusada pese a reconocer los hechos dice que no conocía la cantidad de droga que transportaba en su maleta, manifestando que le dijeron que se trataba de cocaína, pero no la cantidad que resultó que llevaba. Nos hallamos ante un supuesto de los tratados en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- véanse la sentencia del 376/2005 y las que cita y sentencia 415/2009, de 19 de marzo - cuando viene a sentar que: 'Apareciendo de los medios probatorios acreditativos de la parte objetiva la consciencia de la alta probabilidad de cual fuera la cuantía de la droga, ha de entenderse racionalmente que en la intervención del porteador concurría al menos el dolo eventual. No se trata de que se muestre un conocimiento equivocado sino que el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga sería consecuencia de la indiferencia del autor, quien no obra por error o ignorancia sino con indiferencia, plasmadora del dolo eventual.' Añadiendo la STS de 16 de julio de 2001 , que se hace eco de la de 19 de febrero de 2000 , sobre la concurrencia del dolo eventual, que 'cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva'. Y las S.T.S 22-05-2002 y 20-03-2003 : quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar.

En el presente caso, el peso bruto de la droga trasportada era de algo más de 2 kilos, repartidos en nada más ni menos que 27 paquetes (uno de ellos, un bote), no siendo creíble que el acusado no supiera que transportaba una elevada cantidad de cocaína, pues el peso de la misma debería haberle hecho sospechar que desde luego se trataba de una cantidad notoriamente mayor a los 750 gramos en los que la jurisprudencia fija el límite de la notoria importancia. A ello se añade la elevada cantidad de dinero que iba a recibir por el transporte, desde luego proporcional a la cantidad transportada. Por otro lado, si le fue informado de la naturaleza de la sustancia que trasportaba, no existe razón para que se le ocultara o engañara en la cantidad.

Por ello este Tribunal entiende que la acusada conocía que la sustancia que se transportaba era cocaína y que se trataba de una gran cantidad, como así lo reconoce su Letrado adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada Dª Enma , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como hemos expuesto.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La acusada ha declarado que cometió estos hechos por necesidad de obtener dinero ya que una de sus hijas tenía que operarse. En un primer lugar aportó, a través de su defensa, unos informes oftalmológicos de una de sus hijas, informándose por el médico forense especialista en oftalmología que de esa documentación no pude saberse la enfermedad que pueda tener la hija de la acusada y mucho menos si es grave.

La acusada en juicio manifiesta que la necesitada era otra hija, que tenía piedras en la vesícula y acababa de dar a luz. Sin embargo nada acredita sobre esa enfermedad, la necesidad de la intervención quirúrgica, la insuficiencia de medios económicos de su hija para afrontar esa operación, el agotamiento de otros medios para obtener recursos lícitos para pagar el precio de la intervención. Ante la ausencia total de prueba sobre la supuesta necesidad invocada, ha obrado bien el Letrado de la acusada al retirar la circunstancia de estado de necesidad del artículo 20.5ª CP , que en todo caso y aun cuando se hubiera acreditado la realizada de la operación de vesícula de una de las hijas mayor de edad de la acusada, de conformidad con una consolidada jurisprudencia no habría prosperado , pues como dice el Tribunal Supremo (así STS 359/2008, de 19 de junio ; 924/2003 de 23.6; 1629/2002 de 2.10; 231/2000 de 15.2, 23 de enero de 1998; 5 de octubre de 1998; 4 de diciembre de 1998; 22 de septiembre de 1999; 1 de octubre de 1999) en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente o de sus familiares no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína ( STS 5 de octubre de 1998 ).



CUARTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 , 66 y 379 Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, atendido el reconocimiento de los hechos, la elevada cantidad de droga trasportada y la conformidad de la defensa de la acusada, estimamos adecuada la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.300.000 €, equivalente al doble del valor al por mayor de la droga transportada por la acusada.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente intervenida. Sin poder acordar el decomiso de dinero, al no haberse ocupado en la causa dinero alguno.

El Ministerio Fiscal interesa que no se proceda a sustituir parte de la pena por expulsión de la acusada, de nacionalidad peruana, del territorio español dado su arraigo, que infiere de su situación de residencia legal.

La acusada solicita la sustitución de la pena o parte de la misma por expulsión, alegando que si bien lleva 14 años en España, todas sus hijas están en Perú y que aquí no tiene familia. Este Tribunal no posee en este momento de datos que le permitan decidir sobre la procedencia o no de la expulsión sustitutiva, pues si bien el largo tiempo que la acusada lleva en nuestro permite presumir en principio un arraigo, de la documentación aportada por su defensa, resulta que ésta tiene hijas en su país de origen. Por ello, vamos a aplazar a la fase de ejecución de la sentencia la decisión, tras averiguar las condiciones de vida de la acusada en nuestro país.



QUINTO . - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Enma como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª Código Penal , antes definido, a las penas de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS (1.300.000 €) y al pago de las costas de este procedimiento.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que la acusada lleva privada de libertad por esta causa, que data del 12 de febrero de 2017.

Firme la presente procédase a averiguar las condiciones y medios de vida de la acusada y ofíciese al Centro Penitenciario para que remitan informe social sobre la misma a fin de acordar sobre la sustitución de parte de la pena por expulsión del territorio español.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.