Sentencia Penal Nº 460/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10739/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10739/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 460/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 11 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto recurso de casación con el número 10739/2017 interpuesto por Celso, contra auto de fecha 25 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo que resolvía el expediente de acumulación de condenas formulado por el referido, en la ejecutoria 129/2015; dicho recurrente está representado por el procurador Sr. Javier Lorente Zurdo y bajo la dirección letrada de la Sra. Sainz de Rozas de la Peña; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo dictó Auto cuyos Antecedentes rezan así:

' PRIMERO. -El penado en la presente ejecutoria, Celso, solicitó mediante escrito la acumulación de todas las condenas que tenía pendientes de cumplimiento, pidiendo que se fijara como límite máximo el triple de la mayor.

SEGUNDO. -Recabada la hoja histórico-penal del penado y los testimonios de las sentencias condenatorias que estaban pendientes de cumplimiento por el mismo, se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien informó como obra en las actuaciones.

TERCERO.- -El penado Celso se encuentra interno en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca) en situación de penado, y cumple las condenas impuestas por las siguientes sentencias:

ORDPROCEDIMIENTOSENTENCIAHECHOSDELITO Y PENA

1º Jdo. Penal nº 7 Bilbao PAB 81/03 EJE 2455/2003 14.07.2003 4.08.2002 Delito de robo con fuerza: 11 meses de prisión 00-11-00

2º Jdo.Penal nº 7 Bilbao PAB-DUR11/05 Jdo Instrucción nº 1 Getxo. EJE 2056/2005 9.05.2005 09.05.2005 Delito de robo de uso de vehículo:110 días RPS 00- 00-110

3º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 128/06 EJE 626/2007 29.1.2007 14.06.2006 Robo con violencia : 1 año y 7 meses de prisión 01-07-00

4º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 297/06 EJE 1294/2008 14.12.2007 3.05.2005 Robo de uso de vehículo: Robo con fuerza y falta de hurto :2 meses de multa/6 euros, 1 año de prisión 01.00.45

5º Jdo Penal nº 2 Vitoria PAB 34/08 EJE 114/2008 22.2.2008 21.02.2008 Falta Hurto: 1 mes de multa / 6 euros 00.04-00

6º Jdo V- Instancia e Instrucción nº 2 Balmaseda. PAB 1/05 EJE 14/08 26.3.2008 1.06.2007 Falta de hurto : 1 mes multa / 6 euros. 0.00.15

7º Jdo Penal nº 1 Barakald PAB 175/08 Eje 106/2009 7.05.2008 6.05.08 Delito contra Seguridad Vial: multa 12 meses 00.06.00

8ºº Jdo Instrucción nº 1 Barakaldo JF 563/08 EJE 153/09 6.12.2008 1.06.2008 Falta de hurto :30 días de multa 00.00.15 (RPS)

9º9 Jd Penal nº 1 Barakaldo PAB 276/08 EJE 175/2008 30.12.2008 3.11.2007 Delito de robo con fuerza: 6 meses de prisión. 00.00.180

10º Jdo Penal nº 6 Bilbao PAB 473/08 1.04.2009 30.3.2006 Delito de estafa:8 meses de prisión. 00.08.00

11º Jdo Instrucción nº 7 Bilbao PAB ( JF 600/08) 15.05.2009 19.6.2008 Falta de hurto :30 días de multa/4 euros día 00.00.15

12º Jdo Penal nº 1 Barakaldo PAB 31/09 EJE 310/2010 06.04.2010 22.8.2008 Delito de robo con fuerza: 2 años y 1 día de prisión. Falta de amenazas:15 días de multa / 10 euros. 02.00.07

13º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 19/10- Jdo Penal nº 2 Bilbao EJE 1371/2010 13.04.2010 23.10.08 Delito Robo con Fuerza en las cosas :9 meses des prisión. 00.09.00

14º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 425/09 Jdo Penal Nº 2 EJE 3655/10 31-05-2010 12.04.06 Delito de estafa: 2 años de prisión 02.00.00

15º Jdo Penal nº 1 Bilbao PAB 122/10 EJE 95/2010 19.1.2011 27.6.2008 Delito contra la seguridad vial: 5 meses de prisión 00.05.00

16º Jdo Penal nº 2 Barakaldo PAB 2/13 EJE 129/15 23.3.2015 7.11.2007 Delito de hurto: 3 meses de prisión. 00-03-00

SEGUNDO.-El Auto contiene la siguiente parte dispositiva:

'Se declara la acumulación a la condena señalada con el ordinal nº 2 del hecho tercero de la presente resolución, de las condenas señaladas con el ordinal 4º, fijando como límite máximo del cumplimiento de todas ellas la suma aritmética: 1 año y 155 días de prisión,extinguiéndose el resto de las condenas acumuladas que excedan de dicho límite.

Se declara la acumulación a la condena señalada con el ordinal nº 3 del hecho tercero de la presente resolución, de las condenas señaladas con los ordinales 10 y 14, fijando como límite máximo del cumplimiento de todas ellas la suma aritmética: 3 años y 5 meses de prisión,extinguiéndose el resto de las condenas acumuladas que excedan de dicho límite.

Se declara la acumulación a la condena señalada con el ordinal nº 5 del hecho tercero de la presente resolución, de las condenas señaladas con los ordinales 6, 9, 16 fijando como límite máximo del cumplimiento de todas ellas la suma aritmética: 7 meses y 195 días de prisión,extinguiéndose el resto de las condenas acumuladas que excedan de dicho límite.

Se declara la acumulación a la condena señalada con el ordinal nº 8 del hecho tercero de la presente resolución, de las condenas señaladas con los ordinales 11, 12, 13, 15, fijando como límite máximo del cumplimiento de todas ellas la suma aritmética: 2 años, 14 meses y 37 días de prisión,extinguiéndose el resto de las condenas acumuladas que excedan de dicho límite.

Se declaran no acumulables las condenas del ordinal nº 1 (11 meses de prisión)y la condena del ordinal nº 7, (6 meses de prisión),que deberá cumplirse separadamente.

Contra esta resolución cabe interponer escrito de preparación de recurso de casación en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación. Notifíquese al penado Celso personalmente y a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta resolución al Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), a los efectos oportunos.

A efectos de liquidación de condena se señala para todas las causas la Ejecutoria de este juzgado nº 1520129/2015'.

TERCERO.-Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por la representación procesal del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por Celso

Motivo único.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 76 CP en relación con la refundición de condenas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto queapoyó parcialmente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Se desarrolla un único motivo. El motivo anunciado con base en el art. 849.2º LECrim no ha sido formalizado en decisión correcta: tal cauce se compadece muy mal con la naturaleza de la resolución recurrida. El bien argumentado recurso no podrá prosperar en sus estrictos y ambiciosos términos pues contradice una asentada y reiterada jurisprudencia que, además, cuenta con expreso respaldo legal. Solo dos robinsonianos precedentes de mediados de los años noventa abrieron los criterios cronológicos que rigen en tal materia hasta unos amplísimos términos, en doctrina de gran laxitud abandonada hace mucho.

Como subrayaremos infrael dogma básico en esta materia no es respetado por el recurrente. No basta una relativa proximidad de fechas para que quepa la acumulación. Axioma insoslayable es que nunca pueden acumularse condenas por hechos sucedidos con posterioridad a la sentencia más antigua de las agrupadas. Al pretender acumular con la sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, condenas por hechos sucedidos en junio y octubre de ese año el impugnante pasa por alto ese requisito legal y jurisprudencial. Su razón de ser se explicará a lo largo de esta resolución.

El recurrente tiene, no obstante, parte de razón. El auto atacado parte de una premisa desautorizada por la más reciente jurisprudencia: hablamos de lo que se ha venido a conocer como la posibilidad de reutilizaro rescatarsentencias cuya acumulación con otras anteriores ha sido desechada por no ser beneficiosa. Eso es lo que lleva al Fiscal a apoyar el motivo y conducirá a esta Sala a estimarlo en términos ligeramente más generosos que los propuestos por el Fiscal que omite incluir en el grupo refundido una pena que, aunque leve (15 días de responsabilidad penal subsidiaria: sentencia de 6 de diciembre de 2008), no presenta impedimento definitivo para su unión, aunque sea de forma puramente interina y condicionada. Es admisible la acumulación de la privación de libertad derivada del impago de la multa, lo que no obsta a que si se comprueba que el penado tiene bienes suficientes sea preferente el cobro. Por esta solución se decanta la jurisprudencia más reciente.

Pasamos a desarrollar en los siguientes fundamentos los argumentos esbozados.

SEGUNDO.-Es criterio tradicional proclamado por esta Sala y respaldado además por la literalidad el art. 76.2 CP entender que resultan inacumulables dos condenas cuando los hechos que motivan una son posteriores a la primera sentencia.

Ciertamente las fechas en que van recayendo sentencias por hechos imputados a una misma persona, y cometidos y averiguados escalonadamente, obedecen a cuestiones que normalmente escapan a la voluntad del afectado. Lo demuestra el examen de la relación de dieciséis condenas que pesan sobre el recurrente. El descubrimiento tardío, la complejidad de la investigación, la carga de trabajo de cada juzgado, cambios de titulares, u otras vicisitudes imprevisibles, repercuten de una u otra forma en el cronograma procesal.

Esa realidad, innegable, no priva de fundamento al criterio legal y jurisprudencial enunciado: no pueden acumularse condenas ya declaradas en sentencia con otras recaídas por hechos posteriores a ese enjuiciamiento.

De la realidad descrita (secuencia judicial desordenada) suele derivarse un beneficio punitivo cuando se producen retrasos en el enjuiciamiento. El funcionamiento premioso de la justicia acaba favoreciendo al reo en este concreto ámbito concursal (no en otros, empero). El dictado de la sentencia a los pocos días de la comisión del hecho blinda la condena impidiendo agrupaciones de penas por hechos posteriores que habrán de cumplirse por separado. La pena correspondiente a hechos enjuiciados inmediatamente después de su comisión se cumplirá siempre íntegramente. Los retrasos en el enjuiciamiento amplían el marco temporal que permite abrazar condenas derivadas de hechos posteriores distintos y consiguientemente abre la posibilidad de reducir el tiempo de cumplimiento total.

Ahora bien, nunca es aleatoria ni extraña a la propia voluntad o achacable a circunstancias ajenas, la decisión de una persona de perpetrar un nuevo delito cuando conoce ya que ha sido condenado por otros hechos. Ahí se sitúa el fundamento, nada arbitrario, de esa limitación que opera, por tanto, también cuando objetivamente las fechas de los distintos hechos son cercanas pero entre ellos se interpone una sentencia condenatoria por alguno o algunos.

La necesidad de fijar esa barrera cronológica, tantas veces afirmada y recogida expresamente en la norma, es obvia: si no fuese así, el ya condenado con un límite penológico derivado de las reglas del art. 76 CP podría cometer impunemente otros delitos cuyas consecuencias quedarían absorbidas por la limitación (entre otras, SS TS 1330/1998, de 9 de noviembre, 1457/1998, de 19 de noviembre ó 1140/1999, de 27 de julio entre muchísimas otras).

El art. 25 CE no supone obstáculo alguno para la interpretación expuesta ( STC 2/1987, de 21 de enero).

La STS 509/2001, de 21 de marzo sirve de botón de muestra de un muy nutrido número de resoluciones que abundan en esas ideas: ' En relación a la nota de conexidad, como recuerdan las sentencias números 1249/97 de 18 de Octubre , 11/98 de 16 de Enero , 109/98 y 216/98 de 3 y 20 de Febrero, 756/98 de 29 de Mayo , 1348/98 y 1394/98 de 10 y 17 de Noviembre, y 688/99 de 18 de Mayo y 1828/99 de 16 de Diciembre , entre las más recientes, esta Sala viene acogiendo un criterio muy favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que para la acumulación jurídica de penas exigen los artículos 988 de la LECriminal y 70 del anterior Código Penal -equivalente al actual art. 76 del vigente Código-. Esta interpretación de la nota de la conexidad queda reducida exclusivamente a la idea de proximidad temporal o criterio cronológico, es decir que los diversos hechos objeto de la posible acumulación hubiesen podido enjuiciarse en un único proceso atendiendo al momento de su comisión, sin exigir analogía o relación entre los diversos delitos. En todo caso el órgano judicial competente para la acumulación será aquel que hubiese dictado la última sentencia, y que por lo tanto serían acumulables las condenas de todos los delitos que no estuvieran sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución.

En definitiva, quedarían excluidos de la acumulación: a) los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado y b) los hechos posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, y es aquí en este supuesto, donde diversas resoluciones de esta Sala, entre las más recientes, sentencias de 15 de Julio de 1996 , 14 de Abril de 1998 , 16 de Septiembre de 1998 y 16 de Febrero de 1999 hacen referencia a que las penas impuestas en sentencia firme no podrán acumularse a otras derivadas de los hechos posteriores a tal firmeza.

Es evidente que la limitación de no acumular hechos posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, está motivada en la necesidad de evitar la creación en el condenado de un sentimiento de impunidad tan peligroso como contrario a la finalidad de prevención especial que tiene toda pena.

Incluso las últimas sentencias de esta Sala, mantienen el criterio expuesto sin exigir la firmeza de la sentencia anterior porque tal firmeza nada añadiría ni reforzaría del sentimiento de impunidad que supondría acumular la pena del hecho cometido con posterioridad a la condena de otro anterior ( SSTS 109/2000 de 4 de Febrero y 149/2000 de 10 de Febrero )'.

La más reciente STS 504/2017, de 3 de julio, enlaza con esa exégesis uniforme y muy consolidada:

«Las limitaciones temporales a la acumulación de diversas penas, únicos condicionantes que subsisten tras las reformas del CP de 2003 y 2015, que no han hecho más que llevar a la letra de la ley lo que ya se había implantado por vía jurisprudencial, obedecen a una premisa irrenunciable: mantener (a nivel conceptual: no significa que en concreto haya de valorarse eso) la eficacia disuasoria de prevención esencial a toda pena. La amenaza de una pena que quien idea delinquir sabe que no va a empeorar en nada su situación es inútil y estéril. No tiene capacidad desincentivadora. En esa consideración descansa el fundamento de la limitación cronológica: si se suprime se producirían situaciones en que la amenaza de pena no actuaría como mecanismo de inhibición para ciertos sentenciados.

Cuando se han cometido delitos pero no ha llegado la condena, el sistema de acumulación jurídica del art. 76 CP no anula conceptualmente esa eficacia disuasoria: mientras no ha recaído condena puede subsistir la esperanza -más o menos fundada- de eludir la pena correspondiente: el delito ya cometido puede no ser descubierto; quizás no se recaben pruebas suficientes; o tal vez emerjan otras imprevisibles causas de exclusión de la condena (prescripción, desaparición de las pruebas o imposibilidad de practicarlas...). Por eso la amenaza de la pena sigue constituyendo un freno (quizás menor, pero freno en último término) para la comisión de un nuevo delito pues siempre supondrá incrementar el riesgo de ser condenado o de incrementar el rigor de una eventual condena (aunque a la postre resulte que ese delito, dado el historial delictivo, no eleva realmente la condena: antes de la primera sentencia ese es dato incierto). Se preserva así el efecto preventivo de la pena.

Cuando ya ha recaído condena, sin embargo, se confirma lo que hasta ese momento era solo una posibilidad. A partir de ese instante (condena, que no juicio) se debe entender bloqueada la acumulabilidad de penas anudadas a hechos nuevos. Si no se hiciese así, quedaría abierta la puerta a la comisión de delitos con plena garantía de impunidad (fuesen o no descubiertos)».

El recurrente al reivindicar la acumulación de condenas recaídas por hechos cometidos con posterioridad a una de las sentencias no respeta esa limitación exigida inequívocamente por el art. 76.2 CP. Pretende refundir penas impuestas por hechos sucedidos cuando ya otras penas estaban establecidas por sentencia. Eso no es admisible. Lo prohíbe el art. 76 CP.

TERCERO.-De conformidad con esa pauta no resulta posible refundir ni todas las penas, ni tampoco las indicadas por el recurso.

Pero sí son acumulables más de las acordadas por el Juzgado de instancia. Este estima que cuando se descarta una acumulación por no arrojar un resultado más beneficioso todas las sentencias que han sido manejadas resultan ya inservibles para nuevos intentos. De esa forma, va estableciendo los bloques de sentencias acumulables y los deja cerrados. Al reiniciar la operación, aunque no se fije limitación temporal por ser más beneficioso el cumplimiento sucesivo, parte de la siguiente sentencia no refundible con las anteriores. Ese estricto criterio, aunque pudiera tener algún sentido, carece de base legal tras la reforma de 2015 lo que llevó a la jurisprudencia en un reciente acuerdo (Pleno de 3 de febrero de 2016) a erradicarlo definitivamente.

Veamos las combinaciones posibles previa consignación del cuadro:

ORDPROCEDIMIENTOSENTENCIAHECHOSDELITO Y PENA

1º Jdo. Penal nº 7 Bilbao PAB 81/03 EJE 2455/2003 14.07.2003 4.08.2002 Delito de robo con fuerza: 11 meses de prisión 00-11-00

2º Jdo.Penal nº 7 Bilbao PAB-DUR11/05 Jdo Instrucción nº1 Getxo. EJE 2056/2005 9.05.2005 09.05.2005 Delito de robo de uso de vehículo:110 días RPS 00-00-110

3º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 128/06 EJE 626/2007 29.1.2007 14.06.2006 Robo con violencia : 1 año y 7 meses de prisión 01-07-00

4º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 297/06 EJE 1294/2008 14.12.2007 3.05.2005 Robo de uso de vehículo: Robo con fuerza y falta de hurto :2 meses de multa/6 euros, 1 año de prisión 01.00.45

5º Jdo Penal nº 2 Vitoria PAB 34/08 EJE 114/2008 22.2.2008 21.02.2008 Falta Hurto: 1 mes de multa / 6 euros 00.04-00

6º Jdo V- Instancia e Instrucción nº 2 Balmaseda. PAB 1/05 EJE 14/08 26.3.2008 1.06.2007 Falta de hurto : 1 mes multa / 6 euros. 0.00.15

7º Jdo Penal nº 1 Barakald PAB 175/08 Eje 106/2009 7.05.08 6.05.08 Delito contra Seguridad Vial: multa 12 meses 00.06.00

8º Jdo Instrucción nº 1 Barakaldo JF 563/08 EJE 153/09 6.12.2008 1.06.2008 Falta de hurto :30 días de multa 00.00.15 (RPS)

9º Jd Penal nº 1 Barakaldo PAB 276/08 EJE 175/2008 30.12.2008 3.11.2007 Delito de robo con fuerza: 6 meses de prisión. 00.00.180

10º Jdo Penal nº 6 Bilbao PAB 473/08 1.04.2009 30.3.2006 Delito de estafa:8 meses de prisión. 00.08.00

11º Jdo Instrucción n97 Bilbao PAB ( JF 600/08) 15.05.2009 19.6.2008 Falta de hurto :30 días de multa/4 euros día 00.00.15

12º Jdo Penal n 1 Barakaldo PAB 31/09 EJE 310/2010 06.04.2010 22.8.2008 Delito de robo con fuerza: 2 años y 1 día de prisión. Falta de amenazas:15 días de multa / 10 euros. 02.00.07

13º Jdo Penal nº Bilbao PAB 19/10- Jdo Penal nº 2 Bilbao EJE 1371/2010 13.04.2010 23.10.08 Delito Robo con Fuerza en las cosas :9 meses des prisión. 00.09.00

14º Jdo Penal nº 7 Bilbao PAB 425/09 Jdo Penal Nº 2 EJE 3655/10 31-05-2010 12.04.06 Delito de estafa: 2 años de prisión 02.00.00

15º Jdo Penal nº 1 Bilbao PAB 122/10 EJE 95/2010 19.1.2011 27.6.2008 Delito contra la seguridad vial: 5 meses de prisión 00.05.00

16º Jdo Penal nº 2 Barakaldo PAB 2/13 EJE 129/15 23.3.2015 7.11.2007 Delito de hurto: 3 meses de prisión. 00-03-00

a)No puede agruparse con la condena unoninguna de las restantes por razón de fechas: todos los hechos de las demás condenas son posteriores a tal sentencia.

b)La posible acumulación de la condena 2 con la 4 hay que descartarla: no comporta reducción, sino incremento.

c)Pasemos a verificar si la fecha de la condena 3 nos permite llegar a una solución beneficiosa. Pues bien, para comprobarlo hay que manejar también la condena 4 en la medida en que se descartó su acumulación anterior (con la 2), (aquí radica justamente la discrepancia con la fórmula empleada por el auto impugnado. Serían acumulables las penas recaídas en las ejecutorias 3, 4, 10 y 14. Se observa con un somero cálculo que el triplo de la pena más grave (seis años derivados de multiplicar por tres las penas de dos años: ejecutoria 4) es perjudicial frente a la suma aritmética de las cronológicamente agrupables.

d)A igual conclusión llegamos si evaluamos las combinaciones que resultan de efectuar el correspondiente cálculo manejando como 'sentencia piloto' (la de fecha más antigua) las ejecutorias 5 (acumulable con la 6, 9, 10, 14 y 16); 6 (que agruparía a las ejecutorias 9, 10, 14 y 16); ó 7 (ejecutorias 9, 10, 14, y 16): el triplo de la máxima (seis años) es superior a la suma aritmética de esos respectivos grupos.

e)Otra cosa sucede con la opción apuntada con acierto por el Fiscal y que el juzgado no ensaya ajustándose a los criterios aludidos desautorizados por el Acuerdo de esta Sala de 3 de febrero de 2016.

Cuando una acumulación, posible cronológicamente, es descartada por no arrojar resultados favorables, las sentencias refundibles pueden rescatarse y utilizarse para otras eventuales acumulaciones. Por eso operando con la condena 8 (que el Fiscal excluye seguramente por tratarse de responsabilidad personal subsidiaria) y manejando todaslas ejecutorias incoadas por condenas relativas a hechos anteriores a la fecha de esa sentencia (6-12-2008) y no solo las que no podían ser acumulables con otras, llegaremos a la posibilidad de agrupar las sentencias 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16. Los hechos enjuiciados en cada una de ellas son todos anteriores a la fecha de la sentencia que dio lugar a esa ejecutoria 8 (6 de diciembre de 2008: sentencia pilotoo sentencia guía). Haciendo los correspondientes cálculos constatamos que el triplo de la pena más grave (seis años y 3 días de prisión: condena 12, corrigiendo también el desliz del fiscal que en su cuadro omite el día adicional de la pena de dos años) es más favorable que el cumplimiento sucesivo de esas condenas (4 años, treinta y dos meses y ocho días). Descartar la acumulación en operaciones anteriores de otras condenas no impide reutilizarlas(9, 10, 14, 16) para integrarlas en un bloque en el que la condena 8 sea la de referencia (la más antigua del grupo). El Juzgador se equivoca al entender lo contrario.

Por tanto es preciso acceder parcialmente a lo solicitado en la forma que queda indicada.

Una puntualización. Partimos de la pena de prisión de 2 años y 1 día que aparece en el cuadro que figura en los antecedentes del auto. La resolución de instancia genera confusión pues habla de una pena de 2 años y 7 días, sugiriendo que se ha tomado en consideración improcedentemente, la suma de las dos penas impuestas por dos infracciones (2 años y 7 días). Consultado el expediente se comprueba que en efecto tal sentencia fijaba esa pena: 2 años y 1 día.

El motivo primero es parcialmente estimablecon este alcance.

CUARTO.-Hay que dar alguna explicación en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria cuya acumulación se efectúa aunque de forma condicionada. Es criterio discutido y discutible pero que viene ya refrendado por un pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha bien reciente (27 de junio de 2018).

Reza así el punto 7 de ese acuerdo:

' La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa'.

Desde la óptica de la estricta dogmática la pena de multa no es acumulable a penas privativas de libertad por su distinta naturaleza. No se discute eso.

También es pacífico hoy considerar que cuando resulta inejecutable la multa por insolvencia del penado y se convierte en responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53.1 CP) se abre la posibilidad de refundición con penas de prisión a través del art. 76 CP.

Era jurisprudencia consolidada que las penas de multa no transformadas por impago en privación de libertad no eran acumulables (entre otras, SSTS 388/2014, de 7 de mayo, 688/2013, de 31 de julio o la muy reciente 85/2018, de 19 de febrero). Se admitía la acumulación cuando constaba la conversión ( SSTS 280/2016, de 6 de abril) con independencia del momento en que hubiera tenido lugar ( STS 393/2014, de 19 de mayo).

Ese rígido criterio comenzó a cuartearse en la STS 62/2017, de 8 de febrero:

' En el caso presente, si es verdad que, el Auto que resuelve el expediente no recoge si cuando se ha impuesto sólo pena de multa se ha acordado la responsabilidad personal subsidiaria de arresto sustitutorio o se ha sustituido la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad, no podemos acoger la solicitud del Ministerio Fiscal, porque supondría una ingente labor recabado de cada órgano judicial la información que solicita, con un retraso de la cuestión inasumible.

Por ello, procede acoger la solicitud del recurrente, pero matizada, de modo que habremos de incluirlas condenas que conllevan como pena la multa, con la advertencia de que se hace para el casode que, por su impago respectivo se traduzcan en arresto sustitutorio».

La referida sentencia se cuida, así pues, de establecer una salvedad, para no acabar con el carácter prioritario de la ejecución de la pena de multa en sus propios términos. La multa será cobrable si se constata que el penado es solvente, lo que llevaría a deshacer en ese extremo la acumulación.

En apoyo de esa solución se apuntaban razones más pragmáticas que dogmáticas: indagar lo sucedido en cada ejecutoria en que aparezca una multa impuesta, cuando son múltiples las condenas, y empezar a hacerlo cuando ya está a punto de llegar la fecha del máximo de cumplimiento provocando la necesidad de incoar y tramitar nuevos expedientes de acumulación para cada uno de los arrestos sustitutorios, no solo resultará muchas veces algo muy formal (especialmente si es más que previsible la insolvencia del penado que además llevará tiempo en prisión); sino que, lo que es más distorsionador, puede acarrear efectos perversos: el inicio del cumplimiento la responsabilidad personal subsidiaria en tanto llegan las resoluciones ampliando la acumulación. La práctica enseña que ocasionalmente se produce una disculpable desidia en la ejecución de las penas de multa y la posterior conversión cuando al órgano judicial le resulta patente que las gestiones para el cobro serán infructuosas por la declarada o presumible insolvencia del penado y se posterga por considerar pura burocracia la indagación de esa solvencia.

El mismo criterio fue proclamado por la reciente STS 46/2018, de 29 de enero: «Pese a alguna jurisprudencia ( STS 89/2015, de 13 de febrero , con cita de otras) y de conformidad con un criterio que se viene abriendo paso en fechas más recientes, a la vista de la más que previsible insolvencia del penado y sin perjuicio de la posibilidad de abonar en cualquier momento la pena de multa, se incluye la responsabilidad personal subsidiaria en los cálculos pues es pena privativa de libertad ( art. 35 CP ). Por tanto se consignan las ejecutorias en las que se impuso al recurrente pena de multa pese a no aparecer confirmado que ésta haya sido efectivamente transformada en privación de libertad».

Se trata de una acumulación condicionada:si se constatase la solvencia del penado habrá que ejecutar la multa impuesta. Pero se puede anticipar ya la acumulabilidad de la eventual responsabilidad personal subsidiaria cuando es pronosticable tal insolvencia; como lo es aquí según deriva el tipo de delitos cometidos por el interno (infracciones patrimoniales), y el número de los mismos así como la permanencia del penado en prisión. Esa decisión condicionada no excluye la posibilidad de ejecución de la pena condicionalmente acumulada por el pago ex postde la multa, lo que sucederá si alguno o varios de los juzgados sentenciadores al proceder a la vía de apremio encuentran bienes suficientes (siempre después de haber dado preferencia al abono de las eventuales responsabilidades civiles que tampoco faltan aquí: art. 126 CP).

Cuando concurre una pluralidad de penas de multa (más si son elevadas) y además se han impuesto responsabilidades civiles de cierta cuantía y en algunas de las sentencias aparece declarada la insolvencia del penado es lógico anticipar ese pronunciamiento con ese carácter condicionado.

Obviamente es recomendable adoptar alguna cautela al aplicar esta doctrina, omitiendo tal tipo de pronunciamiento cuando consta o puede presumirse la solvencia del penado; o también cuando la toma en consideración de los días de responsabilidad personal subsidiaria pudieran alterar los cálculos para aplicar la regla del art. 76 CP (lo que en todo caso será poco frecuente).

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR parcialmenteal recurso de casación interpuesto por Celso, dejando sin efecto tal resolución, procediéndose a dictar segunda sentencia.

2.-Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.